שולחן ערוך חושן משפט שפח ז

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש


<< · שולחן ערוך חושן משפט · שפח · ז · >>

מקרא לצבע סימון האותיות: סמ"ע ש"ך ט"ז באר היטב קצות החושן באר הגולה

שולחן ערוך

מי שיש עליו עדים שמסר ממון חבירו כגון שהראה מעצמו או שנאנס ונשא ונתן ולא ידעו העדים כמה הפסידו במסירתו והנמסר אומר כך וכך הפסידני והמוסר כופר במה שטענו אם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס

וי"א דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה (טור בשם הרא"ש) (וע"ל ס"ק ל"ב)

ואם לא תפס אין מוציאין מן המוסר אלא בראייה ברורה (ואם ידעו ברור הדברים רק שהוצרך להתפשר עם השר בכך וכך הנמסר נשבע ונוטל) (מרדכי פ' הגוזל בתרא) ויש מי שאומר שאם המוסר אומר איני יודע במה הפסדת ע"י ישבע הנמסר ויטול:

הגה: (וע"ל ס"ק ל"ז) וכל זה במוכר ממון אבל מכר גופו של חבירו לאנסים הנמכר נשבע ונוטל וכן אם גרם לו תפיסה דהוי כמזיק בידים וצריך לשלם לו כל הזיקו (מרדכי פ' הגוזל בתרא) האומר לחבירו מכרתני והוא כופר ישבע לו היסת (הגהות אשירי) וי"א דצריך לישבע לו לפני השר שלא מכרו לו (מרדכי פ' הגוזל בתרא) וא"צ לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד א' המעיד שמסרו אבל אין העכו"ם נאמנים בכך (מרדכי פ' החובל ופ' הפרה ופסקי מהרא"י סי' פ"ג ותשו' רשב"א סי' אלף צ"ח) שנים שמסרו ביחד כל א' משלם החצי ואם בזה אחר זה האחרון פטור דכ"ז שלא נפטר ממסירה הראשונה הנזק בא מגרם הראשון (מרדכי פ' הפרה) ואפי' לא מסרו רק ראה אנס או עכו"ם שיגידו לשר (מהר"מ מריזבורק) י"א דאדם המוכה מחבירו יכול לילך לקבול לפני עכו"ם אע"פ דגורם למכה היזק גדול (מרדכי ומהרי"ו הנ"ל סי' כ"ח ות' מיי' דנזיקין סי' ס"ו ומהר"ם מריזבורק):

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

מי שיש עליו עדים כו':    אבל אם אין עליו עדים ישבע לו היסת שלא מסרו כ"כ הג"א ד"מ סי' צ' סי"ד:

אם תפס הנמסר כו':    דאיבעיא דלא איפשטא הוא בגמרא אי עשו תקנה בנמסר להיות נאמן בשבועתו ליטול כמו שתקנו בנגזל ולא איפשט' וס"ל להרמב"ם דמהני ביה תפיסה ור"י והרא"ש ס"ל דלא מהני כיון דהוא ספיקא דדינא ועד"ר ר"ס זה מ"ש:

רק שהוצרך להתפשר:    פי' שיש לנמסר עדים ע"ז שהוצרך לפשר עם השר בכך וכך אף שהמוסר כופר ואומר לא בשביל המסירה לחוד פשרת עם השר ליתן לו כך וכך הנמסר נאמן בשבועה כיון דיש לו עדים עכ"פ שהוצרך לפשר עם השר בכך וכך וגם ידוע שמסרו:

הוי כמזיק בידים כו':    וסיים שם אף שטוען שלא תפסוהו משום שהכהו אלא משום שברח אפי' הכי חייב:

האומר לחבירו מסרתני:    וכ' הרשב"א בתשוב' סי' תקע"ו מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפי' אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרי' מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל למידע כמה הזיקו עכ"ל ד"מ ג':

ואפי' לא מסרו רק כו':    ר"ל אם ראה השר מעצמו או עכו"ם ראוהו דאז מסתמא יגידו להשר מה שראו שעשה ראובן כגון שהכה לשמעון אף שהלך לוי והגיד לשר על ראובן פטור לוי דבלא הגדתו ודאי יודע להשר ע"י העכו"ם:

ש"ך - שפתי כהן

(כח) מי שיש עליו עדים כו'. עיין בתשו' מהרש"ך ספר ג' סי' פ"ו ופ"ח באריכות מדיני מוסר:


(כט) או שנאנס ונש' ונתן ביד כו'. באמת כ"כ הרמב"ם וכן הוא בע"ש דמבעיא ולא איפשטא אבל קשה לי בנאנס ונשא ונתן ביד היכא נימא דהוא בעיא דלא איפשטא הא לא מבעיא בש"ס אלא במוסר למאן דדאין דינא דגרמי אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיטא דלא שייך תקנת נגזל דהא אנוס הוא וא"כ כיון שהוא מכחישו בברי נשבע זה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כן נ"ל ברור ודברי הרמב"ם והמחבר והע"ש צלע"ג:


(ל) ונשא ונתן כו'. ואם נשא ונתן ביד בלא אונס פשיטא דעשו תקנת נגזל דהוי גזלן ממש וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סימן ל' בשם תשובת מהרי"ל (והוא בתשו' מהרי"ל שהבאתי לקמן ס"ק ל"ו) ושאר פוסקים והסכים כן ופשוט הוא:


(לא) והמוסר כופר כו'. כ' הרב המגיד ומביאו ב"י שמדברי הרמב"ם אלו משמע שסובר כר"ת דאם אין המוסר כופר אלא שאינו יודע כמה הפסידו נשבע הנמסר ונוטל והוא היש מי שאומר שהביא המחבר לקמן) ואחריו נמשך מהרש"ל פרק הבונה סי' צ' וכ' שכוונת הרמב"ם כר"ת ואין נ"ל כן דדין זה של ר"ת דין מחודש הוא וה"ל להרמב"ם לכתוב ההפוך דאם אינו כופר נשבע הנמסר ונוטל אלא נראה דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל דכל מודה מקצת ועל השאר אומר איני יודע ה"ל משואיל"מ אף בדבר דלא ה"ל לידע וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א באריכות לכך הוכרח לכתו' כאן שהמוסר כופר דאלו אומר איני יודע כמה הוה ליה משואיל"מ וכשנגדו נוטל בלא שבועה לכך לא הוצרך לכתוב ההפוך דין זה פשוט בלאו הכי ואינו תלוי בכאן כלל. כן נ"ל ברור לדעת הרמב"ם ודו"ק:


(לב) אם תפס אפי' בעדים. ל' מהרש"ל פרק הכונס סי' ל' ואם העמיד העכו"ם על ממון של חבירו דהוה כמוסר בידים וכל כה"ג או שמוסר לאדם בגופו נשבע הנמס' ונוטל עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו אמאי בהעמיד לעכו"ם על ממון חבירו הוי כמוסר בידים ס"ס לא הוי אלא גרמי כיון שלא נשא ונתן ביד כדמוכח בסוף הגוזל בתרא ע"ש:


(לג) וי"א דבספיקא כו'. בב"י כתב שכ"כ התוס' והרא"ש ס"פ הכונס ולא דק אלא כוונת הטור למ"ש הרא"ש פרק כיצד הרגל דתפיס' לא מהני בספיקא דדינ' ועיין בספרי תקפו כהן:


(לד) בראייה ברורה. ולא באומדנא ועיין ב"ח:


(לה) רק שהוצרך להתפשר עם השר בכך וכך ואולי הערים או היה אפשר להתפשר בפחות ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' מ"ד:


(לו) ויש מי שאומר בטור ובתו' והרא"ש ומרדכי וסמ"ג ושאר פוסקים הביאו מחלוקת ר"ת ור"י בזה שר"ת הוא היש מי שאומר ור"י חולק והרא"ש והטור הסכימו לר"י ויש לי לדקדק דתיפוק להו בלאו הכי הא כיון שהמוסר מודה שהפסידו ואינו יודע כמה הוה ליה מודה מקצת ועל השאר אינו יודע דקי"ל דה"ל משואיל"מ ושכנגדו אפי' שבועה לא בעי. ואמת שמצאתי בתשובת מיי' לספר משפטים סי' ס"א כ' וז"למנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרי' משואיל"מ שכנגדו צריך לכל הפחות לישבע אבל לא יטול בלא שבועה וכן משמע מתוך דברי ר"ת בס"פ הכונס דפי' דאם המוסר אומר איני יודע כמה הפסדת ע"י שכנגדו נשבע ונוטל אלמא בכל כהאי גוונא שכנגדו נשבע ונוטל כו' עכ"ל אבל אין נ"ל כן דפשיטא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה והוא מוסכם מכל הפוסקים בדוכתי טובי וכן הפוסקים הנ"ל שהביאו מחלוקת ר"ת ור"י במוסר כתבו בדוכתי טובי בנ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה ועוד דא"כ מאי טעמיה דר"י דחולק אר"ת גם יתר דברי תשובות מיימוני ההיא שם גבי עד מסייע ע"ש מגומגמים ואין כאן מקום להאריך בזה ונ"ל לתרץ דאפשר דר"ת ור"י סוברים כמ"ש לעיל סי' שפ"ו ס"ק י' בשם הרמב"ן דבכל דיני דגרמי אין נשבעין שבועות התורה. א"נ כמ"ש לעיל סי' שפ"ו ס"ק א' דס"ל לר"י ישאר בעלי התוס' דדינא דגרמי דרבנן א"כ לא שייך לומר משואיל"מ וכמ"ש מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' ול"א דלמ"ד דהוי דרבנן לא שייך ש"ד כלל והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סס"ק י' אך תירוץ זה א"א לומר בהרא"ש וסמ"ג שהם פסקו דינא דגרמי דאורייתא עי"ל דמיירי דאומר המוסר הילך על מה שהפסידו או שיש לו כנגדו ביד הנמסר אכן מתוך דברי הרשב"א בתשו' והרא"ש ס"פ הכונס למדתי תירוץ אחר דכיון דלא ה"ל למוסר לידע כמה הפסידו לא שייך לומר דהוי מחוייב שבועה דז"ל הרשב"א בתשובה סי' תתקע"א ואפילו היא מודה בקצת הפסד ע"י מסירתה על שאר טענות שאינה יודעת עליו להביא ראיה ואינו דומה לנ' לא ידענא ונ' לא ידענא דהתם הו"ל למידע וכיון שאינו יודע ה"ל משואיל"מ ובא חברו ונוטל בלא שבועה כו' אבל כאן אינה מחויבת לדעת והו"ל כאותו של שק צרור דירושלמי גם מה שראיתי למקצת רבנים שאמרו ישבע ויטול אינו נראה לי כלל כו' ועוד דבפ' הכונס איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במוסר ולא איפשיטא מספיקא לא מפקינן ממונא עכ"ל ונ"ל כוונתו דאע"ג דבההיא דשק צרור של ירושל' שכנגדו נוטל בשבועה וכדאיתא בירושל' וכ"כ ה"ה להדיא בשם הרשב"א בס"פ ה' מה' שאלה וכבר נתבאר זה על נכון בסי' ע"ב מ"מ הכא אף בשבועה אינו נוטל משום דדוקא התם עשו תקנת נגזל אבל במוסר דדינא דגרמי הוא מבעיא ליה אי עשו תקנת נגזל מספיק' לא מפקינן ממוצא וכן מצאתי בהרא"ש ס"פ הכונס שמתחלה הביא דברי ר"ת ור"י והכריע כר"י דבעיא דמוסר היינו אפילו המוסר אינו יודע ואח"כ הביא הירושלמי הנ"ל דשק צרור והקשה עליו אמאי לא הוי משואיל"מ ויטול בלא שבועה ותירץ דכיון דלא הוה ליה לידע מה הפקיד אצלו לא הוה ליה מחיוב שבועה ואיל"מ אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ואהא מייתי לה בירושלמי והא דסלקא בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמוסר דינא דגרמי הוא ובדבור' בעלמא הוא דאפסדיה עכ"ל הרי משמע להדי' כמ"ש עוד נ"ל לתרץ אפי' למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם וסייעתו דאף בדבר שלא ה"ל לידע אמרי' משואיל"מ י"ל דר"ת ור"י בתוס' ופוסקי' מיירי כאן שהנמסר מודה שהמוסר אינו יודע דבכה"ג כתבתי שם דלכ"ע לא אמרינן משוא"י ל"מ:

וראיתי בב"ח סי' נ' סי"ד שכתב וז"ל ול"נ דאע"ג דר"י והרא"ש חלקו על ר"ת דמדמה מוסר לנגזל דטפי מסתברא לדמותו למבעיר כמ"ש הרא"ש בס"פ הכונס מ"מ מטעם אחר נ"ל דדברי ר"ת עיקר דכיון דהמוסר מוד' שהפסיד על ידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד ה"ל כנ' ידענא ונ' לא ידענא דמתוך שאיל"מ וכיון דלשם אין התובע צריך לישבע הכי נמי במוסר ודאי גם הנמסר מדינא א"צ לישבע אלא דר"ת הוא דכתב ונראה דמשביעין אותו מטעם חומרא ולא מדינא וכל זה דלא כתשובת רשב"א בסי' תקע"א עכ"ל ונ"ל שלא ירד לעומקו ולא ראה רק תחלת דברי הרא"ש דס"פ הכונס שהרי בסוף דברי הרא"ש מוכח דלא הוי משואיל"מ מטעם דלא הוי לו לידע וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תקע"א גם בד"מ ובסמ"ע ס"ק כ"ד הביאו דברי תשובת הרשב"א סי' תקע"א הנ"ל בסתם וכבר מבואר מחלוקת הפוסקים בזה ומביאם הב"ח עצמו לעיל סימן צ' סי"ט וס"ס רצ"ח במסקנתו דבדבר דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ. וגם מ"ש הב"ח דר"ת הוא דכ' דישבע מטעם חומרא כו' לא נהירא דאם איתא דהוי משואיל"מ אפי' בלא מוסר א"כ כ"ש דבמוסר א"צ לישבע. והיאך שייך כלל להחמירעל הנמסר במוסר יותר מבעלמא ולענין הלכה היה נראה לכאור' לפסוק כאן דה"ל משואיל"מ כיון דכבר העליתי לעיל סע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם וסייעתו דאף בדבר דלא ה"ל לידע הוי משואיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ם ס"ל דאין נשבעין ש"ד אכל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו ס"ק י' וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא ש"ד כלל וכמ"ש שם:


(לז) מי שאומר כו' לכאורה קשה על המחבר מאחר שכבר העתיק ל' הרמב"ם והמוסר כופר כו' דמשמע מיניה דאם אינו כופר נשבע הנמסר ונוטל וכמ"ש הב"י שכן דקדק הרב המגיד מדבריו שסובר כר"ת א"כ היאך חזר לכתוב כאן דין זה בשם יש מי שאומר. ונראה דמתחלה כתב והמוסר כופר ולפי שההפוך לא נזכר בפירוש ואפשר לדחוק ולומר דלאו דוקא כופר אלא ה"ה אומר איני יודע לכך כתב כן כאן בפירוש דיש מי שאומר דבאומר איני יודע נשבע ונוטל. וכן יש לפרש דברי הסמ"ג דף קמ"ח ריש ע"ג דבתחלה כתב כדברי הרמב"ם ואח"כ מחלוקת ר"ת ור"י ודלא כמהרש"ל פרק הכונס סי' ל' שתמה על הסמ"ג בזה:

עוד י"ל בדעת המחבר והסמ"ג דמתחלה כתבו והמוסר כופר לאפוקי אם אומר איני יודע בענין שאפשר שידע דאז ה"ל משואיל"מ וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ג וכאן מיירי כשהנמסר בעצמו מודה שהמוסר אינו יודע דבהא לא שייך מחויב שבועה כלל וכמ"ש בס"ק שלפני זה ופשיטא דמחלוקת ר"ת ור"י מיירי אף בכה"ג דהא מיירי דומי' דעשו תקנת נגזל באשו ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה מהרש"ל על הסמ"ג גם מה שפסק מהרש"ל שם כר"ת אין נ"ל דפשט' דסוגיא משמע כר"י וכמ"ש הרא"ש שם דמיירי דומי' דתקנת נגזל באשו וכן נראה מסקנת הסמ"ג שם וכן מסיק הנ"י וכן נראה מתשובת הרשב"א סתקע"א שהבאתי בס"ק שלפני זה וכן נראה מתשובת מהר"מ במרדכי בכמה תשובות וכדלקמן ס"ק ל"ט. ועוד דנראה ממהרש"ל שם שפסק כן כיון שנראה דעת הרמב"ם כן וכבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ג דאין נ"ל כן דעת הרמב"ם הלכך נראין דברי ר"י עיקר. ואף שבס"ק שלפני זה כתבתי שצ"ע לדינא היינו היכא שאפשר לר שהמוסר יודע אבל היכא שידוע בודאי שהמוסר אינו יודע או שהנמסר בעצמו מודה שאין המוסר יודע דבכה"ג לא שייכא שבועה על המוסר כלל רק דשייכא פלוגתא דר"ת ור"י אי עשו תקנת נגזל בהא נראה עיקר כר"י דגם בזה מבעי' לש"ס אי עשו תקנת נגזל או לא ומספיקא לא מפקי' ממונא כן נ"ל:


(לח) איני יודע כמה הפסדת כו' וכתב הרשב"א בתשובה סי' תקע"א גבי אחד שמסר את חברו ואינו יודע כמה הפסידו דאם תפס מטלטלים שלא בעדים אין לו עליו כי אם חרם סתם כל מה שנטל ממנו שלא כדין עכ"ל ונראה דדין זה אמת אפי' למ"ד בספיקא דדינא לא מהני תפיסה דאע"ג דלמ"ד דלא מהני תפיסה אפילו תפס שלא בעדים לא מהני וכמ"ש בספרי תקפו כהן היינו בשאר ספיקא דדינא אבל הכא דמטעם נאמנות אתינן עלה דמספקינן אם יהא נאמן בשבוע' ליטול והלכך כיון דתפס שלא בעדים ודאי נאמן מכח מגו והא דאינו נשבע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ז דאפי' בטוען שכנגדו שמא צריך לישבע כדי ליטול צ"ל דהרשב"א מיירי שהנמסר רוצה להחזיק במטלטלים ואינו חפץ שיפדם המוסר ושיגבה מהם חובו ובכה"ג כתבתי שם בס"ק ע"א דא"צ לישבע ולכך כ' הרשב"א דאין עליו רק חרם סתם. כן נ"ל:


(לט) וכל זה במוכר ממון אבל מסר גופו של חבירו כו'. דין זה אף שפסקו מהרי"ל לא נהירא לי ולפי שראיתי גם מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' ומהר"מ מלובלין בתשובה סי' ס"א נמשכו אחרי תשו' מהרי"ל ופסקו כדבריו לכן צריך אני להאריך קצת וז"ל מהרי"ל בתשו' סי' פ"ו ובדפוס האנווא סי' צ' והשתא כיון דר' דוד מוסר גמור דנתיהו בתפיסה אחרונה ישבע ר' ישי ויטול מר' דוד כל מה שברור לו שהזיקתו תפיס' אחרונה אע"ג דרוב רבותינו פסקו דתיקו לקולא ולא עשו תקנת נגזל במוכר ה"מ במוכר דהוי דינא דגרמי כגון אחוי אחויי שהראה ממון חבירו אבל המזיק ממון חבירו בידים עשו תקנת נגזל כאשו וכאן מזיק בידים כמו שכתבו רבותינו בפי' במיימוני פ"ז במי שמוסר בידי' דעשו תקנת נגזל בההוא מוסר וכן באור זרוע וכן נ"ל שצריך ליישב שכ' המרדכי בשם מהר"מ בפ' הכונס דפסק כרבינו תם כשאין המוסר מכחישו דנשבע ונוטל דבאינך פירקי מייתי כמה תשובו' שפסק בהדי' דתיקו לקול' ואפי' אין מכחישו אלא היכא דמסר בידים כי האי דמכר גופו דחשיב מזיק בידים כדפסק ר' אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוסר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מודו דהוי כחובל ובההי' תשוב' דאלכסנרי נמי קרי ליה מזיק ופשיטא דמזיק עשו תקנת נגזל כדפי' ור' ישי ישבע בנק"ח ויטול והני תשובות מן הגוזל בתרא מן הערב ומן בעל הסעודה כל הני הוה מסירת ממון ואין שם מסירת הגוף עכ"ל ולפע"ד דלא נהיר' כלל לחלק בין מוסר ממונו או גופו או כגון שגרם לו תפיסה דס"ס לא עביד מעשה אלא דיבורא הוא ולא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוי בכלל מה דקאמר בש"ס כי תבעי לך אליבא דמאן דדאין דינא דגרמי כו' ומ"ש וכן נראה לי שצריך ליישב שכתב המרדכי בשם מהר"מ פ' הכונס דפסק כרבינו תם כו' בדקתי בכל ספרי המרדכי ולית' שם דפסק מהר"מ כר"ת רק איתא שם דפסק מהר"מ בתיקו לקולא ע"ש ואם איתא בשום מרדכי בע"כ ט"ס הוא או צריך ליישב בענין אחר דמ"ש מהרי"ל דהך פ' הכונס מיירי במסירת הגוף הוא תמוה דהא ס"ל דמסירת הגוף הוי כמזיק בידים דפשיטא דעשו תקנת נגזל כאשו א"כ בהא פשיטא דלא פליגי ר"ת ור"י וקאי התם אמאי דמבעי' ליה לש"ס דהיינו בדינא דגרמי אבל במזיק בידים לאו גרמי הוא ולא מבעי' ליה לש"ס כלל וגם מ"ש מהרי"ל כדפסקי ר' אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוכר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מודו דהוי כחובל כו' ר"ל כמ"ש המרדכי פרק הגוזל קמא וז"ל ודוקא פטרי רבנן מראה ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוכר גוף חבירו בידי עכו"ם עד שיפדה עצמו מן העכו"ם אפי' רבנן מודו ודמי לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשיב ליה כאלו הפסיד ממונו ממש כשגרם לו ריפוי ה"נ הואיל ומסר גופו בידי עכו"ם כאלו מסר ממונו בידים ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו בכה"ג ומשום ה"ט דפריך שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב שהרי ד' דברים שייכי באדם ושבת אחד מהם ואם סגר בהמה בבית ובטלה ממלאכת' פטור לד"ה עכ"ל וכן מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' הביא דברי מהרי"ל הנ"ל ודברי המרדכי אלו וכ' שכן יראה מדברי המרדכי אלו ולע"ד אין נראה מהמרדכי כלום דבמרדכי מיירי כשמוסר גופו של חבירו בידים דהיינו שנוטל גופו בידו ומוליכו בחזקה לתפיסה לעכו"ם ולאפוקי דלא תימא כיון דס"ס אינו נוטל ממונו בידו ונותנו לעכו"ם לא תהוי אלא גרמי אלא כיון דמוסר גופו בידים ומרמת זה נפסד לו ממון כל הזיק דממונו ה"ל כאלו הזיקו בעצמו ובזה יש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו וקאי אמרדכי שם אמ"ש שם בתחילה וז"ל ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שכשמזיק לגופו יש לו ליתן לרופא כו' אבל כשהזיק לממונו ומחמת אותו ממון נפסד ממון אחר כגון חובל בהמה ומחמת הבהמה נפסד ממון שיש לו ליתן לרופא זהו גרמא דלאו בגופו הוא אלא בממונו מ"ה פטור והיינו טעמא דמודה ר' מאיר בזורק מטבע כו' דמחמת הממון נפסד ממון אחר בכה"ג מודה ר' מאיר ודוקא פטרי רבנן מראה ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוסר גוף חבירו כו' עכ"ל המרדכי אלמא דכוונתו כדפי' והיינו שכ' שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב כו' אלמא דמיירי במסרו בידו והוליכו לתפיס' לעכו"ם דומי' דסגרו בחדר ובדברי מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' היה אפשר לדחוק ולו' דמיירי ג"כ במוסר גופו בידים אבל בתשו' מהרי"ל שם שממנו הוציא מהרש"ל שם דבריו לא משמע כן וגם משמע שם להדיא דלא היה ר' דוד מוסרו רק בדבורו וכן משמע מדברי הר"ב ועוד מבואר כן יותר מדבריו שכ' וכן אם גרם לו תפיסה כו' וכן משמע להדיא בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א דהתם בעובדא דיליה לא עביד מידי רק בדבוריה ופסק שם כיון דע"פ דבורו היו תופסים אותו המושל והוא הציל עצמו מהתפיסה והוצרך להוציא הוצאות ע"ז חייב לשלם לו כל הוצאתיו ע"פ שבועתו דהנמסר והביא כל תשו' מהרש"ל הנ"ל ולמד ממנה כן. וכבר כתבתי דאין זה נראה לפע"ד (ועוד מטעמים אחרים יש לי לדון על פסק מהר"מ מלובלין שם וע"ש ואין להאריך) גם מ"ש מהרי"ל ובההיא תשו' דאלכסנדרי נמי קרי ליה מזיק כו' ההיא תשו' דאלכסנדרי היא בתשו' מיי' לספר נזיקין סי' י"ד תשו' מהר"מ לענין שאלכסנדרי צריך כפרה במה שעל ידו נהרג ישראל שמסרו אלכסנדרי ורצו עכו"ם לתפסו ולא הניח עצמו לתפוס מתוך כך נהרג וכ' מהר"מ שם פושע הוא ומזיק הוא וגירי דיליה נינהו ובלא שום עדות כי אם על פיו נ"ל דצריך כפרה כו' אבל לענין שיקרא מזיק בידים לענין היזק ממון שיגיע ע"י זה ולא גרמי לא שמענו כלל הלכך נראה ברור כמ"ש דבין מסר ממונו או גופו אם לא עשה מעשה בידיו כגון שהוליכו בעצמו לתפיס' ולא עביד אלא דבורו לא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוא בכלל מה דבעי' לש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור למאן דדאין דינא דגרמי כנ"ל ברור ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מהרש"ל והר"ב ומהר"ם מלובלין ושאר אחרונים ולע"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו:


(מ) שאומר לחבירו מסרתני כו' וכ' הרשב"א בתשו' סי' תקע"א מוסר שהודה במקצת ישלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפי' או' נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרינן מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל לידע כמה הזיקו עכ"ל ד"מ ג' עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ד ותשו' רשב"א שם כ' ע"ז והוה ליה כאותו של שק צרור דירושלמי עכ"ל וסבירא ליה להרשב"א בההיא דירושלמי כהרא"ש וסייעתו שהביא הטור סי' רצ"ח וכן כ' הרב המגיד ספ"ה מהלכות שאלה בשם הרשב"א ולפ"ז למ"ש הרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ' ס"י וסי' רצ"ח ס"א באותו של שק צרור דירושלמי דה"ל משואיל"מ אע"ג דלא ה"ל לידע א"כ ה"ה הכא ודו"ק וגם בב"ח סי' צ' ס"ס י"ד כתב דלא כתשו' רשב"א סי' תקע"א ע"ש וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א דבכל ענין ה"ל משאיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע וע"ש ודו"ק:


(מא) ואין צריך לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד א' כו'. כ"כ בד"מ דכן משמע בתשו' מהר"מ במרדכי פ' החובל ופ' שור שנגח הפרה וכן משמע בפסקי מהרא"י סי' פ"ג דא"צ לעשות נקיות זו ע"פ עכו"ם עכ"ל ובאמת המעיין שם יראה דלא משמע מידי ואני ראיתי בהג"ה אשר"י ס"פ הכונס ומרדכי (ואגודה) פ' הגוזל בתרא כתבו וז"ל והיכא ששני ישראלים דרים יחד בישוב ואין להם עדים ואתי חד וקצווח על חבריה דמסרו לעכו"ם או לשלטון והלה אומר להד"ם זה היה מעשה והורה ה"ר אליעזר ממיץ בשם ר"ת שיש לו לישבע לפני השלטון שלא דבר לשלטון על שכנגדו שום דבר רע המביאו לידי הפסד עכ"ל ומביאו בד"מ גופיה לעיל מיניה מיד הרי משמע להדיא דאף שלא היה עד אחד צריך לישבע לפני השלטון ונרא' דאף הר"ב לא קאמר אלא לאפוקי שאין העכו"ם נאמנים בכך לענין שיעשה נקיות זו בפניהם וזה באמת משמע לכאור' בתשו' מהר"מ ופסקי מהרא"י שם אבל אה"נ אם הנמסר טוען ברי שמסרו צריך לעשות נקיות זו בפני השלטון אף שאין שם עד כלל והך עובדא דרבינו תם הי' הנמסר טוען ברי ומה שכתב הר"ב ואין צריך לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד אחד כו' היינו כשאין הנמסר טוען ברי. שוב ראיתי בתשוב' מהרי"ל סי' צ' משמע כדברי דאפי' בלא עד יש להשביעו בפני השר וכמ"ש וע"ש:


(מב) שנים שמסרו ביחד כל א' משלם החצי אפי' אין לחבירו לשלם א"צ לשלם רק החצי כן הוא בהגהות מיימוני פי"ב מהל' נזקי ממון ובמרדכי פרק הפרה בשם תשו' מהר"ם ואזדא לטעמי' דלקמן ס"ס ת"י ועיין מ"ש שם ובסוף ס' שארית יוסף כ' בכאן דברים שאינן מבוררין וע"ש ומסיים בתשו' מהר"מ במרדכי שם אמנם אם אתם רגילים לפטור המוסר לפי שהיה מוכה ואין אדם נתפס על צערו אז ירא' לי ששמעון המוסר השני חייב כל ההיזק אם יש עדים שמסרו שניהם ביחד כר' נתן דכל היכא דליכא לאשלומי מהאי משתלם מהאי ע"כ:


(מג) דכל זמן שלא נפטר ממסירה הראשונ' כו'. ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיק' לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובת מהר"מ שם. ולפ"ז לעולם אין חייב האחרון אלא כשידוע בבירור שכבר נפטר ממסירה הראשונה ואע"ג דכתב בתשובת מהרי"ל ר"ס צ' וז"ל כדפסיק מהר"מ במרדכי אע"ג דהתם כבר הי' פטור מן השופט וחזר עליו ע"י מסירת שמעון כ"ש הכא דלא נפטר ר' דוד כלל עדיין כו' עכ"ל אין ר"ל דהיה פטור לגמרי בבירור מן השופט רק שיצא מלפני השופט וכדאיתא בתשו' מהר"מ שם ולפי הנראה היה פטור ממנו אבל אם נפטר ממנו בבירור האחרון חייב דמסירה חדשה היא וכמו שנראה מדברי הר"ב:



באר היטב

(כד) עדים:    אבל אם אין עליו עדים ישבע לו היסת שלא מסרו כ"כ הג"א ד"מ סי' צ' סי"ד ועיין בתשו' רש"ך ס"ג סי' פ"ז ופ"ח באריכות מדיני מוסר.


(כה) שנאנס:    באמת כ"כ הרמב"ם וכן הוא בע"ש דאיבעי' דלא איפשט' היא אבל ק"ל בנאנס ונשא ונתן ביד היכי נימ' דהוא בעיא דלא איפשט' הא לא מיבעי' בש"ס אלא במוסר למאן דדאין דינ' דגרמי אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיט' דלא שייך תקנת נגזל דהא אניס הוא וא"כ כיון שמכחישו בברי נשבע זה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כן נ"ל ברור ודברי הרמב"ם והמחבר והע"ש צלע"ג. ש"ך.


(כו) כופר:    כת' הה"מ ומביאו ב"י שמדברי הרמב"ם אלו משמע שסובר כר"ת הוא היש מי שאומר שיביא המחבר לקמן ואחריו נמשך מהרש"ל פרק הכונס סי' צ' ואין נ"ל כן אלא דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל דכל מ"מ ועל השאר אומר איני יודע ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ אף בדבר דלא ה"ל לידע וכמ"ש בסי' ע"ב סי"ב באריכות לכך הוכרח לכתוב כאן שהמוסר כופר דאילו אומר איני יודע כמה ה"ל מח"ש ואיל"מ וכשנגדו נוטל בלא שבועה כן נ"ל ברור לדעת הרמב"ם. שם.


(כז) תפס:    אפילו בעדים לשון מהרש"ל פרק הכונס סי' ל' ואם העמיד האנס על ממון חבירו דהוי כמוסר בידים וכל כה"ג או שמסר לאדם בגופו נשבע שנמסר ונוטל עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו אמאי בהעמיד כו' הוי כמוסר בידים ס"ס לא הוי אלא גרמי כיון שלא נשא ונתן ביד כדמוכח בסוף הגוזל בתרא ע"ש. שם.


(כח) ברורה:    ולא באומדנא ועי' ב"ח. שם.


(כט) בכך וכך:    ואולי הערים או היה אפשר להתפשר בפחות ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' מ"ד. שם.


(ל) ויטול:    עיין בש"ך שהאריך בביאור מחלוקת זה ע"ש וכת' עוד דבתשובת הרשב"א סי' תקע"א כת' גבי אחד שמסר את חבירו לאנסים ואינו יודע כמה הפסידו דאם תפס מטלטלים שלא בעדים אין לו עליו כי אם חרם סתם כל מי שנטל ממונו שלא כדין ע"כ ונראה דדין זה אמת אפילו למאן דאמר בספיקא דדינא לא מהני תפיסה דאע"ג דלדידיה אפילו תפס שלא בעדים לא מהני וכמ"ש בספר תקפו כהן היינו בשאר ספיקי דדינא אבל הכא דמטעם נאמנות אתינן עלה דמספקינן אם יהא נאמן בשבועה ליטול והלכך כיון שתפס שלא בעדים ודאי נאמן מכח מיגו והא דאינו נשבע דהרי אפילו בשכנגדו טוען שמא צריך לישבע כדי ליטול כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז ע"ש צ"ל דמיירי שרוצה הנמסר להחזיק במטלטלים ואינו חפץ שיפדם המוסר ושיגבה ממנו חובו ובכה"ג כתבתי שם דא"צ לישבע ולכן אין עליו רק חרם סתם כן נראה לי עכ"ל.


(לא) גופו:    והש"ך האריך להשיג על דין זה ע"ש ומסיק וכת' ז"ל הלכך נראה ברור דבין מסר ממונו או גופו אם לא עשה מעשה בידיו כגון שהוליכו בעצמו לתפיסה ולא עביד אלא דיבורו לא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוא בכלל מה דאיבעיא בש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור למאן דדאין דינא דגרמי ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מהרש"ל והרמ"א ומהר"מ מלובלין ושאר אחרונים ולע"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו עכ"ל.


(לב) מסרתני:    וכ' הרשב"א בתשובה סי' תקע"א מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפילו או' נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרינן מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל לידע כמה הזיקו ע"כ והביאו בד"מ עכ"ל הסמ"ע ובתשובה שם כ' ע"ז וה"ל כאותו של שק צרור דירושלמי ע"כ וס"ל בההיא דירושלמי כהרא"ש וסייעתו שהביא הטור בסי' רצ"ח וכ"כ הה"מ ספ"ה דשאלה בשם הרשב"א ולפ"ז למ"ש המחבר בסי' צ' ס"י וסי' רצ"ח ס"א בשק צרו' הנ"ל דה"ל משאיל"מ אע"ג דלא ה"ל לידע א"כ ה"ה הכא וגם בב"ח סי' צ' ס"ס י"ד כ' דלא כתשובת רשב"א הנ"ל וכן העליתי בסי' ע"ב סי"ב דבכל ענין ה"ל משואיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע ע"ש ודו"ק. ש"ך.


(לג) א':    כ"כ בד"מ דכן משמע בתשובת מהר"מ כו' ובאמת המעיין שם יראה דלא משמע מידי ובהג"א ס"פ הכונס משמע להדיא דאף שלא היה עד אחד צריך לישבע לפני האנס ונראה דאף הרמ"א לא קאמר אלא לאפוקי שאין העובדי כוכבים נאמנים בכך לענין שיעש' נקיות זו בפניהן אבל אה"נ אם הנמסר טוען ברי שמסרו צריך לעשות נקיות זו בפני האנס אף שאין שם עד כלל והך עובדא דר"ת היה הנמסר טוען ברי ומ"ש הרמ"א ע"פ עד אחד כו' היינו כשאין הנמסר טוען ברי שוב ראיתי בתשובת מהרי"ל סי' צ' משמע כדברי דאפילו בלא עד יש להשביעו בפני השר וכמ"ש וע"ש שם.


(לד) החצי:    וסיים בתשובת מהר"מ שם אמנם אם אתם רגילין לפטור המוסר לפי שהיה מוכה ואין אדם נתפס על צערו אז יראה לי ששמעון המוסר השני חייב כל ההיזק אם יש עדים שמסרו שניה' ביחד כר' נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי כו'. שם.


(לה) נפטר:    ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסיר' הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא שם בתשו' מהר"מ. שם.



קצות החושן

(ה) והמוסר כופר. וכת' הרב המגיד ומביאו ב"י דמדברי הרמב"ם משמע שסובר כר"ת דאם אין המוסר כופר אלא שאינו יודע כמה הפסידו נשבע הנמסר ונוטל ע"ש וכן כת' מוהרש"ל פרק הכונס סי' צ':


(ו) המוסר אומר איני יודע. והוא דעת ר"ת בתוס' דע"כ לא מיבעי' ליה אי עשו תקנת נגזל במוסר אלא היכא דהמוסר אומר ברי אבל אם טוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל וע"ש וכן נראה ראיה דכבר הקשו הראשונים בהא דאיבעיא ליה בתקנת נגזל במוסר והא כיון דדינא דגרמי דאור' א"כ מאי עדיפותיה משאר מזיק ובחידושי הרמב"ן בדד"ג כת' משום דאעפ"כ דיבורא הוא ע"ש ואכתי אינו מתברר דמה בכך שהוא דיבורא כיון דעושה היזק בדיבור כמעשה. וכן אפי' לדעת פוסקים דד"ג אינו מן התורה אכתי תיקשי כיון דכבר חייבוהו חכמים להזיק זה בודאי הוא בתקנת נגזל אבל לפמ"ש ר"ת ניחא דהא בטוען נמסר שמא לא מיבעיא ליה ובמזיק גופיה כל היכא שטוען הניזק ברי לא עשו תקנת נגזל וכן באש וטוען המזיק שמא לא עשו בו תקנה זו ולא החמירו בטוען ברי אלא בגזלן וקא מיבעיא ליה אם החמירו במסור תקנת נגזל ממש ואפילו טוען ברי ומחמת עונשו של מוסר דחמיר אי לא עשו תקנת נגזל ולא חמיר משאר המזיקין ובטוען ברי לא עשו תקנה זו ומש"ה ניחא דעת ר"ת דבטוען שמא לא מספקא ליה וכמ"ש דלא עדיף משאר המזיקין ואפי' למ"ד גרמי דרבנן ה"ל מזיק מדרבנן והוי בכלל תקנת מזיקין ולא מיבעיא ליה אלא בטוען ברי וכמ"ש ודו"ק ועמ"ש בסי' שפ"ו סק"א:


(ז) וישבע הנמסר ויטול. וכת' בש"ך ס"ק ל"ו ז"ל ולענין הלכה נראה לכאורה לפסוק כאן משואיל"מ כיון דכבר העליתי כהרמב"ם וסייעתו דאפילו היכא דלא ה"ל למידע כו' אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ן ס"ל דאין נשבעין שבועה דאוריית' על כל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סק"י וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא שבועה דאוריית' כלל עכ"ל. וכבר כתבנו בסי' שפ"ו סק"ד דמדברי הרמב"ן אין הכרע דלא כת' אלא דינ' דש"ס דאין נשבעין על השטרות ומצינו לומר דהיינו היכא דשטרות בעינ' והעליתי שם דשטרות היכא דליתנהו וכגון ששרפן תלי' בדעת הרמב"ם והראב"ד דלדעת הרמב"ם דאזלינן בתר מעיקרא ותובעו נזק קרקע ה"ל קרקע א"כ ה"ה נזק שטרות ה"ל שטרות ולדעת הראב"ד דאזיל בתר בסוף וה"ל דמים ה"נ נשבעין על שטרות היכ' ששרפן מיהו אפי' נימ' דאין נשבעין בשורף שטר היינו משום דאזלינן בתר מעיקר' ושטרות אימעיט מדין שבועה והא דמיעט שטרות משבועה היינו משום דכתיב כי יתן איש אל רעהו כלים וכו' והיינו דבר שגופו ממון כדאיתא בש"ס אבל טענת מסור ודאי כיון שחייב הוא מדיני דגרמי הרי הוא טענת ממון ממש ואינו דומה לשטרות דגוף התביעה היינו השטרות אין גופן ממון ואפי' נשרפו אזלינן בתר מעיקר' אבל היכא שתובעו היזק שעשה לו ע"י דד"ג ה"ל תביעת ממון ממש שהפסיד ע"י וזה ברור. ומ"ש הש"ך דלהפוסקים דדיני דגרמי דרבנן לא שייך שבועת התורה כבר כתבנו בסי' פ"ז סקל"ב דבממון דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה ואמרינן ביה נמי משאיל"מ ע"ש ומדכתב ר"ת ישבע הנמסר ויטול ע"כ לאו משום מתוך אתי עלה דא"כ שבועה זו למה דבחמשין ידענ' וחמשין לא ידענ' נוטל המלוה בלא שבועה וטעמ' דנשבע הנמסר אינו משום מתוך וכמ"ש וכן ס"ל לתוס' דהיכ' דלא ה"ל למידע לא אמרינן מתוך אלא טעמ' דנשבע הנמסר היינו משום תקנת נגזל ומשום דבמזיק לא עשו תקנה זו בטוען המזיק ברי ומיבעי' ליה אם חמור מוסר כמו גזלן או לא וכמ"ש בסק"ו ע"ש. וברא"ש כת' וז"ל והא דסליק בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדיבור' בעלמ' הוא דאפסדיה עכ"ל והיינו משום דהרא"ש לשטתו דס"ל דאיבעי' במוסר אפי' בטוען שמא ומש"ה קשי' ליה מפקדון אבל לפמ"ש ר"ת דאיבעי' בטוען ברי א"כ מפקדון לא קשי' דאינו אלא בטוען הנפקד שמא. ובמוהרי"ט חלק ח"מ סי' מ"ז ושם הביא דברי הרא"ש הנזכר וכתב עלה ז"ל וא"ת נהי דמסור בדבור' בעלמ' אפסדיה מ"מ דמי למזיק טפי מפושע בפקדון דאלו מסור דיינין ליה כמזיק לשלם ממיטב כדמוכח בריש קמא ואלו פושע בפקדון לא משלם ממיטב ולא אמרו אלא במזיק ממש כדמוכח ר"פ הנזקין למה אמרו הנזקין שמין להם בעידית עיין שם ותמהני בדבריו דהא כי היכי דמוכח מסור מרפ"ק דב"ק ה"נ מוכח שומרין וארבעה שומרין המה תוך ארבעה ועשרים אבות נזיקין וכולהו לשלם ממיטב וכן כת' הרי"ף והרא"ש רפ"ק דב"ק דארבעה שומרין ממיטב נינהו וזה פשוט שם בש"ס וביש"ש פרק הכונס סי' ל' וז"ל דמסור מיירי כשטוען ברי ואף דהא אמרינן עשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר מכל מקום לא הוי רשע כגזלן ודוק' מוסר ראוי לדמותו לגזלן אבל לא מזיק אפי' להכעיס עכ"ל. וא"כ דברי ר"ת ניחא דבטוען מוסר שמא לא גרע מפקדון ומזיק וכמ"ש ולכן נראה עיקר כדברי ר"ת וכן משמע מסתימת דברי הש"ע שכ' והמוסר כופר ומשמע בטוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל ואע"ג דש"ך דעתו דלא כר"ת נראין עיקר דברי הש"ע וגם הרמ"א שלא הביא דעת החולקין נראה דס"ל כדברי ש"ע:


(ח) אם גורם לו תפיסה. ובש"ך האריך בזה והעלה דאין לחלק בכך כלל בין מוסר ממונו למוסר גופו דסוף סוף לא עביד מעשה אלא דיבורא ולא מחייב אלא משום דינא דגרמי והוי בכלל מה דקאמר בש"ס כי תבעי לך למאן דדאין דד"ג וסוף דבריו ז"ל הלכך נ"ל ברור כמ"ש דבין מוסר ממונו או גופו אם לא עשה מעש' בידו כגון שהוליכו בעצמו לתפיסה ולא עביד אלא דיבורא לא מיחייב אלא משום דד"ג כו' ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מוהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מוהרש"ל והרב מוהר"ם לובלין ושאר אחרונים ולפענ"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו עכ"ל. וז"ל מוהרי"ל סי' פ"ו והשתא כיון דרבי דוד מוסר גמור כו' ישבע ר' ישי ויטול מר' דוד כל מה שברור לו שהזיקו בתפיסה אחרונה אע"ג דרבותינו פסקו דתיקו לקולא ולא עשו תקנת נגזל במסור חבירו כו' אבל המזיק ממון חבירו בידים עשו תקנת נגזל באשו וכאן המזיק בידים כו' אלא היכא דמסר בידים כי האי דמסור גופו דחשיב מזיק בידים כדפסק רבי אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוסר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מידי דהוי כחובל וע"ש ובמרדכי פ' הגוזל ז"ל אם היה מוסר חבירו בגופו כו' אפי' רבנן דפליגי במראה ממון חבירו ופטרי מטעמא דגרמא בניזקין הכא מודי ודומה לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשוב ליה כאלו הפסיד ממונו ממש בשגרם לו ריפוי ה"נ הואיל ומסר גופו כאלו מסר ממונו בידים. ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו כה"ג מטעמא דפרישית שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב שהרי ד' דברים שייכי באדם ושבת אחת מהן ואם סגר בהמה בבית ובטלה ממלאכתה פטור לד"ה וכו' וה"ט משום דע"י ממון הפסיד ממון אחר פטור ומש"ה פטור אפי' לר"מ עכ"ל והנה בש"ך מפרש דברי המרדכי דמיירי דמוסר גופו של חבירו בידים דהיינו שנוטל גופו בידו ומוליכו בחזקה לתפיסה ולאפוקי דלא נימא סוף סוף אינו נוטל ממונו בידו לא תיהוי אלא גרמא אלא כיון דמוסר גופו בידו ומחמת זה נפסד לו ממון כל היזק דממונו ה"ל כאלו הזיקו בעצמו ובזה יש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו וכו' ע"ש. ולישנא דמוסר לא משמע הכי אלא מוסר בכל דוכתי אינו בידים אלא בדיבורא ועוד תמה אני היכא תפסי' בידים לתפיסה וכי בדידי' תלי' מלתא להוליכו לבית הסהר ומי עשאו לשר בית הסהר והכל תלוי ביד השלטון ואם לא היה דעת השר לזה תפיסתו לא מעלה ולא מוריד ואם היה דעתו לזה א"כ המוליכו לא עבד כלום ואין זה אלא דבורו הגורם לזה. ולכן נראה דברי המרדכי דמחלק בין גרמי דממון לגרמי דאדם ומשום דאשכחן אדם באדם דמשלם שבת וריפוי אע"ג דשבת וריפוי אינו אלא גרמא דהא מה"ט דוחף מטבע לים וצריך הוצאות לבר אמוראה כיון דע"י ממון זה נפסד ממון אחר ה"ל גרמא ופטור ובאדם באדם חייב אלמא חייבי התורה אדם באדם בנזקי גרמי ואפילו דיני דגרמי דפטור לרבי מאיר כמו שבת וריפוי דפטור בבהמה אבל באדם חייב וא"כ מה לי אהדקי באנדרוניא דחייב לשלם השבת אע"ג דלא אזקיה מידי אלא שבטלו ממלאכתו וגרם לו הפסד ממון ה"נ גורם דליהדקי' באנדרוניא נמי חייב כיון דעיקר חיובו דשבת וריפוי אינו אלא גרמא ומש"ה אפי' לרבנן חייב בגרמי דאדם באדם והיינו דברי מוהרי"ל משום דע"כ לא מיבעי ליה במוסר אם עשו תקנת נגזל לפי מה שמפרש דאינו אלא מדרבנן כמו שהוכיחו מקצת הראשונים מהך איבעיא דגרמי אינו אלא מדרבנן דאי מן התורה מאי מבעי' ליה מי גרם משאר מזיק אבל במוסר גופו דגרמי דאדם לכ"ע חייב מן התורה אפי' לרבנן דר"מ א"כ ודאי עשו תקנת נגזל:

אמנם בעיקר דברי המרדכי לבי מהסס לו' אדם באדם חייב בנזקי גרמי ומשום דאע"ג דאשכחן דחייבו התורה בשבת וריפוי היינו נמי הכא דעשה מעשה בגופו דאז חייב בריפוי ושבת הנעשה ע"י מעשה בידים אבל היכא דתחלתו לא נעשה אלא ע"י גרמא אדם באדם נמי פטור וראיה מהא דתנן המבעית חבירו ותקע באזנו פטור משום דאינו אלא גרמא ועיין ר"פ הכונס וא"כ מוכח דאפילו אדם באדם פטור ואפשר לדעת המרדכי מטעמא דמבעית משום דאינו אלא גרמא ולא גרמי ודוקא גרמי הוא דחייב באדם אך מדברי רש"י ר"פ הכונס לא משמע הכי ע"ש דכתב רש"י המבעית חבירו דסבר גרמא בנזקין פטור ומשמע דלרבי מאיר דדאין ד"ג מבעית נמי חייב ומשום דרש"י אינו מחלק בין גרמי לגרמא וכמ"ש בש"ך סי' שפ"ו סק"א ע"ש וא"כ מוכח דלמ"ד דיני דגרמי פטור אדם באדם נמי פטור. אמנם בעיקר הדין נרא' לענ"ד כדברי מוהרי"ל והרמ"א ומוהרש"ל ומוהר"ם לובלין ואע"ג דמראה גופו נמי אינו אלא משום דיני דגרמי ופטור לרבנן דלפמ"ש בסק"ז דעיקר כדברי ר"ת וכמ"ש מוהרש"ל דעיקר כדברי ר"ת וע"כ לא מיבעיא ליה אלא בטוען הנמסר ברי אבל בטוען שמא לא מיבעיא ליה דבין גרמי דאוריית' או דרבנן מזיק הוי ועשו תקנת נגזל במזיק אלא משום דלא עשו תקנה במזיק אלא בשמא ומבעיא ליה בטוען ברי אם עשו בו תקנת נגזל וחמור ממזיק ואפילו בברי נמי או דלמא לא חמיר משאר מזיק וכמ"ש בסק"ז וא"כ הני מילי במוסר ממון דמזיק ממון נמי לא עשו תקנה בטוען ברי אבל במוסר גופו דהוי חובל וכבר עשו תקנה בנחבל דנשבע ונוטל אפילו בטוען ברי וכיון דאין חילוק בין הוזק גרמי להיזק שע"י מעש' לדברי ר"ת א"כ במוסר גופו אפילו נימא דמוסר לא חמיר יותר ממזיק הרי נשבע ונוטל מדין תקנת נחבל שהוא אפילו בטוען ברי ולכן עיקר כדברי מוהרש"ל והנמשכים אחריו ודו"ק:


(ט) האו' לחבירו מסרתני. וכתב הרשב"א בתשובת מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר דלא ה"ל למידע ובש"ך כתב דלפי מה שהעלה בסי' ע"ב דאע"ג דלא ה"ל למידע נמי אמרינן ביה משאיל"מ א"כ ה"ה הכא ע"ש. ונראה סותר לפי מ"ש הש"ך ס"ק ל"ו דאפילו לדעת הרמב"ם נמי אין בו ש"ד כיון דהוא מדיני דגרמי ע"ש. מיהו כבר כתבנו בסק"ה דבמוסר נמי א"י שבועת התורה:


(י) שלא נפטר ממסירה הראשונה. כתב בש"ך וז"ל ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובת מוהר"ם שם עכ"ל. וצל"ע מהא דכתב הרמב"ם פ"ו מחובל ז"ל שנים שהמיתו בהמה ביחד או שברו כלי ביחד משלמין ביניהם חמשה שהניחו חבילות על בהמה ולא מתה ובא זה והניח חבילתו עליה ומתה אם היתה הבהמה מהלכת עם איתם חבילות ומשהוסיף זה חבילו' עמדה ולא הלכה האחרון חייב ואם מתחלה לא היתה מהלכת האחרון פטור ואם אינו ידוע כולם משלמין בשוה עד כאן לשונו וכן פסק בטור וש"ע סימן שפ"ג ומבואר דשנים שהזיקו ואינו יודע על ידי מי נגמר ההיזק משלמין בשוה וע"ל סימן שפ"ג סק"א וא"כ ה"נ נימא דמשלמין בשוה ועוד מ"ש דהאחרון פטור ואמאי הראשון חייב נימא שההיזק היה על ידי האחרון ואפשר כיון דהיה כדי היזק במסירה הראשונה בודאי דמוסר ה"ל כתוא מכמר והספק אינו אלא אם נפטר אח"כ ממסירה הראשונה וכה"ג הוי ליה כאו' איני יודע אם פרעתיך וצ"ע:





▲ חזור לראש