שיטה מקובצת על הש"ס/בבא מציעא/פרק א/דף ו

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף ו עמוד א

אלא הא דאמר רב נחמן וכו'. נימא מיגו דחשיד: פירוש אי אמרינן מיגו דחשיד אז לא היה לחכמים לתקן שבועה כיון דפטור מדאורייתא. גליון.

והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת לימא מיגו דחשיד וכו': פירוש מיגו דהעיז פניו לכופר הכל לאו לאשתמוטי קא עביד. ואיכא דקשיא ליה הא דאמרינן בשבועות אהא דאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אשתמוטי קא משתמיט ליה ולדברי המפרש דכופר בכל פטור לפי שאין אדם מעיז פניו לכפור הכל יש לומר רב נחמן בדריה תיקן שבועת היסת מתוך שרבו עזי פנים ובעלי השמטות שנשמטין אפילו בכל אלא שמעתין קשיא. ותו דאמרינן לעיל הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי משתמיט ליה משמע דלא חשיד אממונא. ואיכא למימר הא דאמרינן בשבועות אשתמוטי משתמיט ליה לומר דלא אלימא חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כי חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו שיש מעיזי פנים כדי להשמט מתביעה שחברו תובעו אם אין בידו לשלם וכופר בכל אבל אין לך תובע אלא אם כן הוא סבור שיש לו אבל מכל מקום מי שמעיז פניו כל כך שכופר הכל חשוד הוא על ממון שבידו שלא לשלם ונימא מתוך שהעיז פניו ונשמט ישבע גם כן להשמט מחברו שלא ישלם לו. ולא גרסינן התם סבר עד דהוי לי ופרענא אלא הכי גרסינן אישתמוטי משתמיט ליה תדע וכו' ופירושו הואיל וכבר מעותיו ברשותו הוא נשמט מזה אבל זה חזקה אין אדם תובע לגבות מחברו אלא אם כן יש לו. וכך היא גירסת רבינו האיי כמו שכתב בשערי השבועות שלו.

והא דאמרינן הכופר במלוה כשר לעדות לא קשיא דכיון דיש לומר מתוך שלא היה יכול לשלם כפר ונשמט אינו חשוד להעיד עדות שקר בעלמא שהרי אינו חשוד לגזול מיד חברו מה שברשותו ואף על פי שהוא חשוד לכפור מה שבידו מתוך דחקו כדאמרינן בעלמא תרתי לא עבדו לפיכך כשר לעדות דעלמא אבל על ממון זה שכפר בו כשם שכפר בו ונעשה עליו כגזלן מתוך דחקו כך ישבע עליה שהרי לא חמיר להו לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה אלא שמע מינה לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. הרמב"ן.

והרשב"א כתב וזה לשונו: ואין זה נכון דהא טעמא דרב אידי מפרשי לה הכא כדרבה ומשום אשתמוטי עד דהוו ליה זוזי הוא כדמוכח בהדיא בשמעתין ואפילו תאמר שהמקשה הוא לא היה מפרשה כן יתרץ לו המתרץ כן כמו שתירץ לעיל. וברוב הספרים גרסינן התם בשבועות בההיא דרב נחמן התם אשתמוטי משתמיט ליה סבר עד דהוו ליה זוזי ופרענא ליה תדע וכו'. עד כאן.

ויש מי שתירץ דבממון שיש עליו עדים וכפר בו לאשתמוטי קא מכוון לפיכך הכופר במלוה כשר לעדות אבל כופר בממון שאין עליו עדים לאו לאשתמוטי הוא מתכוון אלא לגזול לפיכך הקשו אדרב נחמן דנימא מיגו.

ואין טעם זה ממש. ומיהו קשיא לי שמעתא דשבועות היכי אמרינן אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה והרי אפילו אמר לו מנה זה לי בידך פקדון או כלי זה שבידך שלי הוא והלה כופר נשבע שבועה דרב נחמן וליכא למימר ביה דמשתמיט. ונראה לי דהיינו קושיין בהך שמעתא והתם הכי קא אמרינן כיון דחזקה דלעולם אין אדם תובע אלא אם כן יש לו וגבי נתבע זמנין דמשתמיט תקינו רבנן שבועה בכולהו כופרין ולא פלוג בין היכא דאיכא למימר משתמיט להיכא דליכא למימר הכי והא הדין דמצי לפרוכי מודה מקצת וכופר מקצת בפקדון דנקיט בידיה ולא מידחייא בדיחויא דדחינא לעיל לדרמי בר חמא אלא מודה במקצת פקדון זה לא תניא אבל בתקנתם קים להו בגמרא דאפילו בפקדון זה תקון ועוד דכיון דאתינן השתא לכפירה דפקדון זה עדיפא לן למיפרך כופר בכל דהוה מעיז טפי וחשיד טפי. הרמב"ן ז"ל.

וזה לשון הר"ן ז"ל: ובדין הוא דליקשי ליה ממודה מקצת של תורה בפקדון דאיתיה בידיה דליכא למימר לאשתמוטי קא עביד אלא דהות מצי אמר ליה דלא חייבה תורה מודה מקצת כי האי אבל דרב נחמן קים להו דבכל ענין איתא וזהו דעת הרמב"ן ז"ל. עד כאן.

וזה לשון הראב"ד ז"ל: ותו הא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת וכו'. פירוש הכא ודאי לאו משום אשתמוטי הוא דהא כפר בכולה וחשיד לן דמשום כפירה קאמר ואפילו הכי משבעינן ליה. ואי קשיא לך הא אמרינך לעיל הכופר במלוה כשר לעדות ואפילו כפר לה בכולה אלמא אכולה נמי אמרינן אשתמוטי הוא. לא דמי התם מכי אותו סהדי מיהא פרעיה או קביל עליה דיפרע משום הכי אמרינן אף על גב דכפר מעיקרא אשתמוטי הוה למפרעיה כי השתא אבל לענין שבועה היכי משבעינן ליה והשתא מיהא קא חשיד עלן דמחזיק בממונא דחבריה. עד כאן.

ותו הא דתני רבי חייא שניהם נשבעין כתב רש"י ז"ל כיון דהא דרבי חייא מתניתין נמי היא לא ידעינן אמאי לא פרכינן ממתניתין גופה ופריך ממתניתא. ויש לומר דמשום דאידך פרכי דפריך כולהו מימרי לא בעי למינקט בהדיה מתניתין ונקיט ליה בברייתא משום דלאו פירכא הוא כולי האי דהתם תקנתא הוא דעבוד לבעל הבית כיון דלא ידעינן מאן מינייהו כפר ואיכא חד רמאי ודאי בעינן הלעיטהו לרשע וימות. הריטב"א ז"ל.

ומ"ה נר"ו כתב וזה לשונו: ותו הא דאמר דב ששת וכו'. קשיא לי כיון דמותיב מדתנא רבי חייא דמתניתין דשבועות היא כדכתבו התוספות מאי מותיב מדרב ששת. ויש לומר דלהכי מייתי כל הני לאשמועינן דטעמא דכולהו משום מלוה ישנה כדאמר אביי. עד כאן.

ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו: פירש רש"י ז"ל נימא גבי שבועה שאינה ברשותו מיגו דחשיד לן אממונא שמא ברשותו היא וכופר בה חשוד נמי אשבועתא. וקשה לי דילמא הא דמשביעין ליה שאינה ברשותו משום דאמרינן דילמא לא משכח לה וסבר בחישנא ומשכחנא ליה ואשתמוטי משתמיט וכי תימא דהא לא אפשר דודאי קים ליה אי איתא ברשותיה אי לא ועוד דכי משתבע דלא ידע לה משתבע אי הכי ודאי היכי משבעינן ליה והלא זה כופר בפקדון הוא וכל הכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה כדאמרן וכדאיתא בפרק הגוזל דקא מקשינן ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה והיכי אסיק דמיגו דחשיד אממונא בכהאי גוונא לא חשיד אשבועתא ולא תהא סבור דכי אמרינן כופר בפקדון פסול כשטוען לא היו דברים מעולם אבל לא בטענת נאנסו מדקא נסיב לה קרא וכחש למדנו עונש דשבועת הפקדון דקרא אפילו בטוען נאנסו הוא.

ותו דקא מקשה רמי בר חמא ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה ולא מוקי בטענת אבד ומדמקשי נמי התם מדאילפא דאמר שבועה קונה ולא מוקי לה בהכי שמע מינה בכל כופר בפקדון אמר רב ששת נעשה עליו גזלן ופסול וכן הדין נותן דשוין הן ואיכא למימר כי אמרינן הכופר בפקדון פסול לשבועה משעת כפירה כגון שכפר פעם אחת בפקדון ויצא מבית דין ואחר כך באה לו שבועה ממקום אחר דכיון דכפר בפקדון ויצא מבית דין זכאי מאותה שעה נעשה גזלן והגזלנים פסולים לשבועה אבל כפר בפקדון זה ונתגלגלה לו שבועה על גופו של פקדון זה עדיין לא נעשה גזלן שהרי לא גזל עד שיצא מבית דין אלא חשוד הוא שאנו חושדין אותו שמא דעתו וכוונתו לגזול ממון זה ואף על פי שהוא חשוד עליו אינו חשוד לישבע דמשום תרי חומרי פריש מכולה מילתא דאיסורא כמו שכתבתי למעלה. ויש לפרש דכי אקשיה מדרב נחמן מלא שלחתי בה יד אקשיה שהרי השולח יד בפקדון גזלן הוא וחשוד אממונא ואפילו הכי לא חשוד אשבועתא. כך פירש הרב אב ב"ד ז"ל. ולא מחוור לי דבשעת שליחות יד מורה היתרא אנפשיה למימר דבעיניה מהדר ליה ולא אלים מהא דאמרינן מורי ואמר דמי יהיבנא ואם אבדה או נגנבה אף על פי ששלח בו יד וחייב לשלם ואינו משלם אינו חשוד דאשתמוטי משתמיט ליה ועוד דאי מאיסור גזילה דשליחות יד פריך הא ודאי גזלן הוא וחשוד על השבועה כדפרישית. עד כאן לשון הרמב"ן ז"ל.

שלש שבועות משביעין אותו וכו': נראה לי דשבועה שאינה ברשותי היא שבועת השומרים. שומר חנם אינה ברשותי ונגנבה. שומר שכר אינה ברשותי ונאנסה. שואל אינה ברשותי ומתה מחמת מלאכה. וכלל שבועות כל השומרים בלשון אחד שלא להאריך. וקודם לשבועה זו צריך לישבע שלא פשע בשמירתה ושלא שלח בה יד לעשות מלאכה או לגזלה דאלו עשה בה אחת מכל אלו לא נפטר בשבועת השומרים כי נתחייב באונסיה כדכתיב שבועת ה' וגו' אם לא שלח וכתיב על כל דבר פשע וגו' ישלם. וראיתי מפרשים שפירשו דשלש שבועות הללו נשבע בלא שבועת השומרים. ולא נהירא לי כיון דנשבע שבועת השומרין פשיטא דאינה ברשותו ולא שייך להשביעו שאינה ברשותו אלא היכא דמשלם דמים דחשדינן ליה שמא עיניו נתן בה. תוספי תוספות להרא"ש ז"ל.

שלא שלחתי בה יד: פירש הקונטרס לעשות מלאכתי וכו'. וקשה כמו שנשבע שלא שלח בו יד לעשות מלאכה ישבע נמי שלא נטלה על מנת לגזלה שאם נטלה על מנת לגזלה הוא חייב באונסין כדמוכח לקמן בהמפקיד ורבינו תם פירש שלא אכלה. הרא"ש ז"ל.

כתוב בתוספות מפרש רבינו תם שלא אכלה. לפי זה הוכיחו התוספות לעיל. דאיכא שבועה דאורייתא היכא דלא שייך משתמיט משבועה שלא שלח בה יד דאחריני הוינא מצינו למימר דהוו דרבנן. אבל רש"י ז"ל פירש כאן אההיא דשאינה ברשותו לימא מיגו דחשיד דשלא שלח בה יד לא הוי חשיד אם נשתמט בה והיה דעתו להחזירו. גליון.

אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו: פירש רש"י ז"ל דאביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטליתו של חברו חנם הוה חשיד לן נמי אשבועתא אלא היינו טעמא דמתניתין חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' וכתב נמי אבל מודאי ממונא פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועתא. וקשה לי פירוש זה דאם כן בדרבי חייא דאמר שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית מאי איכא למימר שהרי זה תוקף והולך בכיסו של חברו ולא חשיד נמי אשבועתא וכדרב נחמן נמי מאי קא מתרץ אביי ואם תאמר בכולם שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך הוא תובע ממון זה או כופר אם כן הכופר בפקדון מה טעם פסול לעדות נימא שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך כפר בו. ואפשר לומר דבכולם לאביי חוששין שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו אלא שהוא ספק וחששא לפיכך כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק כפרן עדיין ואינו פסול אנו חוששין שמא עכשיו הוא כופר משום ספק מלוה ישנה וכי נרמי עליו שבועה יודה אבל הכופר בפקדון שפיסולו ודאי כבר יש לנו עדים שכפר ונקיט ליה בידיה עליו להביא ראיה דמשום מלוה ישנה כפר ואין מוציאין ממון בעדותו ואף לא מאמינים אותו על השבועה שאין ספק מוציא מידי ודאי דאף על גב דכי לא אתו סהדי דנקיט ליה בידיה תלינן לקולא ואמרינן אימר אשתמוטי משתמיט ליה התם משום דשכיחי מילתא טפי ועבידי שומרים דאמרי הכי. הרמב"ן.

אמר הכותב נראה שזה התירוץ הוא כדמות מערכה דאנן אקשינן ניחוש למלוה ישנה ואי איתא דמלוה ישנה לא מיקרי כופר כלומר כופר שיהיה פסול לעדות ואם כן היאך מתרצינן דשאני גבי נפקד שפיסולו ודאי דהא לאו ודאי הוא כיון דאפשר דמדחה ליה משום מלוה ישנה ומה שהוא ודאי הוא שהוא כופר לא שהוא פסול מצד הכפירה כי זהו הדרש ודברי תימה אני רואה בכאן דתלינן במלוה ישנה במציאה דלא שכיחא ועוד שיפגוש הענין במי שיש לו עליו מלוה ישנה הנה מציאות זה הענין רחוק וניחוש ולא ניחוש במפקיד ונפקד שהוא יותר רגיל ובהרבה מבני אדם. אלא יש לומר דהיינו טעמא דלא חיישינן בנפקד למלוה ישנה משום דחזקה דייק איניש אצל מי יפקיד ובתר הכי מפקיד דמה לו להפקיד שלא מדעתו אצל מי שיש לו עמו דררא דממונא וכשיחשוב אצל מי יפקיד מן הסתם יזכור אם יש אצלו איזה ספק ואף על פי כן נאמן הנפקד אם יטעון ויש טעם בדבר ולא אאריך. הר"ש די וידש ז"ל.

וזה לשון תוספי תוספות להרא"ש ז"ל אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה וכו'. פירש רש"י אביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן וכו' ולא תיקשי לאביי מכל הלין דאוכח מנהון דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו' דבכלהו איכא למימר שמא ספק מלוה וכו' וחנוני ופועלים איכא למימר שמא אחד מהן יש לו ספק מלוה ישנה על בעל הבית ולכך רוצה לגבות ממנו שני פעמים וכן שומרים יש להם ספק מלוה ישנה על המפקיד.

ואם תאמר הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות וכו'. ויש לומר דאביי מחלק בין עדות לשבועה דמסתברא דמפני חשד אין לפסלו לשבועה דאם כן יפסיד המפקיד לעולם כשיכפור הנפקד וטוב יותר שנתלה הדבר בספק מלוה ישנה וכשיטילו עליו שבועה יפרוש מספק שבועה ויחזיר הפקדון אבל כופר בפקדון כשר ואין עדים שהוא גזלן שכופר בפקדון שישנו בידו אין להוציא ממון בעדותו בתליית מלוה ישנה אלא אדרבה נאמר שהוא גזלן דלא אתי ספק מלוה ישנה ומפיק מידי ודאי גזלן אבל גבי שבועה שמא הוא אומר אמת שנאנס ואפילו אם הוא משקר שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו הילכך טוב להטיל שבועה עליו כדי להשיב הממון לבעליו. ורש"י שפירש לעיל גבי ובכולה בעי דלודי ליה כלומר וכי תימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אליבא דאביי פירש שהוא בתרא וסבר מיגו דחשיד וכו' ומיהו גם לאביי ליכא למימר דבכפירת מקצת יהא חשוד אממונא למנעו מן השבועה דאיכא למימר ספק מלוה ישנה וכו' אי נמי אביי לא פליג אסתמא דתלמודא דאוכח דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא קאי אהא דפריך ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' וקאמר אביי לדברי המקשה אפילו אי בעלמא אית לן דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא הכא דשבועה זו תקנת חכמים היא וראו בדורות האחרונים שהוצרכו לתקנה זון תלינן בספק מלוה ישנה שלא לבטל שבועה זו ועוד דלא שכיח שיחציף אדם פניו לתקוף בטלית שביד חברו ויאמר שלי הוא אם לא שיש לו תביעה עליו ואינו יכול למשכנו אם לא שיקח ממנו מה שימצא בידו הילכך תלינן הכא טפי בספק מלוה ישנה. עד כאן.

וה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש כתב בתשובה וזה לשונו: וששאלתם על אמרם הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות ואמרתם למה לא נאמר גם כן בכופר בפקדון דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ויהא כשר לעדות. תשובה עיקר מה שנאמר דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו הוא לענין שלא נחשוד אותו שהוא נשבע לשקר אמנם לענין הכשרות והפסלות אפילו שנתברר שמלוה ישנה יש לו עליו בהיותו כופר בפקדון הוא פסול לעדות לפי שאין לו לקחת אותו בחובו להיות גוף הפקדון של מפקיד ויש לו לפדותו ממנו ואם לקחו בחובו מבלתי שיתרצו בעליו בזה אכתי גזלן הוא ופסול לעדות הלא תראה מי שאנס את חברו שימכור לו נכסיו גזלן הוא אף על פי שנותן דמים משלם, כן זה אף על פי שהוא מקבל אותו בחובו הואיל ולא הסכים עמו חברו על כך גזלן הוא אך לא יתפשט זה הגזלנות עד שיגיע לגדר שנאמר שמי שמורה בו היתר גם כן יורה היתר לישבע על שקר ויהיה חשוד על השבועה לפי שלא יהיה חשוד על השבועה אלא מי שהוא חשוד ליקח ממון חברו אבל מי שאינו לוקח אותו אלא לסיבה אינו חשוד על השבועה הנך רואה אמרם ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ואמאי לימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ופרקינן התם מורי ואמר דמי קא יהיבנא הא למדת שבכאן לא חשדנו אותו שהוא לוקח ממון חברו מבלי שיתן לו דמים אבל חשדנו אותו שלקחו בדמיו אלא שהוא מבלתי רצון בעליו ואינו בזה חשוד על השבועה להיותו מורי אנפשיה ואמר דמי קיהיבנא ומי שלוקח הפקדון בחובו הוא כנותן בו דמים ואין ביניהם הפרש. עד כאן מתשובותיו המועתקות מלשון ערבי.

ואם תאמר מאי איכא בין אביי לרבי יוחנן דבכלהו טענתא שייך למימר בהו ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולא יהא חשוד לעולם אממונא דנימא לרבי יוחנן מוסרים לו שבועה ולאביי אין מוסרים וכי תימא כגון שנחשד פעם אחרת בודאי בכופר בפקדון וכיוצא בו בכהאי גוונא אפלו לרבי יוחנן חשיד אשבועתא וכדאמרינן לעיל לישתבע גזלן הוא וכמו שכתבנו למעלה בתירוצו של רבינו תם ז"ל. ויש לומר דאיכא בינייהו היכא דמחל לו על כל מלוה ישנה. הר"ן ז"ל. וכן כתב הריטב"א ז"ל וזה לשונו: ונפקא מינה כגון שמחל לחברו התובע כל מלוות וכל תביעות שיש לו עליו דהשתא פטור משבועה אליבא דאביי מה שאין כן לרבי יוחנן דהא חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא.

ותו נפקא מינה לדעת מורי הרא"ה נר"ו אם טענו שנטל ממנו מנה של רבית קצוצה והלה כופר דלרבי יוחנן משתבע אבל לאביי אינו נשבע דאם איתא חשוד הוא על הממון ולא משבעינן ליה מספיקא ואינו דומה לטוען גזלת מנה שהוא נשבע לדברי הכל דהתם כי פריש משום שבועה מתקן לאויה בחזרה אבל רבית לא מתקן לאויה בחזרה לדברי רבינו הגדול. ומורי הרשב"א נר"ו חולק בזה. עד כאן

ובשיטה כתוב נראה לי דאביי לא פליג ארבי יוחנן אלא לפרושי דבריו אתא כלומר שלא יהא כל אחד שיש לו ספק מלוה ישנה על חברו הולך ותוקף בטליתו אבל פליג אסוגיין דאסקינא חשוד אממונא חשוד אשבועתא לא אמרינן דודאי אלו היינו חוששים שהולך ותוקף חנם משבועה נמי לא פריש וכדאמרינן דגזלן פסול לשבועה אלא היינו טעמא דרמו רבנן שבועה עליה משום דחיישינן דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו והיינו נמי טעמא דרבי חייא שניהם נשבעין וכו'. ובכל דוכתא כיוצא בזה דרמינן עליה שבועה משום ספק מלוה הוא דחיישינן וכן מטין דברי הריא"ף ז"ל דאביי לא פליג אדרבי יוחנן פליג אחשוד וכו' כדפרישנא.

מיהו לענין דינא לא נפקא לן מידי אי לא אמרינן חשוד אממונא חשוד אשבועתא או אי אמרינן חשוד נמי אשבועתא כדאביי אלא דלא צריכינן לההוא טעמא דפריש ר"ת ז"ל לעיל בשמעתין גבי גזלן. ואי קשיא לך לאביי נמי קשיא גזלן וכופר בפקדון אמאי פסול לעדות ולשבועה נימא שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך גזל לו וכפר בו. לאו קושיא היא אצלי כלל דכי קאמר אביי דתלינן בספק מלוה הני מילי למאן דתקף וכפר בצינעה דלא ידע איניש במילתא מידי אבל למאן דאתו סהדי עליה דכפר וגזל ודאי האי לאו משום ספק מלוה הוא דעבד דהא ידע דבית דין מפקי ליה מיניה ולא מהימן בלא ראיה לומר דידי חטפי אלא ודאי כיון דחציף למעבד הכי באפי סהדי למגזל הוא דאיכוון וגזלן גמור הוא וחשיד אממונא לפיכך חשיד אשבועתא. כן נראה לי. עד כאן.

וכתב הרמב"ן ז"ל עוד וזה לשונו: ויש לפרש דאביי לא פליג אהא דאמרינן דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא אלא אדרבי יוחנן פליג דאמר שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואתא אביי ואמר חס ושלום שאין חוששין לכך שאין אדם תוקף בטליתו של חברו חנם אלא היינו טעמא דמתניתין מפני שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו משום ספק מלוה ישנה ואומר שלו היא כלומר חוששים שמא משום מלוה ישנה תפיס ביה ואקשיה ולאו אמרת תפיס מספיקא משתבע נמי מספיקא פירוש לאו משום דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא את אמרת דלא עביד איניש שיתקוף בטליתו של חברו בחנם ואף על פי כן משום ספק מלוה תפסיה משום דטעו בחושבנייהו ובשיקול דעתם שאין אדם רואה חובה לעצמו ופעמים שאין חברו חייב לו כלום והוא סבור שהוא חייב לו אם כן משתבע נמי מספיקא ומהדריה פרשי אינשי מספק שבועתא משום דלא אפשר בחזרה אבל ספק ממונא אפשר בחזרה ושקול ליה מספיקא מימר אמר שקילנא ליה מיניה דאי אית לי לא לפסוד ואי לית לי מהדרנא ליה ואינו סבור לעבור עליו בכלום אבל אודאי ממונא לא חשידי כלל דהא עבר משום בל תגזול לדעת הילכך משנתנו אין חוששים שמא יתקוף כל אחד בטליתו של חברו בחנם ומיהו אפילו מאן דחשוד אודאי ממונא לא חשוד אשבועתא.

ורבינו ז"ל כתב בהלכותיו ולימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו'. נראה שהוא מפרש כדברי רש"י ז"ל. ואיכא דקשיא ליה אי מלוה ישנה יש לו עליו לטעון ולימא הכי והכי אית לי גביה. ולאו קושיא היא דהא האי גברא האי טלית גופיה קא בעי למפלג ביה ומורי אנפשיה למשקליה במלוה ישנה ולא חשיד אגזל דממון ממש ועוד אטו כולהו אינשי דינא גמירי והוי יודע דמאי דאמר אביי חיישינן שמא ספק וכו' לא שיהא רשות ביד אדם לתקוף בטלית חברו משום מלוה שיש לו עליו ולישבע שלי היא. אלא אביי סמיך אמאי דאמרן מורי ואמר דמי יהיבנא ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומאן דעביד הכי לא חשיד אממונא ואשבועתא אבל ודאי אין לו לאדם לעשות כן ואין זה צריך ליכתב.

ונשאל מרבינו האיי גאון ז"ל מי שיש לו ביד חברו פקדון ותשומת יד וגזל אם יכול לתפסו ולישבע עליו ולומר אין לך בידי כלום. והשיב הכין חזינא דאי מלוה הוא לאו מעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא הוא דקא חשיב ותניא בתוספתא בהדיא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי או שהיה לך בידי ונתתיו לך או שיש לך בידי במנה כסות במנה פירות פטור ואף על פי שבעל דינו אומר אני יש לי בידך במה שהודית ואתה אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתבע שהוא אומר חשבתי מה שיש לך ומה שיש לי ולא נותר לך עלי כלום פטור בשבועת היסת ואם מודה מקצת בשבועת התורה.

אבל אם פקדון יש לחברו בידו שחייב להחזירו לו בעיניה הא ודאי דמיא לדינא דעביד איניש לנפשיה והכין חזינא דאית ליה למתפסיה לפקדון על מאי דאית ליה וכד אתו לב"ד אמר לה למילתא בצורתה אית ליה להאי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי ואי יהיב לי מהדרנא ליה פקדון דידיה, ודינא הוא מיגו דיכול למימר לית לך לגבאי פקדון אי נמי אהדרתיה לך יכול לטעון עד כדי דמיהן וכו' ודברים נכונים הם אלא שהתוספתא שהביא בענין אחר נשנית לפטרו מן השבועה שטענו מנה והודה לו בכסות ומה שטענו לא הודה לו. עד כאן לשון הרמב"ן ז"ל.

ונראה לי דודאי הגאון ז"ל גורס בתוספתא או שיש לי בידך במנה כסות וכו'. ואז היא ראיה לנדון התשובה. שיטה. ועיין בספר המלחמות להרמב"ן ז"ל ובתשובות הריב"ש ז"ל סימן שצ"ו.

וזה לשון הריטב"א: אי הכי נשקול בלא שבועה. פירוש שאם יש לו כנגדו כלום כדין שנעשה בתופס בו ומדלא פרכינן דאכתי כי נשבע שהיא שלו בשקרא משתבע שמעינן דהא לאו שקרא הוא והיינו דכי אוקימנא דטעמא משום ספק מלוה הוא דתפיס אקשיה והא כי היכי דתפיס מספיקא משתבע מספיקא כלומר שלא כדין אלמא כי תפיס בודאי מלוה כדין משתבע וזה דין ברור והוא הדין אומר מורי נר"ו אם יש לחברו אצלו ויש לו אצל חברו וכופר לו בו יכול היה לפרש הדבר ולומר שהוא תופס בזה בשביל חובו מיהו אם חושש להודות בדבר מאיזה טעם יכול הוא למחול לחברו מה שיש לו אצלו תחת זה וישבע שפרעו כבר.

וזה לשון מהר"י כ"ץ ז"ל: שמא מלוה ישנה יש לו עליו. פירש הקונטרס וכי משתבע דחציה שלי שפיר קא משתבע דהא אפילו מגלימא דעל כתפיה שעבד ליה. ויש לדקדק מזה דאדם שתפס חפץ משל חברו לפי שפטר עצמו ממנו בשבועת שקר שכפר לו ממון יכול זה לישבע עליו דחפץ זה שלו ואפילו בלשון לא היו דברים מעולם שמא יכול וראיה משומר חנם שנשבע שאינה ברשותו משום חשש מלוה ישנה לאביי. עד כאן.

כתב הריצב"ש וזה לשונו: אי הכי נשקול בלא שבועה. אף על גב דלאי דינא דמשום מלוה ישנה יטול טלית של חבירו. ואפילו יהיה אמת שחייב לו אפילו הכי מקשינן דכיון דלא חשיד לן לתפוס אלא משום מלוה ישנה למה נחייבהו שבועה על הטלית אם היא שלו כי היכי דנפרוש ויאבד חובו הלא טוב שיטול זה הטלית בעד החוב וחברו לא יחסר דבר משנאמר שישבע ויפרוש ויאבד זה המלוה ישנה ובחדושים כתבתי בענין אחר.

כתוב בספר המאור חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. ואם תאמר אם כן יטעון הכי ולימא וכו' עד לא היה נאמן לתקוף בטליתו של חברו. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם ומי אינו יודע שאינו רשאי לעשות כן שהרי לא התירו לנתח אלא לשלית בית דין אבל למלוה לא למשכון ולא לנתח ואם ינתח ושניהם תופסים בבגד הנה יועיל לו נתוחו בדבר שהוא מוחזק בו ואי זו חזקה יש לו לזה שיוכל לומר כך וכך הוא חייב לי ואמת וברור בדבר שהוא אצלו ואין לו עדים נאמן הוא לומר כך וכך הוא חייב לי עד כדי דמיו ועל כן האמינו למרי חושלא ולההוא דחבל ספינתא דאשכבתא שלא היו עליהם עדים בשעת תפיסתן וכן בפקדון שיש בידו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו והוא שאין עליו עדים בשעת פקדון או אפילו היו שם עדים אבל אם אין עדים שראוהו עתה בידו שיכול לומר החזרתיה לך כדאיתא בפרק חזקת הבתים וכן מי שתופס בטלית של חברו ואין הטלית ידוע לאחד מהן והאחד אומר שלי הוא והשני אומר כך שלי הוא אבל הוא חייב לי כך וכך מתוך שהוא נאמן לחלוק עמו בשבועה כך יהא נאמן לומר כך וכך יש לי אצלו ובשבועה ואם תאמר יטעון בפירוש ויאמר כך וכך יש לי אצלו על כן אני תופסו סבור הוא שלא יועיל לו אטו כולהו אינשי דינא גמירי ועוד כי הוא סבור יחזיקו אותו ברשע שאתה חובל את חברך שאין אדם רשאי לנתח את חברו וכשיאמר שלי כולה אין בני אדם יודעין בו. עד כאן.

עוד כתוב בספר המאור ומה שהקשה לי אבא מרי נ"ר וכו'. עד פקדון אינו נאמן. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם כל מה שכתב אי אפשר כי אף במה שתפס יכול לטעון עד כדי דמיו כל שכן במה שהיה בידו ובין בפקדון ובין במלוה אם לא היו שם עדים כאשר כתבתי למעלה והתוספתא שאמרה מנה לי בידך וכו' ולא חלקה בין מלוה בין בפקדון אבל במה שאמרה או שיש לי בידך במנה כסות במנה כלים פטור בזה יש לחלק בין מלוה לפקדון שאם היה מנה הכסות והכלים פקדון והלה תופס כנגדם צריך שידע בבירור שהן בעין אותה שעה ביד הנפקד שאם נגנבו אין לו לתפוס כנגדם זה הוא ההפרש בין מלוה לפקדון ושמע השומע וטעה ומה יעשה במלוגא דשטרי דההיא סבתא דאפקדינהו גבה מלוגא דשטרי וכד תבעוה יתמי ואמרה מחיים תפיסנא להו במשכון קא אמרה דלגופייהו לא מיקנו בלא כתיבה וכי אמרה מחיים תפיסנא להו תפיסה לטעון עד כדי דמיהן והיא לא אמרה הוא גופיה מסרינהו ניהלי במשכון אלא מחיים תפיסנא להו ומכח תפיסה אתיא להו כי ההוא עניינא דאיירי בה אלא מהניא תפיסה לפקדון וכן בקרא דיתמי דתפסו מינייהו תורא דיתמי ואהני להו מיגו והנהו מבקרא שקלוה וכל שכן בפקדון שהוא בידו. עד כאן.

אי הכי נשקול בלא שבועה: יש להקשות ודקארי לה וכו'. ועוד למה האריך אביי בלשונו ואמר חיישינן שמא וכו' לא הוה למימר אלא מלוה ישנה יש לו דאם תירוץ אביי אינו בנוי על חששא ודאי צורך גדול שישבע ואם כן קושיית אי הכי אינה כלל אלא מאי אית לך למימר שתירוץ אביי אינו בנוי על חששא ואם כן למה אמר חיישינן. ונאמר שבכאן יש שלשה חלוקות או זה האיש יהיה גזלן או חסיד או בינוני ואם נאמר שהוא גזלן קשה נימא מיגו דחשיד ושנאמר שהוא חסיד גם כן אינו אמת שאם כן אינו צריך שבועה לזה אביי בתר במיצוע שאף על פי שנתאמת לבעל דין שיש לו מלוה ישנה עם כל זה לדעתנו הוא ספק וזהו שאמר חיישינן שמא מלוה ישנה וכו' ולפיכך הטילו בו שבועה והקשה אי הכי נשקול בלא שבועה ממה נפשך אם הוא גזלן לא ישבע ואם הוא חסיד ומלוה ישנה יש לו עליו אינו צריך שבועה ותירץ אין הכי נמי שאינו צריך שבועה אם היא מאומת אצלו שיש לו מלוה ישנה אבל יש לך לדעת שגם כן הוא ספק לבעל דין כמו שהוא ספק לנו. מהר"י אבוהב.

בעי רבי זירא תקפה אחד בפנינו וכו': פירש רש"י הוציאה מיד חברו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו. אמר זה לפי שמשפט ההלכה נראה ששואל כך אם היה אדם אחד הולך וטלית בידו ובא אחר ותקפו מידו או כולה או חציה וכל ההלכה נוכל לפרש בזה הפירוש ונשמר רש"י מזה לפי שיש לנו כלל בתלמוד אין ספק מוציא מידי ודאי אם כן מי שהיה הטלית בידו מקודם הוא ודאי ואם כן היאך יבא זה שבא לתקוף מיד חברו שהוא ספק ויוציא הטלית מיד המוחזק בו לזה פירש רש"י שמתחילה היו שניהם אדוקים ובאו לבית דין אדוקים ובעוד שהיו לפנינו תקפה אחד והוציאה כולה מיד חברו מה תאמר אפילו לפירוש רש"י יש בכאן ספק מוציא מידי ודאי שצד השני משאלתנו שאנו אומרים או דילמא כיון דצוח איגלאי מילתא למפרע דהאי דאישתיק וכו' שזה הצד הוא ספק לנו ועם כל זה אף על פי שהוא ספק אנו דנין שבשביל זה הטעם נוציא הטלית מיד המוחזק בו והוא מי שתקפה עכשיו בפנינו ואם כן נראה שספק מוציא מידי ודאי. אי לזה נתרץ אחד משני תירוצין חד שכיון שאנו רואין ששניהם אדוקים בה הדין נותן שלא נאמינהו לזה שאומר אודויי אודי לי אלא שנאמר דהא דצוח איגלאי מילתא וכו' שני שזאת הטענה שאנו אומרים הא קא חזו לי רבנן היא אמתית ובשביל זה שתק. מהר"י אבוהב.

אי דאישתיק: פירוש אפילו אחר שהוציאה מידו אודויי אודי ליה ואי דצוח פירוש בעודה בידו אפילו בסוף התקיפה או בתחילתה מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דאישתיק ולבסוף צוח. עיקר הפירוש דברים כפשטן דאישתיק כשתקפה ועודה בידו ולבסוף צוח תיכף שהוציאה מידו. ומורי נר"ו היה מפרש דלבסוף צוח היינו בסוף התקיפה קודם שיוציאה מידו לגמרי דצוחה דלאחר תקיפה לאו כלום היא.

ולישנא דגמרא מוכרח כפירושא קמא דאמרינן או דילמא כיון דקא צוח השתא ולישנא דהשתא לאחר תקיפה משמע ועוד דסברא דאי צוח בסוף תקיפה בעודה בידו כשרואה שאינו יכול להצילה דצוחה גמורה היא ולא אודי ליה כלל. הריטב"א.

והרשב"א כתב וזה לשונו: אי דשתיק אודויי אודי ליה פירוש דאשתיק בפני בית דין ולבתר דנפק הדר צוח דאמרינן כיון ששתק כל זמן שהיה בפני בית דין ודאי אודויי אודי ליה דאי לא אמאי לא צוח דאי משום דחזו ליה רבנן כיון דרבנן שתקי הוה ליה לצווח ואוקימנא דשתק קצת והדר צוח קודם שיצא והאי דשתק סבר קא חזו ליה רבנן וכיון דחזא דלא עבדי דינא צוח. ומדקאמרינן קא חזו ליה רבנן איכא מרבותא דאמרי דדוקא בפני בית דין וכו' ככתוב בנמוקי יוסף. ולי נראה בהפך דדוקא בפני בית דין הוא דבעינן דלצוח משום דמקום משפט היא וכו' דאי לא נסכא דרבי אבא בדצוח דוקא הוא הא אשתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזילה ואזיל קביל קמי בי דינא לא משגיחין ביה והתם סתמא אמרינן ולא דייקינן בה אי צוח או לא אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמרינן בסמוך היכי דמי אילימא כדקתני דאתי לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא אלא לאו דתקפה אחד בפנינו ואם איתא אימור לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהן כשבאו לפנינו וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צוח אלמא מדלא אשכח ליה פתרי כדקתני שמע מינה דאפילו בחוץ לא אמרינן אודויי אודי ליה ודוחק לומר דמשום הכי לא אוקמה בהכי דהא נמי פשיטא. עד כאן.

ומ"ה נר"ו הכריח דלא כהרשב"א וזה לשונו: מסתברא לי כאידך לישנא דעבידי דצווחי בפני העולם שיצילו עשוק מיד עשקו דבשלמא טענתייהו לא מגלו אלא לבי דינא אבל כיון שזה בא לגזלו להדיא עביד דצוח אי נמי עביד דצוה כי היכי דליהוו עליה סהדי דמגזל גזליה ויבואו לבית דין להעיד אבל אי שתיק יחשבו הרואין כיון דשתיק דידיה שקל ולא יבואו להעיד ומעשים בכל יום בכיוצא בזה. עד כאן. וכן דעת הרמב"ן והריטב"א דאם תקפה בפני עדים ואישתיק אף על גב דהדר צוח לא משגחינן ביה דאודויי אודי ליה. עד כאן.

מדקאמרינן אי דקא צוח מאי הוה ליה למעבד ואסיקנא נמי גבי ספק בכורות תקפו כהן מוציאין אותו מידו שמע מינה דכל ספק ממונא דקיימא לן חומרא לתובע וקולא לנתבע אי תקפה בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מאריה ותקיפה בכהאי גוונא לא מהניא. וקשיא לן הא דקשיא לן בפרק האשה שנתארמלה זמנין דתפסה מאתים ואמרה בתולה נשאתי ומהימנא ומקצת רבותינו ז"ל פירשו דתפסה בלא סהדי קאמר ומיגו דאיבעיא אמרה לא היו דברים מעולם נאמנת לומר בתולה נשאתי. ותו קשיא הא דאמרינן התם גבי שנים החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו וקטנים היו נאמנים ואם כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין. ואקשינן ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דאוקי ממונא בחזקת מריה כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקינן מיניה ואמאי כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה היכי מהניא ליה תפיסה.

והרב אב"ד ז"ל פירש כגון שתפס שלא בעדים. וקשיא לי אי הכי רישא נמי דאמרינן נאמנים אי תפס בלא סהדי אמאי לא מהימן דהכי והכי אית ליה גביה נהי נמי דאנן סהדי דשטרא חספא בעלמא הוא לא יהא אלא כתובעו מנה על פה מי לא מהימן במיגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום. ועוד אנן מאי טעמא לא קרעינן לשטרא דאי משום דתפיס שלא בעדים הא בלא שטר נמי אם תפס תפס. ומיהו איכא למימר דאי תפס מלקוחות דלוה קאמרינן דברישא כיון דאיכא עדים דשטרא פסילא לא גבי מלקוחות ובסיפא אין נאמנין ומהניא ליה שטרא וזה דחוק.

לפיכך נראה לי דמשום הכי מהניא ליה תפיסתו משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אם היו פסולים או קטנים ובמילתא דעבידא לאיגלויי מהניא תפיסתו במטלטלים אי נמי במקרקעי לענין פירות שאכל כי ההיא דאמרינן בפרק המקבל ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש מי נאמן פירוש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהם הן עומדים ואקשינן והא קיימא לן הלכה כוותיה דרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי הוא אבל הכא מילתא דעבייא לאיגלויי הוא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן. פירש רש"י התם דבר שאינו עומד להתברר מעולם כי ההיא דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא סוף שיבואו עדי השטר ויעידו אלמא במילתא דאפשר לגלויי לא מפקינן פירי דאכל ומכל מקום ארעא מפקינן ומשום הכי אמרינן התם אין נאמנין וכן דין המטלטלין לעולם בחזקת המוחזק הם עומדין כלומר מי שישנן ברשותו אף על פי שהמוכר היה מוחזק בהן הואיל ועכשיו ברשותו של לוקח הם על המוכר להביא ראיה דאי תפס מפקינן מיניה כמילתא דלא עבידא לאיגלויי כי הא דתקפו כהן שמוציאין אותו מידו וכן תקפה אחד בפנינו שמוציאין אותה מידו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי היא שכל דבר שלא באו בו עדים לפנינו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי קרינן ליה אבל דבר שיש עדים כגון ההיא שטרא דפרק המקבל אי נמי ההיא דאמרינן בפרק האשה שנארמלה כיון שבאו עדים אף על פי שמכחישין זה את זה למחר מיגלייא מילתא שיתברר האונס היאך ושני הקטנות היאך בהודאת בעלי דינים ובראיות אף על פי שאין עדים מספיקין לכך ולא מטרחינן בה בי דינא אלא בגוף הקרקע שחוזר לבעלים שבחזקתם היא עומדת ולא מהניא בה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין וכי תפס אידך נמי לא מפקינן מיניה ואפילו תקף בעדים וכל דאלים גבר.

ואפשר לי לפרש כן בההיא דאמרינן התם זמנין דתפסה מאתים דמשום הכי מהניא לה תפיסתה דרוב הנשואות בתולות יש להן קול ומילתא עבידא לאיגלויי אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי אי תפס מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מאריה והטעם הזה בכאן מחוור מן הראשון שאין הדבר מתגלה על פי עדים להדיא דתרי כמאה ומאה כתרי אבל יש לומר דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמרה קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאורייתא אפילו גבי איסורים נמי לא אמרינן אוקמיה אחזקה כדפרישית בקידושין בפרק האומר.

ובזה כל השמועות מתחוורות. דגבי בתולה נשאתי מהניא תפיסה משום דמילתא דעבידא לאיגלויי וגבי קטנים היו משום דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מפקינן מטלטלין מידי תופס וכך נראה לי דעיקר מפקינן מיניה למדנו לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בה דאי תפס בסהדי מפקינן מיניה הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפיס בעדים מפקינן מיניה לא שנא ברי וברי ולא שנא ברי ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ואי נמי תפס מפקינן מיניה והיינו תקפה אחד בפנינו וצוח שמוציאין אותה מידו בברי וברי ותקפה כהן שמא ושמא ומוציא מידו והני מילי כשתקף בסהדי אבל לא בסהדי מהימן לומר מנה לי בידך עד כדי דמי מה שתפס. אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מאריה כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהם ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהם חזקה יותר מחברו וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ארעא בחזקת אבהתא וזו אינה צריכה לפנים ובמטלטלי קולא לנתבע והמוכר שהם ברשותו ידו על העליונה ואם תקפן לוקח מוציאין מלרו ומיהו אם ברשות לוקח הן עומדין כגון שמכר לו מטלטלין ומשכן לרשותו ונסתפק אחר כך הדבר אם קנאם אם לאו אין מוציאין מרשותו כדאמרינן כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ופירשו בגמרא משום דתפיס פירוש שתפס ברשותו של מוכר ושוב אין מוציאין ממנו ואף על פי שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו וגרסינן נמי בפרק האומנין השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך רבי נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פירוש דמספקא לן מילתא ואוקי ממונא בתזקת מאריה ושמעת מינה דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר שמע מינה דלא מהניא ביה תפיסה.

וזהו שכתב רבינו הגדול בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאלו נפשט לקולא כי ההיא דאיבעיא לן בשלהי האומנין לסטים מזויין ורועה מזויין מהו ועלתה בתיקו ודינו לקולא לשומר וכתב רבינו בפשיטות ואפילו רועה מזויין פטור ואם איתא לא היה לו לכתוב פטור סתם אלא הוה ליה למימר דסלקא בתיקו ורבים אחרים יש.

והני מילי בכל תיקו דדינו לקולא לנתבע אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין אחד מהן מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהן אין מוציאין מידו וזה מפורש בהלכות רבינו הגדול ז"ל בפרק המפקיד שכן כתוב שם וכל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיימא לן ממון המוטל בספק חולקים והני מילי בארץ ישראל וכו' ואי תפס חד מיניהו לא מפקינן מיניה בין בבבל בין בארץ ישראל והוי יודע שכל תיקו שנסתפק לנו בתלמוד מחמת הדין עצמו לא מחמת הכחשה כגון אותם שבפרק המפקיד אין בהם חילוק בין שתפס בעדים לשלא תפס בעדים אבל במקום שיש הכחשה בטענותם של בעלי דינים והספק שנסתפק לנו הוא שלא נתברר מי נאמן משניהם אי תפס בעדים פעמים מוציאים ופעמים אין מוציאין על פי מה שכתבנו למעלה אבל תפס שלא בעדים נאמן הוא במיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם ודין מיגו ידוע דאין כאן מקומו והיכא דאמר ליה איסתירא וקנאה לוקח לההוא מידי בדיניה או לההיא ארעא בשטר או בחזקה אי נמי במקנת כסף במקום שקונה זכה לוקח במקחו ועל המוכר להביא ראיה וליטול וא"א וכדאמרינן גבי אילן. קוצץ ואינו נותן דמים ואף על פי שתפס מוכר אחר כך מוציאין מידו אפילו תפס שלא בעדים אבל במקום שלא קנה עד שיתן דמי כל המקח אין מוציאין מיד מוכר עד שיתן מאה מעי ואפילו תפס לוקח מעצמו מוציאין מידו.

וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל דאזלינן אחר פחות שבלשונות דמוקמי ממונא בתזקת מאריה ומאי דכתב בפרק השואל גבי איסתירא מאה מעי דאי תפיס לא מפקינן מיניה פירוש לפיכך אם לא נתן מאה מעי ברצונו או שנתן לו זה המטלטלין באיסתירא דכיון דברשות יהב ברשותיה קיימא והמוציא מחברו עליו הראיה ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא אין זה מוחזק יותר מזה. תשובתך הרי אמרו כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחברו. זהו דעתי בדיני תפיסות הללו. וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב ברוב תיקו האמורין בתלמוד שאם תפס אין מוציאין מידו ומה שנראה לנו כתבנו. הרמב"ן.

לא צריכא דאישתיק וכו': נראה לי דבעיין הכי מפרשה. דודאי פשיטא לן האי דאישתיק ולבסוף צוח איכא למיתלי בהודאה כיון דאישתיק ואיכא למימר דלאו הודאה היא כיון דלבסוף קא צוח אלא הכי קא מיבעיא לן מי אמרינן טלית זו מתחילה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעים של מי היא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני להעמידה ברשות זה שתקפה או דילמא כיון דקא צוח ואיכא למימר דהאי דאישתיק לאו משום הודאה הוא אין תולין לומר שמא הודה לפי שטלית זו אף מתחילה לא היתה מוטלת בספק דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי.

ואם תרצה תפרש דכי אמרינן או דילמא כיון דקא צוח וכו' הכי קאמרינן שאפילו נאמר שטלית זו בספק היתה מונחת בתחילה אין מעמידין אותה בחזקת זה שתקפה משום דליכא לספוקי בהודאה כלל דכיון דקא צוח איגלאי מילתא בודאי דההוא דאישתיק סבר הא קחזו ליה רבנן ולאו משום הודאה כלל ומכל מקום כי אמרינן כיון דאישתיק אודויי אודי ליה לומר שאפשר לתלות בהודאה וכיון שטלית זו בספק היתה עומדת מתחילה אף בספק הודאה סגי ליה אבל אלו היינו תופסים אותה בתחילה כאלו היא של שניהם בודאי הדבר ברור שאין הודאה זו מעמידתה בחזקת התופס. ובסמוך תראה הא דבעיא לקמן הקדישה כי לא תקפה מהו הביאנו לפרש כך. הר"ן ז"ל.

אילימא כדקתני פשיטא וכו': יש לומר דגדולה מזו הוה ליה להקשות בזה האופן שבכאן יש שלשה חלוקות שתי קצוות ומיצוע. אחד ששניהם באו מתחילה ועד סוף אדוקים הקצה השני שמתחילה ועד סוף לא בא תפוס אלא האחד מהם החלוקה האמצעית שכשבאו שניהם לבית דין היו תפוסים ואחר שבאו לפנינו תקף האחד מיד חברו וזו שאלתנו וזו הברייתא הביאה השתי קצוות ומהחלוקה האמצעית לא דברה בה כלל ואם כן נראה דקשיא רישא לסיפא שמרישא נראה שדין יחלוקו אינו אלא בששניהם אדוקים בה אבל בשתי חלוקות האחרות המוציא מחבירו עליו הראיה ואם כן ימשך שחלוקת תקפה אחד בפנינו דינו הוא המוציא מחברו עליו הראיה ומסיפא נראה שדינו הוא שיחלוקו שלא גזר דין המוציא מחברו עליו הראיה אלא בחלוקה היתה יוצאה. מהר"י אבוהב ז"ל.

ואמרינן להו זילו פלוגו: קשה לי אי בלא שבועה היכי אמרי להו בי דינא פלוגו בלא שבועה ואי בשבועה היכי אמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי אדרבה אימא איפכא אמרינן ליה לאידך דתפיס ואמר אודויי אודי לי השתא נשבע בפנינו שאין לה בה פחות מחציה ומיד הודה לך שהיא שלך ונשבע לשקר. יש לומר דלעולם בלא שבועה כדמשמע פשטא וכגון שמחלו זה לזה השבועה ואמרינן להו זילו פלוגו. מ"ה נר"ו.

ואם תאמר למה איצטריך לאורוכי כולי האי ולומר כגון דאתו לקמן בתפיסי לה תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו וכו'. לימא כי תפסי לה תרווייהו ונפיק ואזול והדר אתו וכו'. ונראה למורי הרב נר"ו לתרץ ולומר דרבותא קמשמע לן שאם לא היה אומר ואמרינן להו זילו פלוגו הוה אמינא פשיטא דלא מהימן לומר אוגרתיה ניהליה אבל השתא דקתני לה הא כיון שדנו בית דין לחלוק חזרו כשותפים ויהיה נאמן לומר השכרתיה לו כי זהו דרך השותפין לשכור לחבריהם חלקם ואם היה אומר לאחר שדנו שכרתיה לו נאמן קמשמע לן דאינו נאמן משום דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו'.

ודוקא כשאמר בדמי אוגרתיה ניהלך אבל אם אמר נתתיו לך כשיצאנו חוץ לבית דין אחר שפסקו הדין בדרך חלוקה לפי שאין דרכן של בני אדם אחר שידונו להם הדין לריב בדרך ולתפוס זה בצד זה וזה בצד זה נאמן ואינו נאמן האחר לומר אודויי אודי ליה.

ובהלכות ספרים המדוייקים גורסין: האי אמר אוגדתיה ניהליה מלשון גוד או איגוד כלומר העלינו אותם בדמים ועדיין לא נתן לי המעות שאלנו נאמן משום דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' ולזאת הגירסא אתי שפיר מאי דקתני בדמי אגדתיה ניהליה דלגירסא שגורס אוגרתיה ניהליה מאי קמשמע לן פשיטא דכיון שהשכירה בדמים השכירה. ולגירסא זו נמי קשה למה הוצרך לומר דעד השתא חשדת ליה בגזלנא לימא שיהא נאמן מי שאומר אודויי אודי לי מיגו שהיה יכול לומר אמת היא דאגדתה ניהלי אלא פרעתי לך המעות ואם תאמר האחר נמי יש להאמינו במיגו שהיה יכול לומר תקפה ממנו והיה נאמן עכשיו שאומר אגדתיה ניהליה ולא נתן לי המעות נאמן יש לומר שזה כיון שמודה שמכרה לו ועכשיו אינו תובע לו אלא הדמים ואם נאמין אותו במיגו הוה ליה לאפוקי ממונא ומיגו לאפוקי ממונא לא אמרינן.

ויראה למורי נר"ו שנוכל לתרץ לפי הגירסא זה ולומר דבכהאי גוונא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא דכיון דאומר אגדתיה ניהליה על פיו והחזיקו בה שעד עכשיו היינו סבורים שהיא של שניהם וכיון שמודה שמכרה לו אלא שלא נתן לו הדמים עדיין דין הוא שנאמין אותו שזהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר שכן יראה מהסברא שאם היה ראובן מוחזק בקרקע אחת ואמר לשמעון אמת שמכרתיה לך אבל לא נתת לי המעות עדיין נאמן מיגו שהיה יכול לומר לא מכרתיה לך וכענין זה לא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא כיון שחזקת הנתבע היא על פי הוראת התובע אבל כשאין החזקה מכח התובע לא אמרינן ביה מיגו לאפוקי ממונא כדאמרינן בבבא בתרא דאמר ליה מלוה ללוה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך בשטרא אמר ליה ולא פרעתינהו אמר ליה ולא הדרת אוזפינהו מינאי בכי הא לא נאמין למלוה במיגו שהיה יכול לומר לא נפרע השטר ומאחר שהודה שנפרע השטר ודאי אינו נאמן האחר במיגו לאפוקי ממונא. תלמיד ה"ר יונה.

וזה לשון הריטב"א: האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתיה ניהליה דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה וכו'. פירוש הא ודאי כיון דכבר תפיס בה שלא כדין לפי דבריך אנן סהדי דלא הוה מוגרת ליה ואפילו יהא זה כלי העשוי להשאיל ולהשכיר לאחריני לגבי איניש זה אינו עשוי להשכיר וככלים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דמו. יש אומרים דדוקא משום דטעין אוגרתיה ניהליה הא אלו טעין תקפה ממני על כרחי נאמן. ויש שפירשו עוד דההיא לא איצטריך תלמודא למימר שאינו נאמן להחזיק אותו בגזלן גמור אבל דהוה סלקא דעתין דאפשר דמוגר לה ניהליה קמשמע לן דלא מהימן וכן דעת רבותי. עד כאן.

אבל הרמב"ן כתב וזה לשונו: והאי אמר בדמי אגרתיה ניהליה וכו'. משמע דאי אמר מתקף תקפה מינאי מהימן משום דכיון דתפסי לה תרווייהו כמאן דאיכא עדים דמי והוא דראה ולא מצי חד מינייהו למימר אודויי אודי ליה ולא לומר לקוחה היא בידי אלא משום דאמר האי בדמי אגרתיה ניהליה אמרינן דשקורי משקר והיינו דאיצטריך לן למימר האי טעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' לומר דאף על גב דאיכא מיגו לא מהימן ומיהו אי אמר אגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים אפשר דמהימן במיגו דאי בעי אמר מתקף תקפה מינאי. ואיכא דאמרי דאי אמר תקפה לא מהימן דכיון דעד השתא תפסי לה תרווייהו לא אמרינן השתא איברי האי וגבר מחבריה ותקפה מיניה, ולא שמיע לן. עד כאן.

והרמ"ך כתב וזה לשונו: להרמב"ם וכן נמי אי טעין אתגבר עלי וחטפה ממני ואם לא הביא ראיה שחטפה ממנו ישבע הלה על טענתו ויפטר. ונראה לתת טעם לדבריו כיון שהוא מקום שיש שם רואין אם איתא דמיחטף חטפה מיניה הוה ליה למצווח ומדלא מייתי סהדי לא מהימן. עד כאן.

ואפילו לסמכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וכו': וקשה למ"ד מאי קאמר אפילו לסומכוס דמשמע דלרבנן ליכא חדוש לדידהו נמי איכא חדוש דהא מודו רבנן דהיכא דתפיסי תרווייהו דיחלוקו ואם כן אי סירוכא כלום הוי כמו דתפיסי תרווייהו וסלקא דעתין דיחלוקו ואם כן איכא חדוש לרבנן כמו לסומכוס. ונראה לי דלעולם אפילו כי אמרו דסירוכא כלום אית ליה שפיר דלא חשיב כמו תפיסה אבל סלקא דעתיה דסירוכא מהני לגבי האי שמחמת שאנו רואים שהוא תפוס בה השתא נספק מתוך כך שהיה מוחזק בה שעה אחת מעיקרא והשתא נשמטת מידו וניחא השתא דלרבנן ליכא חדוש דפשיטא דלא יחלוקו דהא כי אמרה נמי יש להסתפק בלאו טענתייהו מכל מקום לרבנן המוציא מחברו עליו הראיה אבל לסומכוס ודאי איכא חדוש דהא סבירא ליה לעיל אפילו היכא שיש להסתפק חולקין בלא שבועה ואם כן אי סירוכא כלום היא סלקא דעתין דיחלוקו ואפילו הכי קאמר סומכוס דסירוכא לאו כלום הוא.

אבל מכל מקום קשה למ"ד דהכא משמע דאי סירוכא כלום היא דנוטל החצי וזה אינו דהא אפילו אי הוו תפיסי תרווייהו לא היה נוטל אלא החצי ואם כן השתא דהוי ספק לא יטול אלא הרביע דהכי קאמר סומכוס גבי שור שנגח דאינו משלם אלא רביע הנזק לולד משום דאי ודאי משנגחה ילדה לא הוה משלם אלא חצי נזק ואם כן השתא דהוי ספק לא משלם אלא רביע והיכי קאמר הכא דאי סירוכא כלום שיטול החצי. ונראה לומר דהכי נמי קאמר ואפילו לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ואי סירוכא כלום נוטל החצי ממה שהיה נוטל אלו הוו תפיסי תרווייהו והיינו רביע דאי איתא דתפיסי תרווייהו ודאי היה נוטל החצי השתא דהוי ספק יטול החצי מזה דהיינו רביע מכל מקום סבר סומכוס דסירוכא לאו כלום הוא ולא יטול כלום. תוספות חיצוניות.

קמשמע לן דסירוכא לאו כלום הוא: ואף על גב דלסומכוס חולקין בלא שבועה אפילו כשמוציא ממש מחברו היינו בההיא דשור שנגח את הפרה לפי שגם להאחר יש אמתלא שהרי שור שחוט לפניך כלומר הפרה נגוחה והולד הרוג ומסתמא מחמת הנגיחה נהרג הילד אבל בעלמא מפני ספק טענתם שזה טוען וזה כופר לא נאמר שיוציא מחברו בלא עדים דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה שכל אחד יתבע מחברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ומפני הספק יתתייב זה במחצה. וכן כתוב בפירוש רש"י. הריצב"ש.

אם תמצי לומר תקפה וכו': יש להקשות דלמה אמר האם תמצי לומר הראשון שהאחרון לכל צד שהיינו גוזרים בו היינו מביאין הדין בראשון. ולזה נתרץ שני תירוצין האחד שאמר אם תמצי לומר הראשון להורות שסברת מי ששואל הבעיא נוטה אל האם תמצי לומר הראשון דמוציאין מידו. השני דבשלמא אם היינו גוזרים בשני אינה מקודשת כל שכן בראשון אמנם אם נגזור מקודשת אפשר ששוין הן הקדישה בלא תקפה כשתאמר אין מוציאין בהקדישה בתקפה כשתאמר מוציאין ובגזור בה מקודשת לכן הוצרך לומר אם תמצי לומר. מהר"י אבוהב.

הקדישה אינה מקודשת: אף על גב דהתם טעמא דהא דאישתיק סבר הא קא חזו לי רבנן הכא נמי גבי הקדישה איכא למימר טעמא דהא דאישתיק משום דלא איכפת ליה למחות הואיל ועדיין היא ברשותו. מהר"י כ"ץ.

ואם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין וכו': ואם תאמר כיון דלא אפשיט בעיין קמייתא למאי נפקא מינה למיבעי עלה אחריתי. ויש לומר דאי משכחת לה פשיטותא ממקום אחר לקמייתא בעינן עלה הך. והנכון אצלי דהכי קמיבעיא ליה חיישינן לספק איסורא משום חומרת הקדש כיון דאיכא לספוקי תקפה אין מוציאין מידו ואיכא לספוקי נמי כמאן דתקפה דמי כיון דהקדישה ויש לנו לחוש להחמיר או דילמא לא. ובכיל הבעיא גם כן חברו שיודע האמת שהוא של המקדש אם יש לו לחוש לאיסור הקדש או לא והוי הוא בעצמו שיודע האמת אי הוה פשיטא לן דאם תקפה מוציאין מידו אף על פי שהוא יודע שהיא של חברו אין ההקדש חל כלל ואם נהנה בה נהי שהוא גזלן וניתן להשבון אבל לא מעל שההקדש לא חל אבל אם תמצי לומר אין מוציאין מידו קמיבעיא לן אם יש לו לחוש כיון שיודע האמת. מורנו הרב נר"ו.

כתב מהר"י אבוהב וזה לשונו: יש להקשות היאך עלה על דעתו שיחול הקדש על מה שביד חברו דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא. ונאמר שזאת הבעיא בנויה על ההקדש במה שביד חברו אלא אם הקדישו בעוד שביד חברו ואחר כך תקפו אם חל ההקדש לאחר שתקפו או לא מי אמרינן כיון דאמר מר וכו'. יש להקשות דהא דאמרינן אמירתו לגבוה וכו' לא שייך אלא בנושא שזה שהקדיש הוא ברשות המקדיש שאף על פי שלא משכו ההקדש חל עליו כח הקדש אבל בזה הדבר שאינו ברשותו לא שייך אמירתו לגבוה. ונאמר שמה שאמר הקדישה כאלו תקפה מהו רצה לומר שחמור כח הקדש כשהקדישה כי לא תקפה ובין דצוח ובין דשתיק אי אמרינן שחל הקדש והסבה דיכולין לומר שחל הקדש שזה הנושא אפילו צוח לפי שאנו רואין חומרא אחרת בהקדש שכל דבר שבעולם צריך משיכה להדיוט ובהקדש אמירתו לגבוה וכיון שיש לו זאת החומרא אמרינן שיש לו חומרא אחרת שאף על פי שלא הודה חל עליו כח הקדש עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: אם תמצי לומר תקפה אחד. בפנינו מוציאין אותה מידו וכו'. פירוש הא ודאי לישנא דאם תמצי לומר מוכח בהדיא דהשתא איבעיא דלעיל קיימת משום דלא איפשיט לן עד השתא ובעי למיתלי ביה דינא אמריתי ולהכי אמרינן דאם תמצי לומר דתפשוט בעיין שאם תקפה בפנינו מוציאין אותה מידו פשיטא לן דהקדישה אינה מקודשת אבל אם תמצי לומר דתפשוט בעיין דלעיל דאין מוציאין אותה מידי תיבעי לן הקדישה ולא תקפה מהו פירוש שהקדישה ושמע חברו ושתק דהשתא דומיא דההיא דלעיל דאוקימנא דשתק בשעת תקיפה והיינו דאמרינן כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי פירוש כמאן דתקף ושתק דמי דאודויי אודי ליה או דילמא השתא מיהא לא תקפה כלום דשתיקה דשעת הקדש לאו הודאה היא כיון דלא תקפה ממש וקסבר אידך כי לא תקפה מאי אצוח. כך הגירסא הנכונה.

ויש גורסים או דילמא ואיש כי יקדיש וכו'. ולכאורה לא נראה האי גירסא חדא דהא משמע דתלמודא קים ליה בהא דאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים דאי הוה מספקא ליה ליבעי ליה בעיא באפי נפשה ואמאי תלי ליה בבעיא דלעיל ועוד שכבר כתבו התוספות דלכשאם תמצי לומר דהקדש כתקפה דמי היינו משום דכיון דשתיק אודויי אודי ליה כדפירשנו וכדאמרינן לעיל גבי תקפה ואפילו לרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שאינו יכול להקדיש הכא קדיש דשאני הכא דכיון דאודי ליה הרי הוא כפקדון גביה ואף על גב דבשעת אמירה אכתי לא אודי ליה ידו והקדשו באין כאחת. ויש לפרש הגירסא ההיא דהכי פירושו או דילמא כיון דאיש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא ומשום הכי לא חייש אידך להקדשו דאמר כיון שאין ברשותו אין אמירתו כלום דהשתא מיהת לא תקפה ולפיכך שתק ואין שתיקתו הודאה ועולה גירסא זו עם הגירסא האחרת כן נראה לי.

וזה לשון מהר"י כ"ץ: או דילמא השתא מלתא לא תקפה. פירש בתוספות ואין שתיקה הודאה משום דלא איכפת ליה למחות הואיל ולא תקפה ממנו. וקשה לי אם כן היכי פשטינן ממסותא דהתם הרי דינא כל דאלים גבר דמקרקעי הואי ואם תקפה האחר אפילו בשביחתו של זה אין מוציאין מידו והתם הוא דלא עבדינן הקדישה כתקיפה אבל בבעיין דילמא כי היכי דשתיקה דתקיפה הויא הודאה הוא הדין שתיקה דהקדישה. ונראה דהכי קאמר השתא מיהא הא לא תקפה ואינו הקדש או מטעם שאין יכול להוציאו בדיינים או משום שאין ברשותו ואפילו אם נאמר אודויי אודי ליה מכל מקום בשעה שהקדישה אכתי לא הויא ברשותו והשתא שפיר פשיט ממסותא. עד כאן.

כתוב בתוספות ומייתי מההיא מסותא דהקדישה חד וכו'. פירוש נוכל לומר שידע שהיה המעשה כן ואפילו הכי מסיק דלא הוי קדוש אלמא דלא הוי שתיקה כהודאה ולקמן נפרש עוד בענין אחר. גליון.

וזה לשון הרשב"א: אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו הקדישה וכו'. ליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה. ושתק ולבסוף צוח קאמר ואי קדשה למפרע קמיבעי ליה לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינא ביה דהא מייתי עלה ספק בכורה דאסורין בגיזה ועבודה ביד ישראל וכן ההיא מסותא דהוו פרשי מינה כולהו רבנן אפילו קודם שתקפה. וליכא למימר נמי דפרשי מינה מספק שמא יתקוף לבסוף ונמצאו מועלים למפרע שאם כן מאי קא מייתי מינה ראיה דדילמא הא דפרשי מינה לאו משום חשש שתק ולבסוף צוח פרשי אלא משום דילמא שתיק לגמרי ולא צוח. וקשיא לי עוד מאי קא מייתי עלה שאני מסותא דמקרקעי אדרבה לידוק דלא קדשה מדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים אינם יכולים להקדיש ומייתי לה בשלהי שמעתין ואף על גב דאי תקפו בעלים לא מפקינן מינייהו ואדרבה יכול הוא להוציאו בדיינים. ויש לומר דשאני הכא דתפוס בה אלא דאינו יכול להוציאו בדיינים והוי ליה כמסותא מקרקעי כשאין עדים לא לזה ולא לזה וכל דאלים גבר.

ואם תאמר אם כן מאי מייתי עלה מספק בכורה דמטלטלי נינהו ולא תפיס בהו כלל. יש לומר דהתם נמי כיון דקדושה הבאה מאליה היא הוי ליה כאלו הכהן תפיס בה דלא אמרו אסורין בגיזה ועבודה אלא משום דאי תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו ואף על גב דרבה דחי ליה התם דקדושה הבאה מאליה שאני דאלמא רבה הוא דחדית ליה ההוא טעמא השתא ולא הוה סלקא דעתיה דרב המנונא הכי יש לומר דרב המנונא סבר דלאו כולה מילתא בההוא טעמא תליא דאלו אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ואפילו הכי אסורין בגיזה ועבודה דכולה מילתא בקדושה הבאה מאליה תליא ומעתה היינו דמייתי עלה הא דמסותא דהא דתקפה אחד בפנינו אי אמרינן דאלו שתק ולבסוף צוח לא מפקינן מיניה היינו משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפיס בהו והואיל ובשתיקה כזו זכה בה דאלו במה שאינו תפוס בה כלל וחטפה בפנינו מחברו אף על פי ששתק ולבסוף צוח פשיטא דמוציאין מידו אלא דהכא שאני דכיון דתפיס בה ורבו עליה קודם לכן ועכשיו תקפה והלה שותק אף על פי שחזר וצוח חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת חשבינן ליה והילכך הקדישה מוקדשת וטעמא דנסבינן בשתק ולבסוף צוח משום דאודויי אודי ליה הכי קאמר אף על גב דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומפקינן מיניה ומוקמינן בחזקת קמא הכא לאו כגזלן חשבינן ליה אלא דידיה שקל דאי לאו דדידיה שקיל לא הוה שביק להאי והילכך כל דתקף ואין מוציאין מידו כדידיה חשבינן ליה וברשותיה קרינן ליה אי תפיס ביה. עד כאן.

והרמב"ן כתב וזה לשונו: הקדישה כי לא תקפה מהו. תמהני והא תקפה דמהניא משום דאמרינן אודויי אודי הוא ומה ענין הקדישה לכאן ואי קמיבעיא ליה אי אמרינן אודויי אודי ליה בהקדישה דומיא דתקפה אם כן היכי מפשטא בעיא מספק בכורות ומכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים. ואיכא למימר פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואשתיק ולבסוף צוח כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודויי אודי אלא דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עלה הא תקפה ואפקה מיניה אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואף על גב דאישתיק האי. עד כאן.

והר"ן פירש וזה לשונו: ואם תמצי לומר תקפה אחר בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה כי לא וכו'. איכא למידק טובא מאי קא מיבעיא לן והיכי סבירא לן דכיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי והא תקיפה לא מהניא אלא מטעם הודאה ובהקדישה היכי שייכי בה הודאה. תירצו בתוספות דהכי קא מיבעיא לן מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט כיון דאקדשה בפנינו הוי ליה למצוח כאלו תקפה ומסרה לאחר ומדאישתיק אודויי אודי ליה או דילמא סבר השתא מיהא הא לא תקפה וכל שלא תקפה מאי אצוח. ואין זה מחוור דהא מייתינן ראיה מספק בכורות והתם ליכא למימר שתק ולבסוף צוח וליכא למידן ביה משום הודאה כלל.

לפיכך נראה לי דהכי פירושא דשמעתא אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת שכיון שאין מעמידין אותה בידו משום ספק הודאה זו אלמא שאנו תופסין אותה כאלו היתה מתחילה בודאי חציה של זה וחציה של זה וכיון שכן פשיטא לן דהקדישה אינה מקודשת שהרי הוא כמקדיש ממון שהוא של חברו לגמרי ועוד שבין שתאמר שהיא מתחילה של שניהם בודאי או מן הספק כיון שאין מעמידין אותה ברשות התוקף אלא בהודאה גמורה כאלו היתה של חברו בודאי הרי אין לו לזה חלק כלל באותו חציה כדי שתהא מקודשת מכוחו אבל אם תמצי לומר דתקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו אלמא שאין אנו תופסין טלית זו בתחילה כאלו היתה בודאי של שניהם שאלו כך היאך מעמידין אותה ברשות התוקף מפני ספק הודאה זו שאינה אלא ספק וכמו שכתבנו למעלה אלא ודאי אף בתחילה אנו רואין אותה בספק לכל אחד ואחד אלא שאין אנו מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דמספיקא לא מפקינן ומשום הכי איכא לספוקי בהקדישה כי לא תקפה מהו ואפילו לא שתק חברו אלא צוח דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדיין יש לכל אחד ואחר איזה דין אפילו בחצי האחר ואפילו ספק הודאה מהניא ליה דוקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות תופס לפי שאין כוחו חל ברשות חברו דמחוסר תקיפה ומשיכה אבל רשות גבוה בכל מקום חייל ולא מיחסרא ביה מסירה וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין איסורא דכמאן דתקפה כדיניה להדיוט דמי או דילמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינו שלו לשום דבר אף לענין הקדש אינה מקודשת מכוחו ומייתי תא שמע מספק בכורות דמשום דממונו של כהן הן קצת דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו ובספק הן מוטלין מתחילתן אף על גב דלענין ממון הדיוט אין מוציאין אותם מרשות התופס רשות גבוה הכא מכח ממונו של כהן חל אפילו ברשותו של ישראל התופס אותם אף כאן אם תמצי לומר דתקפה אין מוציאין מידו כיון דבספק שניהם היא עומדת ואפילו לא תקפה הרי היא בספק כל אחד ואחד אף על גב דלגבי ממון הדיוט אין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דוקא לגבי הדיוט משום דמחוסר תפיסה אבל רשות גבוה בכל מקום הוא חל מספק כיון דבספק היא עומדת וממון כל אחד ואחד הוא דאי תקפו אין מוציאין מידו ודחינן קדושת בכור קאמרת התם לאו מכוחו של כהן הן קדושין שהרי אינם ממונו כלל דלעולם אימא לך דתקפו כהן מוציאין אותם מידו וכיון שאינו ממונו כלל לשום דבר היאך הוו קדושין מכוחו אלא התם שאני דקדושה הבאה מאליה היא ומעולם לא היה להם חזקת היתר ואיסורן מאליו הוא בא אבל הכא שצריך לבא מכוחו של מקדיש לעולם אימא לך דאפילו אם נאמר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת. כן נראה לי. עד כאן.

דף ו עמוד ב

תא שמע דההוא מסותא וכו': ומיירי במסותא מקרקעי וכיון דלא הוה ראיה ולא חזקה לחד מינייהו דינא הוא דנימא ביה כל דאלים גבר ולא נדייניה כדין טלית. ואפשר לפרש דמסותא דהפקר הוה כגון שהיה מגר שמת ואין לו יורשין הילכך לא הוה ליה לחד מינייהו ראיה בגויה כלל ואי הכי הוא אית לן למדייניה כדינא דמתניתין דיחלוקו ובשבועת תקנת חכמים ואף על גב דקיימא לן דאין נשבעין על הקרקעות דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דהיא תקנתא דרבנן נשבעין כגון שבועת היסת ושבועה זו דשנים אוחזין אבל שאר שבועות המשנה אין כפירת קרקע נופלת בהן ולמאן דבעי לפרושי דהני דמסותא דהוו מינצו הוו טעני זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אין לן למדייניה דכל דאלים גבר כדכתיבנא לעיל כיון דלית ליה סהדי לחד מינייהו ואי גבר חד מינייהו ולבתר הכי טרח אידך ואייתי סהדי דדיליה הוא מפקינן ליה מהאי דגבר מעיקרא. מיהו במסותא הפקר. (חסר מעט). הרמ"ך ז"ל.

פרשי מינה רב חנניא וכולהו רבנן אלמא קדישא: פירוש ואתיא בששתק חברו כשהקדישה דהוה ליה כהודאה. ואם תאמר ודילמא הא דפרשי רבנן מינה היינו משום דפלגא מיהא קדשה וכיון שאין חלקו מסויים מתסר כוליה משום חלקיה. ותירץ מורי נר"ו בשם רבו דהא ליתא דהא קיימא לן במסכת נדרים גבי שותפים שנדרו הנאה זה מזה שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב דאמר מותרין ליכנס לחצר שאין בו דין חלוקה שיכול לומר לחלקי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך והוא הדין דאיניש דעלמא יכול ליכנס שם ואומר לתוך של חברך אני נכנס. ויש לתרץ עוד דההיא מסותא לא הוו תפסי בה תרווייהו אלא בסימטא הוה מנחא כההיא דפרק חזקת הבתים ודינא דכל דאלים גבר וכיון דכן אפילו בפלגא נמי לא זכה חד מינייהו כל היכא דאמרת דלא קדשה משום שתיקת חברו והא דמייתי מינה ראיה להא דשמעתין דמיירי בששניהן אוחזין משום דלגבי הא ליכא הפרש בינייהו כיון דהא והא ספיקא נינהו ותרווייהו הוו מינצו עלה. כן נראה לי.

והקשו בתוספות אפילו תימא דקדשה אמאי פרשי רבנן מינה ליחליה על שוה פרוטה דבזמן הזה הקדש מנה יכול לחללו אפילו לכתחילה על שוה פרוטה כדמוכח בערכין. ותירצו דהני מילי בעלים עצמן או אחרים ברצונן אבל בעל כרחו לא והכא להכי אקדשה שלא יוכל שום אדם לפדות כדי שלא יהנה ממנה חברו. הריטב"א.

כי אזלת לגבי דרב חסדא לכפרי: אף על גב דאמרינן בהוריות דרבה עוקר הרים וחברו של רב חסדא מכל מקום גם רב חסדא היה מפולפל ביותר כדאמרינן בעירובין דרב ששת מרתת כוליה גופיה מפלפוליה דרב חסדא. כי אתא לסורא וכו' אין לפרש שהיו מסופקין אי אית לן לאוקמא מסותא אחזקתה שהיא בחזקת חולין ולא קדשה מספק או לא וקדשה מספק דאם כן מה צריך לרב המנונא לדקדק מהא דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו הכי הוה ליה למימר והא הכא דאסור בגיזה ועבודה מספק ולא מוקמינן ליה אחזקתה דחולין שהיה במעי אמן. אלא מספקא להו אי אלים כח הקדש מכח המקדיש וגברה יד חברו לתקפה זכה בה והשתא דהקדישה אפילו גברה יד חברו ותקפה לא פקע דכיון דהקדיש כשיצא כאלו אין ידו תקיפה הילכך חל ההקדש ותו לא פקע או דילמא לא אלים כח הקדש מכח מקדיש וכיון דהכא מן הדין כל דאלים גבר אין הקדשו הקדש כל זמן שלא גברה ידו ואם גברה יד חברו ותקפה זכה בו ואינה קדושה ומייתי עלה מבכור שאין לכהן זכייה בו אלא אם כן יתפסנו ולענין קדושה יאסרו בגיזה ועבודה חשבינן ליה כאלו כבר תפסו והוא ביד כהן והכא נמי לענין מסותא לענין הקדש יש לנו לחשוב כאלו גברה ידו ותקפה בשעה שהקדישה. הרא"ש.

והא הכא דכי תקפו כהן אין מוציאין מידו דקתני המוציא מחברו עליו הראיה וכי לא תקפן אסורין בגיזה ועבודה: קשיא להו לתלמידי אמאי אצטריכינן לאוכוחי דכי תקפו כהן אין מוציאין מלישנא דמתניתין דקתני המוציא מחברו עליו הראיה והא מברייתא נוכל לדייק מדאסרינהו בגיזה ועבודה על כרחך תקפו כהן אין מוציאין דאי מוציאין אמאי אסורין והא פשיטא לן דאי מוציאין הקדישה אינה מקודשת והשתא לא סלקא דעתיה דרב המנונא לשוויי הפרישא בין קדושה הבאה מאליה לשאר הקדש. והא לאו קושיא היא דניחא ליה לאיתויי מפשטא דלישנא דמתניתין ולא ממאי דנפיק מדיוקא דברייתא.

ועוד יש לומר דאי לאו מלישנא דמתניתין הוה אמינא מסברא דאי תקפו כהן מוציאין כיון שהבעל הבית מוחזק דעד כאן לא איבעיא לן לעיל אי מהניא תקיפה אלא בששניהם מוחזקין בה אבל הכא תקיפה לא מהניא ואי תקיפה לא מהניא הכא לא הוה מוכח מידי דעל כרחך טעמא דאסורין בגיזה ועבודה משום דקדושה הבאה מאליה שאני דהא ליכא לספוקי בעלמא היכא דתקיפה לא מהניא דודאי הקדישה אינה מוקדשת אבל השתא דמוכח מלישנא דמתניתין דתקפו כהן אין מוציאין איכא למימר דטעמא דאסורין בגיזה ועבודה משום זכותו של כהן והקדישה בלא תקפה מוקדשת דלא משוינן הפרישא בין קדושת בכור להקדש דעלמא והיינו דאיצטריך ליה רבה לדחויי לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין דבעל הבית נקרא מוחזק לעולם וכהן הוי מוציא וכי קתני במתניתין המוציא וכו' לכהן הוא דקרי מוציא וכיון שכן על כרחך טעמא דאסורין משום דקדושה הבאה מאליה שאני דבהקדש דעלמא היכא דלא מהניא תקיפה הקדישה אינה מקודשת לכולי עלמא. הריצב"ש.

כתב מהר"י כ"ץ וזה לשונו: והא הכא דאלו תקפו כהן אין מוציאין וכו'. תימה אם כן היינו דינא דכל דאלים גבר. ומיהו מסקנא לא הויא הכי. אבל קשה לי דאפילו לפי המסקנא בברי וברי אזלינן בתר חזקה דהשתא ומה בין זה לאלים. ויש לומר דהיינו כשהוא מוחזק שלא מחמת תקיפה אבל אם תקף דומיא דאלים לאו כל כמיניה ודינא המוציא מחברו עליו הראיה כדמוכח גבי נסכא דרבי אבא. עד כאן.

וכתוב בגליון וזה לשונו: כתוב בתוספות נראה דהכי קא מיבעיא ליה במסותא וכו'. פירוש אי הוה מיבעי ליה רק אי שתיקה כהודאה דמיא אי לא אם כן מה מייתי עלה מבכורות התם לא שייך זה כלל דפשיטא זה לא הקדיש מידי וזה לא אמר מידי ותו מאי האי דקאמר והא הכא דכי תקפו כהן אין מוציאין מידו. אלא ודאי במסותא היה הענין המעשה כך דאישתיק ולבסוף צוח כדפירשתי ופשיטא ליה דלאו כהודאה דמי דאי כהודאה דמי פשיטא דקדוש אלא פשיטא דלאו כהודאה דמי ומיבעיא ליה רק כיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו פשיטא דתו לא פקע. דכיון דהוי דינא כל דאלים גבר אז כל זמן שהיא בידו היא כשלו ויכול למכרה ולהקדישה וכיון שחל ההקדש תו לא פקע אם כן הקדישה נמי בלא תקפה תו לא פקע דההקדש שזה מקדיש הוי כאלו תקפה וכי היכי דאם תקפה אף על פי שזה צוח לא מהניא דכל זמן שתקפה היא שלו הוא הדין הקדישה כשמקדישה היא שלו וחל הקדש וכיון שחל תו לא פקע אף על פי דשתיקה לאו כהודאה או דילמא לא אלים הקדישה מתקפה וכיון דאם תקפה זה יכול לחזור ולתקפה כן הקדישה לכך לא יחול כלל אף על גב דלעיל פשיטא דלא אלים הקדש מתקיפה שאני התם דאפילו תקפה אינו שלו כלל אפילו כל זמן שהוא בידו דבית דין מוציאין מידו אבל הכא כיון דכל זמן שתוקפו בידו היא שלו ואין בית דין מוציאין אפילו תחשוב הקדש רק כתקיפה אז ממילא חל ותו לא פקע אם כן שמע מינה דשתיקה לאו כהודאה דאי כהודאה מיד קדוש.

ואין להקשות דילמא להכי לא הוי כהודאה משום שמחשב בלבו מה תועיל הצויחה אפילו אצוח הלא על כרחי הוא קדוש דיש לומר היינו אם תמצא לומר דקדוש אבל אם תמצא לומר דאינו קדוש אם כן אי בעלמא שתיקה כהודאה גם בכאן כהודאה מכל שכן לכך מייתי מן המסקנא דמסיק לקמן דאינו קדוש וגם מן הבעיא מייתי דאי שתיקה כהודאה אז לא היה לו להסתפק דממה נפשך אפילו אם תמצא לומר דהקדישה לא הוי כתקיפה היה קדוש משום דשתיקה כהודאה דמיא.

ואין להקשות דילמא הכא במסותא איירי בדצוח אידך דידע שהמעשה לא היה כן אי נמי יש לומר דפשיטא אי צוח אידך בשעה שהקדישה זה דלא הוי כתקיפה דלא היה רגע להקדש לחול דהוי כמו שהיו שניהם תוקפים ואוחזין בו יחד דלא הוי בשום חד גם הוא הדין כשזה מקדיש וזה צוח דדיבור ודיבור הוא והוה כמעשה ומעשה שזה תוקף וזה תוקף אבל כשזה מקדיש וזה שותק ושוב צוח הוי ההקדש כמו תקיפה וכי היכי דאי תקפה האי אף על גב דשוב צוח אידך לא מהני דהוי שלו כל זמן התקיפה הוא הדין לשהקדישה הוי שלו כל זמן שהקדישה וכיון שחל תו לא פקע אם כן שמע מינה לעולם ושתיקה לאו כהודאה כדפירשתי ומייתי השתא שפיר מבכורות דלמה חל ההקדש על כרחך משום דכיון דיש לכהן כל כך חלק בו דאם תקפו אין מוציאין מידו לכך חל ההקדש וכיון דחל תו לא פקע אף על גב דהתם אפילו צוח מתחלה ועד סוף לא מהני זה ידע שפיר דלענין זה אהני דקדוש מאליו דהוי כמו בעלמא מקדיש האי ושתיק אידך דאי התם חייל הכא נמי חייל מאליו אבל אי הכא לא מהני שום הקדש ולא הוי כתקפה אפילו שתיק אם כן הכא נמי לא תהא קדושה באה מאליה כתקפה. כן נראה לי ביאור דבור זה. עד כאן גליון.

והריטב"א כתב וזה לשונו: והא הכא דכי תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו דקתני המוציא מחברו עליו הראיה. פירוש ואפילו היו שם הבעלים צווחי. דאי בצויחה לא קני כהן בשתיקה נמי לא קני דשתיקה דהכא שהספק מעצמו לאו הודאה היא דאפילו בעליו ספוקי מספקא ליה. וכי לא תקפן אסורין בגיזה ועבודה. פירוש אלמא כיון דכל תקפו אין מוציאין מידו כי לא תקפו נמי חייל עליה הקדש.

ואם תאמר ומה ענין זו אצל זו דאלו לדעת השואל אם תמצי לומר בבעיין דהקדישה בלא תקפה מוקדשת היינו משום דחבריה שתיק ושתיקה כהודאה דמיא ואלו בהא דבכור לא שייך טעמא דשתיקה כלל דמעצמו קדוש ולא באמירתו של כהן. ויש לומר דרב המנונא דומיא בעלמא נקט לומר דמהכא שמעינן דהקדש כתקיפה דהא מתניתין משום דתקפה כהן אין מוציאין אותה מידו ואף על גב דליכא טעמא דשתיקה ומשום הכי קדוש בלא טעמא דשתיקה ואם כן בבעיין דלעיל הקדש כתקיפה כיון דתקיפה בשתיקת חברו מהניא הקדישה ושתק חברו מהני ודוקא במילתא דספיקא ולאפוקי גזל ולא נתיאשו הבעלים שאם תקפו נגזל אין מוציאין מידו ואי אקדשיה לא קדיש לפי שאינו ברשותו כלל והלה תופס בו בתורת גזל גמור. כן נראה לי.

לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין וכו': בדין הוא דיכול למימר דאף על גב דתקפו כהן אין מוציאין ואפילו הכי אסורין בגיזה ועבודה אינו דומה לשאלתנו דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה היא אלא דניחא ליה למנקט קושטא דמילתא דהתם תקפו כהן מוציאין מידו כי הוא חשוב המוציא מחברו ואפילו תפס שלא בעדים לא מהני ליה מיגו כיון שתפיסתו על הספק ועוד דאלומי מאלים תלמודא דחייה דידיה דמהתם ליכא למשמע דאלו התם כי תקפו כהן מוציאין מידו הקדישה אינה מקודשת.

הספיקות נכנסין וכו': פירש רש"י אם היה לכהן עשרה פטרי חמורים שנפלו לו מבית אבי אמו. פירוש דאי נולדו לו פטורין. ואם ניתנו לו הוי לקוח ושניתן ופטור. גליון.

נמצא זה פוטר ממונו בממון של כהן: פירוש כי שמא הספק יהיה עשירי ויפטור עדרו מן המעשר בטלה זה שהוא באולי ממונו של כהן כי הוא פדיון פטר חמור אף על פי שלא תקפו כאלו תקפו דמי פירוש דכיון דתקפו כהן מהניא ליה תפיסה הא אית ליה בגויה דררא דממונא אלא שמע מינה מוציאין אותה מידו פירוש ומשום הכי לא חשיב אלא ממונו של ישראל ואף על גב דבספק בכור דלעיל אסור בגיזה ועבודה היינו משום חומרא דקדושה הבאה מאליה כגון דלית ליה אלא תשעה והוא ואם תאמר ואפילו יש לו אלף טלאים נמי לעשרינהו ממה נפשך דאי עשירי דנפיק בר עשורי הוא ניחא ואי לא לפטרו במנין הראוי וכדאמר אביי גופיה בסמוך. ויש לומר דסוף סוף בעשרה אחרונים איכא למיחש דילמא נפיק האי ספיקא עשירי הוא ולאו בר עשורי הוא ואין כאן בדיר מנין הראוי לפטור ואי משום דתשעה לאו בני עשורי נינהו מכל מקום אם יש לו טלאים במקום אחר שראויין אלו להצטרף עמהם הרי תשעה אלו בני חיובא ונמצאו נפטרים כאן בממונו של כהן והא דנקט אביי דלית ליה אלא תשעה והוא לאו דוקא אלא לומר שאין לו דיר אחר אלא זה שהראשונים נפטרין במנין הראוי והאחרונים נפטרים ממה נפשך. הריטב"א.

וכן כתב הראב"ד וזה לשונו: ואם תשאל מה לי לאוקומה בדלית ליה אלא תשעה והוא אפילו בדאית ליה טובא נמי וכו'. ואינה שאלה דמכל מקום עישורייתא בתרייתא דילמא מפטרה בממון כהן דהא ליכא ראוי טפי והיה צריך לצרפם לגורן אחר והוא פוטרן בעשירי שהוא ספק ממונו של כהן ומשום הכי אמר כגון דלית ליה אלא תשעה והוא ואם היו לי הרבה והספק בתוך העשירית האחרונה הכי הוא כאלו אין לו אלא תשעה והוא דתשעה לאו בני עשורי נינהו. עד כאן.

וזה לשון הרמב"ן: נמצא זה פוטר ממונו בממון של כהן. פירוש דאי משום דנפטרו במנין הראוי אחרונים לא נפטרו והיה צריך לצרף עמהם מן הגורן ואי לית ליה בגורן הכי נמי דנפטרו והיינו אוקמתיה דאביי דאמר כגון דלית ליה אלא עשרה ולא בדיר ולא בגורן ומשום הכי נפטרו. והא דאמרינן ואי לא נפטרו במנין הראוי משום דפטרינן להו ואפילו אית ליה טובא ואמאי ליעיילינהו בדיר לכל דאית ליה מינייהו וראשונים נפטרו במנין הראוי עשרה אחרונים הא לית ליה אלא הנהו ולא בני עשורי נינהו אם הספק ביניהם. עד כאן.

ותשעה לאו בני עשורי נינהו: וכגון שאין לו גורן אחר לצרפו. מהר"י כ"ץ ז"ל. והתוספות חולקין עיין שם.

הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דכל ספיקא לאו בר עשורי היא כלל דתנן קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולם פטורים. פירוש בין אותם שעברו בין אותם שבדיר ואפילו הן מאה מאי טעמא כל אשר יעבר ולא שכבר עבר ואי סלקא דעתך ספיקא בר עשורי הוא נעשרינהו ממה נפשך דאי בר חיובא הוא שלא היה באלו העשרה אותו שכבר עבר שפיר קא מעשר וכן כל העשיריות ואם היה בהן נפטרו במנין הראוי שהרי נשארו בדיר שהרי ראוי להשלים עליהם ואפילו לא עבר העשירי ומת בדיר אותם שעברו פטורים דמנין הראוי פטור מכל מקום כל אותם העשיריים ספקות יהיו וירעו עד שיסתאבו ויאכלו במומן לבעלים.

ואם תאמר העשירית האחרונה מה תהא עליה שאין בדיר כדי להשלים עליה כי אם מן הספק הזה. אינו כלום שלא הפסיד בדבר כלום שהרי אנו פוטרים את כולם בלא שום עישור ואם תפטור העשירית האחרונה בספק לא הפסיד שהרי כולם כמו כן ספק ומוטב שיעשר מספק ויאכלו העשיריים בקדושת מעשר ולא שיפטרו כולם בלא כלום. ואני תמה מה היה צריך לומר ואי לא נפטרו במנין הראוי היה לו לומר ואי לא לא הפסיד כלום שהרי אנו פוטרים אותם בלא כלום ומוטב שיפטרו בספק מעשרותיו ויאכלו בקדושת מעשר ולא שיפטרו בלא כלום אלא דעדיפא מינה קאמר. הראב"ד.

וזה לשון ר"ח: הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דכל ספק לאו בר עשורי הוא דתנן קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולן פטורין. פירוש מכניס צאנו לדיר ומוציאן אחד אחד במנין כדתנן כיצד מעשרן כונסן לדיר ועושה להן פתח קטן כדי שלא יהיו שניכ יכולים לצאת ומונם בשבט אחד שתים שלשה ארבע חמשה ששה שבעה שמונה תשעה והעשירי סוקרו בסיקרא ואומר הרי זה מעשר אם קפץ אחד מן המנויין לדיר ונתערב בצאן שעדיין לא נתעשרו כולן פטורין ונעשו כולן ספק או פטורין או חייבין ואם נאמר כי דין הספק להתעשר כמו שאמרנו למעלה גם אלו נעשרם ואם יצא העשירי זולתי זה שקפץ מן המנויין הרי נפטרו ואם יצא עשירי זה שקפץ שהוא פטור ואין הפטור פוטר החיוב נפטרו במנין הראוי. פירוש מנין הראוי כגון שיש בדיר עשרה צאן ויותר והוציאן כענין שאמרנו א' ב' ג' ד' ה' ו' ז' ח' ט' העשירי קודם שיסקרהו בסיקרא קפץ ויצא לחוץ ונתערב עם המנויין אותן התשעה נפטרו במנין הראוי למעשר אף על פי שלא יצא אחריהם עשירי הואיל ועת יציאתם במנין היה בדיר מי שיעבור תחת השבט עשירי היוצא ראשון נפטר. וזה פירוש מנין הראוי ושמעינן ליה לרבא דאיה ליה האי סברא. עד כאן.

קפץ אחד מן המנויין וכו': הקשו בתוספות יבטל ברוב ויהיו כולן חייבין במעשר וכו'. ויש לומר דבעלי חיים חשובי ולא בטילי. ותימה נכבשינהו עד דניידי ונימא כל דפריש מרובא פריש ויהיו כולם חייבין במעשר והכי במי מקשינן בזבחים ומשני גזרה שמא יקח מן הקבוע והתם ניחא האי שינוייא דמחמרינן לומר ימותו ולא מקילינן להתיר כולם על ידי פרישה משום הך גזרה אבל הכא הך גזרה קולא היא לפטרם מן המעשר. ויש לומר דהך גזרה נמי צריכין אנו לאמרה במעשר בסיפא דהך מתניתין בפרקא בתרא דבכורות קפץ אחד מן המעושרין לתוכן ירעו עד שיסתאבו ויאכלו במומן לבעלים ואיכא לאקשויי ונכבשינהו דניידי וצריך לתרץ גזרה שמא יקח מן הקבוע וחכמים השוו מדותיהם כי היכי דאמרו הך גזרה לחומרא הכי נמי אמרו לקולא ודוחק ונראה לי דהך גזרה נמי לחומרא היא דאם יקח מן הקבוע יקריבנו בתורת מעשר ויביא חולין לעזרה ועוד יש לומר כיון דחזינן דאפילו היכא דיכול לעשורי ממה נפשך פטור משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי מן הספק ואפילו כי אמרינן כל דפריש מרובא פריש עשירי ספק מיקרי אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות ונהפך האיסור להיתר על ידי בטול ברוב אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי. הרא"ש.

וזה לשון הריטב"א להלן: הכי נמי עשירי ודאי אמר רחמנא ולא ספק עשירי הלכך כולם פטורים. ואם תאמר ואמאי פטורים כיון שהמנוי הדה אינו ניכר יהא בטל ברוב כתרומה שנפלה לתוך טבל שהיא בטלה. ותירצו בתוספות דהא קיימא לן דבעלי חיים לא בטילי ואף על גב דמדאורייתא מבטל בטילי יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה. ואין זה מחוור דכי עקרי רבנן דבר מן התורה בשב ואל תעשה היינו לעשות שום גדר או שום סייג לתורה דאלו בכדי לא עקרי ליה והכא אמרינן פטירי מן המעשר בכדי ועבדי גזל השבט אלא ודאי דאפילו תימא דבעלי חיים בעלמא בטילי מדאורייתא הכא לא בטיל האי משום דאמר רחמנא העשירי עשירי ודאי ולא עשירי ספק. עד כאן.

ואי לא נפטרו במנין הראוי: הקשו בתוספות היאך יפטרו במנין הראוי והלא יש בדיר להשלים המנין והכי הוה ליה למימר נפטרינהו ממה נפשך אם לא יצא הקופץ יהיה העשירי קדוש ואם יצא יהיה האחד עשר קדוש ועשירי ואחד עשר יאכלו במומן לבעלים. ור"מ תירץ דכל אשר יעבור אמר רחמנא ולא שכבר עבר וכל מנין שעבר בו אחד פעמיים כל מה שמנה משם ואילך עד עשרה אינו מנין ואם היה יודע בודאי שיצא הקופץ בשביעי או בשמיני אין לסיים עוד החשבון עד עשרה דכיון שאותו שכבר עבר יצא הפסיק המנין ויתחיל משם ואילך א' ב' ג' ד' כבתחילה הילכך אי לאו בר חיובא הוא שיצא בשביעי או בשמיני בין אותם שיצאו לפניו בין לאחריו נפטרו במנין הראוי דבשעה שיצאו אותם שלפניו היה ראוי להשלים עליהם אם לא שיצא הקופץ ואותם שיצאו לאחריו היו ראויין לעשר אם היה מונה אותם כדין ומתחיל א' ב' ג' ד'. הרא"ש.

וזה לשון הריטב"א: הדר אמר אביי וכו'. עד ליפטרו במנין הראוי. והקשו בתוספות דהא קיימא לן קרא לתשיעי עשירי מאליו קדוש ושניהן מקודשין והכא נמי דילמא האי ספק לאו בר עשורי הוא ויהא יוצא באמצע המנין והוה ליה כקורא לתשיעי עשירי ואם זה יצא בתוך מנין הראשון כל העשיריים הבאים אחר כך כולם הם תשיעיים והיה מן הדין שיהיו קדושים כל אותם שהם עשירי ואחד עשר לפי מנינו וליכא למימר דהכי נמי קאמרינן דהא כיון דלעשורינהו משמע דמעשרן כסתם מעשר ואינו קדוש אלא עשירי.

והשר מקוצי תירץ דעביד להו שני פתחין והעשרה האלו יוצאין בפתח אחד והעשרה הבאין אחריהן היו יוצאין בפתח אחר דכיון שכן לא יהא עשירי קדוש מאליו כיון שלא יצא בפתחן של תשעה והתשע נפטרו במנין הראוי. ובשם הרב החסיד זלה"ה שמעתי תירוץ אחר דלעולם כל שהספק בתוך עשרה מפסיק הוא ומבטל אותו מנין לגמרי וכאלו אין כאן מנין כלל ואי אפשר בעשרה שהספק בתוכן לבא לכלל עשירי והעשירי בלא קריאת שם אינו קדוש כי הספק בטל במנין ולא אמרו עשירי מאליו קדוש אלא כשהוא בתוך מנין שלו שבא אחר צירוף של תשעה אבל כל אותן תשעה שהספק בתוכן דינם כאלו לא נמנו ולא נכנסו לדיר להתעשר לענין שיהא העשירי קדוש אלא שנפטרו מכל מקום ביציאתן כיון שהיה שם מנין הראוי. מפי רבינו. עד כאן.