ש"ך על חושן משפט שפח

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט שפח |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

(א) ואינו יודע מה הזיק כו' משמע הא אם המזיק יודע מה היזק ומכחישו אין הניזק נשבע ונוטל ועיין מ"ש לקמן סימן תי"ח סי"ג עיין בתשו' מהרש"ך ס"ג סי' פ"א:

(ב) והשליכו למים כו'. ל' המרדכי פ' הכונס ההוא גברא דבטש בכספתא כו' כ' רבינו אבי העזרי וז"ל ש"מ דכל מי שמפסיד לחברו בפשיעתו ויש לו עדים שאבד על ידו ממונו או בידו או ע"י פשיעתו שישבע כמה הפסידו ויטול כו' ומהרש"ל כ' שם בפ' הכונס סי' ל"ב וז"ל וראבי"ה כ' אפי' מי שמפסיד ממון לחברו בפשיעתו כו' ולא נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא כעין נגזל במזיק בידים אבל בפשיעה דאינו מזיק בידים לא ולא עוד אלא אפי' במזיק בידים נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא דומיא דנגזל במזיד ובכונה אבל המזיק בידים בשוגג לא עשו תקנה גביה וכן יראה לי מדברי הרמב"ם שכ' המזיק ממון כו' כיצד לקח כיס חבירו והשליכו למים כו' עכ"ל ולי נראה כדברי ראבי"ה ומזיק בפשיעתו דקאמר היינו מזיק במזיד בפשיעתו דהיינו דלא תימא דוקא משליכו בידים למים אלא אפילו זרקו לארץ ומכח זריקתו נתגלגל ונפל למים או שהי' ביד חברו ודחפו מיד חברו וממילא נפל למים וכה"ג חייב והיינו דאמרינן בש"ס ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה שדייה בנהר' כו' ומדלא קאמרי' בקצור ההוא גברא דשדייה כספתא דחבריה בנהרא משמע שהמעש' הי' שלא השליכו בידים לנהר רק דבטש ביה ומכח דחיפתו שדייה בנהר' ומ"ש הרמב"ם והשליכו למים נמי יש לפרש דבריו כן גם בהג"ה מיי' סוף פ"ז מה' חובל הבי' דברי ראבי"ה הנ"ל על דברי הרמב"ם וע"ש מיהו בהזיק בשוגג נראה כדברי מהרש"ל ונראה דאף ראבי"ה מודה בזה:

(ג) או אמוד להפקידם. וצריך לברר טענתו מי הפקידו אצלו כ"כ מהרש"ל שם:

(ד) הוא פשע בעצמו כו'. משמע לכאורה מלשון זה דהטעם הוא משום דלא ה"ל למזיק לאסוקי אדעתי' שיש שם דברים אלו וכ"כ בעיר שושן להדיא א"כ קשה מ"ש אח"כ אינו נאמן וגם בס' לחם משנה הניח בצ"ע וצ"ל דה"ק אינו נאמן וגם אינו מועיל שבועתו וכן משמע ברמב"ם שמסיים ואין משביעין אותו על כך שאין דרך בני אדם כו' דאל"כ הוא כפל ל' ומ"ש אח"כ ואם תפס כו' היינו משום שגם זה בכלל הבעי' דדלמא לא מיקרי פשיעה ומהני שבועתו אך מדברי הרב המ' שם נרא' שהבין שהרמב"ם מודה דכשיש עדים חייב וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב להדיא לדעת הרמב"ם וכן נראה מדברי הרב ממ"ש וי"א כו' וקשה לדבריהם דהא כ' הוא פשע בעצמו וצ"ל לדבריהם דה"ק פשע בעצמו שהרי העולם לא יאמינו לו שעשה כן:

(ה) הרי שחטף חמת כו'. ומהרש"ל שם כ' דבכה"ג פשיטא דאינו נאמן ולא מבעיא אלא בארגז שמניחי' בו כספים וטען שהי' בו מרגליות כמו שפירש"י ע"ש:

(ו) אינו נאמן משמע לכאורה הא אם יש עדים מה הי' בתוכו חייב וע"כ כ' הרב וי"א דאפי' היו עדים פטור:

מיהו הרב המגיד מסיק וז"ל ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען שהי' שם אע"פ שאין דרך להניחה גובין מן המזיק ונותני' לנזקין [לניזק] בלא שבועה כך העלה הרשב"א בזה שלא כדברי בעלה הלכות עכ"ל ומביאו ב"י (וביש ספרים איתא בה' המגיד שלא כדברי התוס' ונוסח' זו עיקר כי כן הוא באמת דעת התוס' ס"פ הכונס וכן הגה' אשר"י שם) ונראה מהרב המ' שגם דעת הרמב"ם כן וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב שדעת הרמב"ם כהרשב"א וכ"נ דעת הרא"ש ס"פ הכונס וכ"נ דעת הטור וכן דעת ראבי"ה בהג"ה מיי' פ"ז מה' חובל ובמרדכי פ' הכונס וכן נראה בשלט"ג ס"פ המפקיד דף פ"ו ע"ב וכ"פ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב וכן נר' עיקר (וכן מוכח בירושלמי שהבאתי לקמן):

אלא שלא מצאתי בדבריהם ישוב ברור למה שהקשו התו' דא"כ מה הוא אומר לאו היינו מתני' כו' וגם מהרש"ל שם כתב אבל ר"י פי' אפי' יש עדים שהי' בו מרגניתא כו' ולכאורה נראה כפי' ר"י כי לפי פירוש הרשב"א והרמב"ם פשיט ליה רב אחא מתקנת נגזל באשו וזה לא הוזכר במשנה כו' מ"מ נ"ל כפירוש' דלפי' התוס' ה"ל לסדר בעי' זו אחר מלתא דרבא הנותן דינר זהב לאשה כו' ולא כ' ישוב ע"ז דפשיט ממתני' ונלפע"ד דס"ל להפשטן כהירוש' שהביא הרא"ש ס"פ הכונס דביש עדים לא פליגי ר' יודא ורבנן במתני' אלא פליגי באין עדים אי עשו תקנת נגזל ע"ש א"כ ע"כ ומודים חכמים דקתני היינו כשהוא דרך להניח שם מודים דעשו תקנת נגזל ואפשר שזהו דאי' בש"ס התם לר' יודא דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו שכתבו התוס' דלאו דוקא לר' יודא דלרבנן נמי הוי מצי למימר כן בדבר שדרכו ע"ש וזה דוחק ולפמ"ש נראה דדוקא נקט לר' יודא לאשמועי' דלר' יודא אף בטמון עשו תקנת נגזל אבל במבעיר בשל חבירו בדבר שדרכו לא אצטריך לאשמועי' דהיינו מתני' דמודים חכמים לר' יודא דעשו תקנת נגזל ודוק כי כל זה נ"ל ברור (אחר זמן מצאתי כדברי בס' המלחמות להרמב"ם ס"פ הכונס ונהניתי):

(ז) ואם תפס אפי' בעדים:

(ח) ויש חולקין דתפיסה בעדים ל"מ בספיקא דדינא אבל בלא עדים פשיטא דנאמן ודוק וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן ע"ש:

(ט) ואם ידע המזיק כו'. עיין בספר א"א דף ק"ד וע"ל סי' צ' ס"י מ"ש בזה עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קמג:

(י) ויש אומרים דנשבע הניזק ונוטל כו' דבדבר דלא ה"ל לידע לא אמרינן דה"ל מ"ש ואי"ל משלם וכבר הארכתי בזה לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א והעליתי דבכל גווני הוי משואיל"מ וא"כ כאן העיקר כדברי הרמב"ם והמחב' וגם ר' ירוחם נל"א ח"ב כ' כדברי הרמב"ם כאן בסתם וכן הסמ"ג עשין ע' דף קמ"ח ע"ב אף שכ' הסמ"ג בעשין קצ"ה דף קפ"ה ע"ד דלא אמרינן משואיל"מ אלא בדבר דה"ל לידע וע"ש:

סעיף ב

(יא) המוסר ממון כו' וה"ה בקרקע שייך דין מוסר וכדלעיל ס"ס שע"א וע"ש:

(יב) מהיפה שבנכסיו כלו' מן העידית כשאר מזיק ואף דדיני דגרמי רבנן כעין דאורייתא תקון והכי אמרי' לעיל סי' שפה ס"ק ב' גבי מטמא ומדמע ומנסך מיהו היינו דוקא כשאין לו מטלטלין אבל כשמשלם לו מטלטלין יכול לסלקו אפי' בסובין דכל מילי מיטב נינהו כדלקמן סי' תי"ט וכ"כ הרב המגיד ופשוט הוא:

(יג) אלא הרגיל בלבד כלו' הראה או דיבר לאנס וגרם שנמסר ממונו של זה ביד האנס:

(יד) ואם מת גובים מיורשיו היינו משום דס"ל דמוסר דינא הוא ולא קנס' דרבנן וכ"כ ה"ה והבאתיו לעיל ריש סי' שפ"ו וא"כ אפי' לא עמד בדין גובה מיורשיו והי"א דס"ל דדוקא כשעמד בדין ס"ל דמוסר דמחייב משום דינא דגרמי דרבנן הוא וכמ"ש בר"ס שפ"ו ולפ"ז במוסר שנשא ונתן ביד גם להי"א גובים מהיורשים אף שלא עמד בדין ופשוט הוא ועמ"ש לעיל סי' שפ"ה ס"ק ג' עיין בתשו' מהר"ם אלשיך סי' קל"ד:

(טו) וי"א דדוקא כשעמד בדין כו'. לשון הד"מ וכתב הרמב"ם ואם מת גובה מיורשיו וכתב המ"מ שכן כתב רב האי והרמב"ם והרשב"א כו' וכן הוא תשובת מהר"מ במרדכי פ' החובל דצריכי' היורשים לשלם אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת אין היורשים צריכין לשלם כו' עכ"ל ואין דבריו נכונים דודאי תשובת מהר"מ חולק דלהמ"מ מוסר הוא דינא ולא קנסא כדאיתא בדבריו להדיא וכן הוא בדינא דגרמי להרמב"ן וגובה מיורשי' אף שלא עמד בדין ולתשובת מהר"מ לדעת ריצב"א הוא קנסא ע"ש ודוק כי זה ברור:

(טז) הבעל אוכל פירות כו'. כ' הסמ"ע צ"ע מ"ש מחבלה באחרים דכ' הטור והר"ב לקמן ס"ס תפ"ד וכתבו ג"כ המחבר בחבלה בבעלה דצריכה למוכרן בטובת הנאה ולשלם ממנו דמי החבלה ואפשר דבמסירה דלא הזיק' בידים הקילו דשם קנס עליו כו' עכ"ל ולא ידענ' מה קשיא ליה דודאי הכא אם הוא רוצה שתמכור נ"מ שלה בטובת הנא' מחויבת לעשו' כן וכמ"ש הוא עצמו בסי' תכ"ד סס"ק ט"ז דגם בהלואה ובהשאלה ובכל דבר הדין כן אע"פ שלא הוזכר שם כן וא"כ ה"ה הכא ואדרבה הכא אשמועי' גדולה מזה דהנכסים מיד בחזק' הנמסר רק שהבעל אוכל פירות כל ימי חייה וחייב לשלם אחר מיתתה ואדרבה איפכא קשיא דהכא חייב לשלם לאחר מיתתה ובסי' תכ"ד לא מחייבים לה אלא למכור נ"מ בטובת הנאה פי' דאם תמות ירשנה הבעל כמ"ש הטור שם הרי דאין הבעל חייב לשלם לאחר מיתתה ונ"ל לתרץ משום דהתוס' ס"ס י"נ הקשו הא אפי' לאחר תקנת אושא אמרי' דבמקום פסידא לאחריני הוי בעל יורש וא"כ תיזבין נ"מ שלה ותיתב ליה ותרצו בשם רשב"א דכיון שתקנו דלוקח הוא לא פלוג אפי' איכא פסידא כיון דלא שכיח שיהא פסידא לאחריני וכן תירץ הרמב"ן שם בחדושיו וז"ל א"נ משום חבלות דמלתא דלא שכיחא הוא לא פלוג רבנן בתקנתא דבעל עכ"ל י"ל דבמסירה דשכיח דהא דיני דחבלות לא דיינינן בזמן הזה משום דלא שכיחי ודיני מסור' דיינינן וכמו שנתבאר בסי' א' מיהו ודאי אם היא רוצה למכור נ"מ שלה בטובת הנאה לשלם להנמסר דסגי בהכי אלא דאדרב' אפי' אין כאן מי שרוצ' לקנות או שלא יעלה כ"כ מחויב הבעל לשלם אפי' מתה ואם אינו רוצה לשלם אז גוף הקרקע וגם הפירות לנמסר וכדאי' במרדכי ודלא כסמ"ע שכ' לתרץ דבמסורו' הקילו דאדרב' החמירו וכמ"ש ועוד דהא כ' הר"ב וכן לשאר ניזק מיהו צ"ל דשאר ניזק דכ' הר"ב היינו דומיא דמסורת דשכיח מיהו לתרוצ' קמא שכ' הרמב"ן שם דאיכא למימר לפסיד' דידיה חשו רבנן ותקנו הכי לפסידא דלכל מאן דאתי בתר בעל לא חששו עכ"ל משמע דאפי' בפסידא דשכיח הוי כלוקח וכן יש לכוין דברי התוס' שם ע"ש ודוק וא"כ במסור אין הבעל חייב לשלם כי יש לו דין לוקח רק תמכור נ"מ שלה בטובת הנאה ותשלם ואפי' לתירוצא בתרא דהרמב"ן י"ל דמסירה כחבלות דיינינן לה לענין זה ומהר"מ במרדכי שם דפסק דהבעל חייב לשלם י"ל דס"ל כשנויא קמא דהתוס' שם דהמ"ל ולטעמיך ע"ש ודוק:

שוב ראיתי במהרש"ל פ' החובל סי' ל' פסק כהרשב"א בתוס' די"נ והעלה דבין חבלה ובין מסירה בעל לוקח הוי ולא יורש ואינו חייב לשלם לאחר מותה רק שכייפינן למכור כתובתה בטובת הנאה אם יש מי שיקנה ע"ש:

(יז) ואין הבעל לענין זה רק כיורש כו'. כבר כתבתי דיש חולקין בזה וס"ל דבעל לוקח הוי לענין זה ופטור לשלם וכ"פ מהרש"ל פ' החובל סי' ל' ע"ש:

(יח) והראה שלו ושל חבירו. אע"פ שהראה זה בכלל שלו חייב כדלעיל ס"ס שע"א:

(יט) כיצד כו' אלעיל קאי במוסר בלא אונס דחייב כיצד הרי שגזר המלך כו' ולא אנס כו' ועמד מוסר ואמר כו' עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' נ"ז דקכ"ו ועיין בתשובת ן' לב סי' ב' סי' נ"ד ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' ס"ו ובתשובות מהרשד"ם סי' שד"מ ושנ"ח:

(כ) הרי שגזר המלך להביא לו כו'. היינו בענין שאין בו דינא דמלכותא כגון שגזר על איש ידוע וכה"ג וכדלעיל סי' שס"ט ס"ח וע"ש:

(כא) ואפי' יסרוהו ולא א"ל על מה והראה ממון חבירו חייב. באמת כ"כ הטור אבל לא ידעתי מנ"ל הא ומן הסברא נראה דפטו' שיכול לו' הייתי סבור שמוסרין אותו להראות להם ממון ואולי האמת כך היה ולא יהא אלא ספק אמאי יתחייב מספק וכן בש"ש איתא ישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חברו פטור ולא הוזכר שאנסוהו להראות ממון ומ"ש הב"י שהטור הוציא כן מעובדא דכסא דכספא לא נהירא דהתם נטל ונתן ביד הוי וכן השיג עליו הב"ח גם מ"ש הב"ח דהטור הוציא כן מהא דקאמר בש"ס דאחויי אחויי אין ראיה משם דמאן לימא לן דהתם אנסוהו ונראה דהטור מיירי כשנכרין הדברים שלא יסרוהו מתחלה בשביל ממון ודוק:

(כב) אבל לא אונס ממון כ"כ הב"י בשם תשובת מיי' וכתב דפשוט הוא אמנם בתשובת רשב"א סי' תתק"פ לא משמע כן שכתב דהסוגיא מיירי באונס ממון ואף שכתבו לקמן ס"ד ס"ק כ"ד דאין נ"ל כתשובת רשב"א בזה היינו במה שמפרש הסוגיא באונס ממון דוקא אלא הסוגיא מיירי אף באונס נפשות אבל מ"מ במה דס"ל להרשב"א דבהראה פטור אף באונס ממון אין הכרח בש"ס ופוסקים נגדו וגם מצאתי בס' החנוך להרא"ה פרשת קדושים מצוה רמ"ג וז"ל וכדתניא ישראל שאנסוהו והראה ממון פטור דכל מראה ע"י אונס פטור ופי' מורינו דלא סוף דבר אנסוהו בגופו אלא אפי' אנסוהו בממון שיקחו לו ממון אם לא יראה ממון חברו והראוהו פטור ואינו חייב אלא במראה מעצמו וכן כ' הרמב"ם ז"ל עכ"ל ואף שמ"ש וכן כ' הרמב"ם ז"ל צ"ע דאף שהרמב"ם כ' בתחלת דבריו בד"א כשהראם המוסר מעצמו כו' מ"מ ממ"ש בסוף דבריו ה"ז פטור שאם לא יראה יכהו או ימיתהו משמע דדוקא באונס הגוף פטור ואולי גירסא אחרת היה לו בדברי הרמב"ם מ"מ כיון דידוע דמורו של הרא"ה היה הרמב"ן וא"כ הרמב"ן והרשב"א והרא"ה סוברים דאף באונס ממון פטור כשהראה נראה לי דיכול לו' קיים לי כותייהו:

סעיף ג

(כג) אנסו המלך כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' נ"ה וסי' קל"ה וסי' ר"ז:

סעיף ד

(כד) נשא כו'. חייב לשלם מ"מ כו' והראב"ד השיג על זה וז"ל ע"ד הרב הוא הולך ואין הגאון מודה לו וכן הדין שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ומאין מתחייב לו שימות בשביל ממון חברו הואיל ויחדו לו בפי' וכבר הרחבנו בדברים אלו בפי' ב"ק עכ"ל והרב המגיד כ' שראיות הרי"ף נכונות ביותר ושכן העלה הרשב"א ז"ל ובאמת הרי"ף האריך בראיות וגם הבעל המאור הודה לו וגם הרמב"ן בס' המלחמות האריך עוד בראיות להרי"ף וכן דעת הרא"ה והרא"ש והסמ"ג והמרדכי והטור והמחבר ושאר פוסקים וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' מ"ז וכ"כ הב"ח אבל בספרי הארכתי בזה ודחיתי כל ראיות הרי"ף ובעל המאור והרמב"ן והעליתי דדוקא אם אנסוהו על ממון סתם אז אף שאנסוהו להביא חייב כשנשא ונתן ביד דזה מיקרי מציל עצמו בממון חברו ודמי לנרדף ששבר הכלים לעיל סי' ש"פ ס"ג משא"כ הכא שאנסוהו להביא ממון פלוני א"כ האונס הוא מתחלה על אותו הפלוני ואין זה נקרא מציל עצמו בממון חברו אלא שמוכרח לעשות כמו שאומר לו האנס ואם לא יעשה כן נמצא יציל הוא ממון חברו בנפשו ואין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ובההוא עובדא דאמטי ודרי בהדן לא אנסוהו אחר כך רק מתחלה אנסוהו להראות ואח"כ אמרו לו כן ודוק ותשכח שבזה נדחין כל דברי הרי"ף והרמב"ן ועיין בבעל העיטור דף מ"ח ע"ב וב"י ודוק והך דפקיע זה או עמיר זה מה שתי' הבעל לחם משנה בו אינו נכון כלל וגם נראה דאשתמיטתיה דברי בעל העיטו' והנ"י ע"ש וגם מה שתי' הבעל העיטור בזה דהתם ליכא אונס' כיון דקאי בתרי עברי דנהרי ומצי לאשתמוטי מיני' ואחריו נמשכו הב"י והש"ג והמעד"מ בתירץ זה ואינו מחוור בעיני דא"כ המקש' הי' סבור דאיכא אונסא ועיקר התירוץ דמשני דליכא אונסא הוא חסר מן הספ' וגם קמשני לישנא אריכא דלא צריך והל"ל בקצור הב"ע דליכא אונסא ועוד דאם איתא דהמקשן היה סבור דפקיע או עמיר מיירי בדאונסיה א"כ אמאי פריך אטעמא דקלייה בלאו הכי ה"ל לאקשויי לגופא דברייתא אמאי חייב הלא אנסוהו על ממון פלוני פטור דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אבל באמת נלפע"ד שלחנם דחקו בעל העיטו' והנמשכים אחריו בזה אלא נרא' דבין להמקשן ובין להתרצן מיירי בשאין האנס מאנסו אלא שא"ל האנס והיינו דקתני אמר לו אנס הושיט לי פקיע זה ולא קתני אנסו להושיט לו פקיע זה ופריך דלדידך דאמרת קלייה ולאו כלום עבד א"כ ה"נ באמר לו הושיט לי ואע"ג דאינו מאנסו כלל נימא כיון דקלייה לאו כלום עבד ומשני דקאי בתרי עברא דנהרא רלא מצי אנס למשקליה וכמו שפירש"י ומיירי כפשוטו דאף דקאי בתרי עברי דנהרי מצי למאנס ליה אלא דאינו מאנסו ואשמועי' ברייתא בין להמקשן בין להתרצן דאע"ג דאנס הוא לא אמרינן דאמירת אנס אונס הוא אלא כל כמה דלא מאנס ליה בהדיא דהיינו שאומר לו אם לא תושיט לי אהרגך רק א"ל הושיט לי חייב כן נ"ל ברור:

מ"מ אם אנסוהו בפי' להביא לו ממון פלו' והביא לו ביד פטור וכן דעת רב האי גאון ור"ח גאון ופשיטא דאין לחלוק על דברי הגאונים אם לא בראייה ברורה מן הש"ס וכ"ש כאן שנראה כדבריהם וכן דעת ה"ר אפרים ובע"ה וגם הנ"י כת' שדברי הראב"ד נ"ל נכון מאד וכ"כ בתשו' הרשב"א סי' תתק"פ (ואף שבמ"ש בתשו' רשב"א שם שהסוגיא מיירי באונס ממון אין נ"ל כן מ"מ במה דס"ל כהראב"ד לדינא נראה כן וע"ש) וגם הירושלמי ס"פ החובל אע"פ שדחקו הרמב"ן בספר המלחמות והרא"ש מפרשו בדרכים אחרים מ"מ נ"ל עיקר דירוש' מיירי כפשוטו דאם אנסוהו להביא ממון פלו' פטור וכר"ח גאון וגם מצאתי בביאורי מהר"א שטיין על הסמ"ג דף קמ"ח ע"ב וז"ל ובאבי"ה סי' אלף ומ' הביא דברי האלפס עם כל ראיות שלו ושם מביא דברי רבי שב"ט שסותר ראיות של הרב אלפס וגם מביא שם הירושלמי ופי' ר"ח שהכל חולקין על האלפסי והאריך מאד וקצרתי עכ"ל וכן ראיתי בפסקי מהר"מ רקנטי סי' תע"ג שכ"כ בשם ראבי"ה ובשם רשב"ט וגם בתשובת מהרשד"ם סנ"ה כ' כיון דדבר זה פלוגתא דרבוותא היא קמאי ובתראי לא מפקינן ממונא ע"ש וגם בש"ג פ' הגוזל בתרא משמע דספיקא דרבוותא הוי ע"ש ולדידי לאו ספיקא הוא אלא העיקר כהפוטרין וכמ"ש בספרי (עיין בתשובת הר"ב סי"א דף כ"ג ע"ב):

(כה) דזה לא מיקרי נשא ונתן ביד. ונראה דאם הי' להם משכון בשותפות על החוב ונתנו להשר דזה מיקרי נשא ונתן ביד וכן מוכח בתשו' מהר"מ שבמרדכי שם שכ' וז"ל ואי עביד הכי מדעתיה בלא אונס חייב כמו שורף שטרותיו של חברו אבל באונס פטור ואע"ג דאמרי' פ' א' דיני ממונות כיון דא"ל פטור אתה כמי שנשא ונתן ביד דמי הא אתותב עכ"ל בפ' א' דיני ממונות שם (בדף ל"ג ע"ג) בתר דאתותב קמתרץ רבי' דמיירי בשנשא ונתן ביד והא דזיכה את החייב מיירי כגון שהיה לו בידו משכון ונטלו ממנו דה"ל נשא ונתן ביד ע"ש:

סעיף ה

(כו) אין לו דין מוסר כו'. בתשו' מהר"מ מלובלין סכ"ו כתב ואף שיש חולקים בזה נראה שכך הלכה עכ"ל ולא נהירא להכריע נגד מהר"מ ב"ב דלא היה בדורו כמותו כדאיתא בפסקי מהרא"י סי' קמ"ב ועוד דהא הסברא ראשונה היא רק סברת יחיד רבי אליעזר מטול' במרדכי ס"פ הגוזל בתרא ובתשו' מיימוני סוף ספר נזיקין והרי במרדכי פ' המניח משמע דרבוותא פליגי עלה דכתב שם ומעשה הי' בקולניא"ה בא' שהפקיד אצל חבירו פקדון לימים כפר לו ולקח המפקיד את שלו בידי עכו"ם ומתוך כך העלילו על הנפקד והפסיד הרבה ופסק הרב דאם אפשר למפקיד להציל את שלו בענין אחר חייב כמו הי' לו לשמטו ולא שמטו וכ"פ רבינו יקר עכ"ל וכ"כ באגודה שם שכן פסקו הגדולים וכן בד"מ מסיק כפוסקי' אלו וגם מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' מ"ט כתב שאין נראה דברי ר"א מטול' לענין פטור ממון וחלילה להורות כן שיבא כמה חילול השם מזה ע"ש וקרוב אצלי דאף ר"א מטול' לא קאמר אלא כשלא הי' אפשר לו להציל בענין אחר ואפ"ה כתב שם דכשאין לו מגו לאו כל כמיניה והיינו מטעמא דכיון שהוא מחוייב להחזיר א"כ שלא כדין עבד מה שתפס ולא יוכל לומר להציל שלי נתכוונתי והיינו דהמרדכי והאגודה אע"פ שבפ' המניח כתבו כפסק הגדולים כתבו בס"פ הגוזל בתרא בסתם דברי ר"א מטול' ע"ש ודו"ק. וע' בתשובות מהר"ם מלובלין ס" ק"ך ובתשו' הר"ב סי' פ"ו דף קע"ב ובתשו' מהרי"ט ס"ס מ"ה:

סעיף ו

(כז) מי שנתפס כו'. זה נתבאר לעיל סי' קכ"ב ס"ב ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' רי"ד:

סעיף ז

(כח) מי שיש עליו עדים כו'. עיין בתשו' מהרש"ך ספר ג' סי' פ"ו ופ"ח באריכות מדיני מוסר:

(כט) או שנאנס ונש' ונתן ביד כו'. באמת כ"כ הרמב"ם וכן הוא בע"ש דמבעיא ולא איפשטא אבל קשה לי בנאנס ונשא ונתן ביד היכא נימא דהוא בעיא דלא איפשטא הא לא מבעיא בש"ס אלא במוסר למאן דדאין דינא דגרמי אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיטא דלא שייך תקנת נגזל דהא אנוס הוא וא"כ כיון שהוא מכחישו בברי נשבע זה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כן נ"ל ברור ודברי הרמב"ם והמחבר והע"ש צלע"ג:

(ל) ונשא ונתן כו'. ואם נשא ונתן ביד בלא אונס פשיטא דעשו תקנת נגזל דהוי גזלן ממש וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סימן ל' בשם תשובת מהרי"ל (והוא בתשו' מהרי"ל שהבאתי לקמן ס"ק ל"ו) ושאר פוסקים והסכים כן ופשוט הוא:

(לא) והמוסר כופר כו'. כ' הרב המגיד ומביאו ב"י שמדברי הרמב"ם אלו משמע שסובר כר"ת דאם אין המוסר כופר אלא שאינו יודע כמה הפסידו נשבע הנמסר ונוטל והוא היש מי שאומר שהביא המחבר לקמן) ואחריו נמשך מהרש"ל פרק הבונה סי' צ' וכ' שכוונת הרמב"ם כר"ת ואין נ"ל כן דדין זה של ר"ת דין מחודש הוא וה"ל להרמב"ם לכתוב ההפוך דאם אינו כופר נשבע הנמסר ונוטל אלא נראה דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל דכל מודה מקצת ועל השאר אומר איני יודע ה"ל משואיל"מ אף בדבר דלא ה"ל לידע וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א באריכות לכך הוכרח לכתו' כאן שהמוסר כופר דאלו אומר איני יודע כמה הוה ליה משואיל"מ וכשנגדו נוטל בלא שבועה לכך לא הוצרך לכתוב ההפוך דין זה פשוט בלאו הכי ואינו תלוי בכאן כלל. כן נ"ל ברור לדעת הרמב"ם ודו"ק:

(לב) אם תפס אפי' בעדים. ל' מהרש"ל פרק הכונס סי' ל' ואם העמיד העכו"ם על ממון של חבירו דהוה כמוסר בידים וכל כה"ג או שמוסר לאדם בגופו נשבע הנמס' ונוטל עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו אמאי בהעמיד לעכו"ם על ממון חבירו הוי כמוסר בידים ס"ס לא הוי אלא גרמי כיון שלא נשא ונתן ביד כדמוכח בסוף הגוזל בתרא ע"ש:

(לג) וי"א דבספיקא כו'. בב"י כתב שכ"כ התוס' והרא"ש ס"פ הכונס ולא דק אלא כוונת הטור למ"ש הרא"ש פרק כיצד הרגל דתפיס' לא מהני בספיקא דדינ' ועיין בספרי תקפו כהן:

(לד) בראייה ברורה. ולא באומדנא ועיין ב"ח:

(לה) רק שהוצרך להתפשר עם השר בכך וכך ואולי הערים או היה אפשר להתפשר בפחות ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' מ"ד:

(לו) ויש מי שאומר בטור ובתו' והרא"ש ומרדכי וסמ"ג ושאר פוסקים הביאו מחלוקת ר"ת ור"י בזה שר"ת הוא היש מי שאומר ור"י חולק והרא"ש והטור הסכימו לר"י ויש לי לדקדק דתיפוק להו בלאו הכי הא כיון שהמוסר מודה שהפסידו ואינו יודע כמה הוה ליה מודה מקצת ועל השאר אינו יודע דקי"ל דה"ל משואיל"מ ושכנגדו אפי' שבועה לא בעי. ואמת שמצאתי בתשובת מיי' לספר משפטים סי' ס"א כ' וז"למנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרי' משואיל"מ שכנגדו צריך לכל הפחות לישבע אבל לא יטול בלא שבועה וכן משמע מתוך דברי ר"ת בס"פ הכונס דפי' דאם המוסר אומר איני יודע כמה הפסדת ע"י שכנגדו נשבע ונוטל אלמא בכל כהאי גוונא שכנגדו נשבע ונוטל כו' עכ"ל אבל אין נ"ל כן דפשיטא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה והוא מוסכם מכל הפוסקים בדוכתי טובי וכן הפוסקים הנ"ל שהביאו מחלוקת ר"ת ור"י במוסר כתבו בדוכתי טובי בנ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה ועוד דא"כ מאי טעמיה דר"י דחולק אר"ת גם יתר דברי תשובות מיימוני ההיא שם גבי עד מסייע ע"ש מגומגמים ואין כאן מקום להאריך בזה ונ"ל לתרץ דאפשר דר"ת ור"י סוברים כמ"ש לעיל סי' שפ"ו ס"ק י' בשם הרמב"ן דבכל דיני דגרמי אין נשבעין שבועות התורה. א"נ כמ"ש לעיל סי' שפ"ו ס"ק א' דס"ל לר"י ישאר בעלי התוס' דדינא דגרמי דרבנן א"כ לא שייך לומר משואיל"מ וכמ"ש מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' ול"א דלמ"ד דהוי דרבנן לא שייך ש"ד כלל והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סס"ק י' אך תירוץ זה א"א לומר בהרא"ש וסמ"ג שהם פסקו דינא דגרמי דאורייתא עי"ל דמיירי דאומר המוסר הילך על מה שהפסידו או שיש לו כנגדו ביד הנמסר אכן מתוך דברי הרשב"א בתשו' והרא"ש ס"פ הכונס למדתי תירוץ אחר דכיון דלא ה"ל למוסר לידע כמה הפסידו לא שייך לומר דהוי מחוייב שבועה דז"ל הרשב"א בתשובה סי' תתקע"א ואפילו היא מודה בקצת הפסד ע"י מסירתה על שאר טענות שאינה יודעת עליו להביא ראיה ואינו דומה לנ' לא ידענא ונ' לא ידענא דהתם הו"ל למידע וכיון שאינו יודע ה"ל משואיל"מ ובא חברו ונוטל בלא שבועה כו' אבל כאן אינה מחויבת לדעת והו"ל כאותו של שק צרור דירושלמי גם מה שראיתי למקצת רבנים שאמרו ישבע ויטול אינו נראה לי כלל כו' ועוד דבפ' הכונס איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במוסר ולא איפשיטא מספיקא לא מפקינן ממונא עכ"ל ונ"ל כוונתו דאע"ג דבההיא דשק צרור של ירושל' שכנגדו נוטל בשבועה וכדאיתא בירושל' וכ"כ ה"ה להדיא בשם הרשב"א בס"פ ה' מה' שאלה וכבר נתבאר זה על נכון בסי' ע"ב מ"מ הכא אף בשבועה אינו נוטל משום דדוקא התם עשו תקנת נגזל אבל במוסר דדינא דגרמי הוא מבעיא ליה אי עשו תקנת נגזל מספיק' לא מפקינן ממוצא וכן מצאתי בהרא"ש ס"פ הכונס שמתחלה הביא דברי ר"ת ור"י והכריע כר"י דבעיא דמוסר היינו אפילו המוסר אינו יודע ואח"כ הביא הירושלמי הנ"ל דשק צרור והקשה עליו אמאי לא הוי משואיל"מ ויטול בלא שבועה ותירץ דכיון דלא הוה ליה לידע מה הפקיד אצלו לא הוה ליה מחיוב שבועה ואיל"מ אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ואהא מייתי לה בירושלמי והא דסלקא בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמוסר דינא דגרמי הוא ובדבור' בעלמא הוא דאפסדיה עכ"ל הרי משמע להדי' כמ"ש עוד נ"ל לתרץ אפי' למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם וסייעתו דאף בדבר שלא ה"ל לידע אמרי' משואיל"מ י"ל דר"ת ור"י בתוס' ופוסקי' מיירי כאן שהנמסר מודה שהמוסר אינו יודע דבכה"ג כתבתי שם דלכ"ע לא אמרינן משוא"י ל"מ:

וראיתי בב"ח סי' נ' סי"ד שכתב וז"ל ול"נ דאע"ג דר"י והרא"ש חלקו על ר"ת דמדמה מוסר לנגזל דטפי מסתברא לדמותו למבעיר כמ"ש הרא"ש בס"פ הכונס מ"מ מטעם אחר נ"ל דדברי ר"ת עיקר דכיון דהמוסר מוד' שהפסיד על ידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד ה"ל כנ' ידענא ונ' לא ידענא דמתוך שאיל"מ וכיון דלשם אין התובע צריך לישבע הכי נמי במוסר ודאי גם הנמסר מדינא א"צ לישבע אלא דר"ת הוא דכתב ונראה דמשביעין אותו מטעם חומרא ולא מדינא וכל זה דלא כתשובת רשב"א בסי' תקע"א עכ"ל ונ"ל שלא ירד לעומקו ולא ראה רק תחלת דברי הרא"ש דס"פ הכונס שהרי בסוף דברי הרא"ש מוכח דלא הוי משואיל"מ מטעם דלא הוי לו לידע וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תקע"א גם בד"מ ובסמ"ע ס"ק כ"ד הביאו דברי תשובת הרשב"א סי' תקע"א הנ"ל בסתם וכבר מבואר מחלוקת הפוסקים בזה ומביאם הב"ח עצמו לעיל סימן צ' סי"ט וס"ס רצ"ח במסקנתו דבדבר דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ. וגם מ"ש הב"ח דר"ת הוא דכ' דישבע מטעם חומרא כו' לא נהירא דאם איתא דהוי משואיל"מ אפי' בלא מוסר א"כ כ"ש דבמוסר א"צ לישבע. והיאך שייך כלל להחמירעל הנמסר במוסר יותר מבעלמא ולענין הלכה היה נראה לכאור' לפסוק כאן דה"ל משואיל"מ כיון דכבר העליתי לעיל סע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם וסייעתו דאף בדבר דלא ה"ל לידע הוי משואיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ם ס"ל דאין נשבעין ש"ד אכל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו ס"ק י' וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא ש"ד כלל וכמ"ש שם:

(לז) מי שאומר כו' לכאורה קשה על המחבר מאחר שכבר העתיק ל' הרמב"ם והמוסר כופר כו' דמשמע מיניה דאם אינו כופר נשבע הנמסר ונוטל וכמ"ש הב"י שכן דקדק הרב המגיד מדבריו שסובר כר"ת א"כ היאך חזר לכתוב כאן דין זה בשם יש מי שאומר. ונראה דמתחלה כתב והמוסר כופר ולפי שההפוך לא נזכר בפירוש ואפשר לדחוק ולומר דלאו דוקא כופר אלא ה"ה אומר איני יודע לכך כתב כן כאן בפירוש דיש מי שאומר דבאומר איני יודע נשבע ונוטל. וכן יש לפרש דברי הסמ"ג דף קמ"ח ריש ע"ג דבתחלה כתב כדברי הרמב"ם ואח"כ מחלוקת ר"ת ור"י ודלא כמהרש"ל פרק הכונס סי' ל' שתמה על הסמ"ג בזה:

עוד י"ל בדעת המחבר והסמ"ג דמתחלה כתבו והמוסר כופר לאפוקי אם אומר איני יודע בענין שאפשר שידע דאז ה"ל משואיל"מ וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ג וכאן מיירי כשהנמסר בעצמו מודה שהמוסר אינו יודע דבהא לא שייך מחויב שבועה כלל וכמ"ש בס"ק שלפני זה ופשיטא דמחלוקת ר"ת ור"י מיירי אף בכה"ג דהא מיירי דומי' דעשו תקנת נגזל באשו ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה מהרש"ל על הסמ"ג גם מה שפסק מהרש"ל שם כר"ת אין נ"ל דפשט' דסוגיא משמע כר"י וכמ"ש הרא"ש שם דמיירי דומי' דתקנת נגזל באשו וכן נראה מסקנת הסמ"ג שם וכן מסיק הנ"י וכן נראה מתשובת הרשב"א סתקע"א שהבאתי בס"ק שלפני זה וכן נראה מתשובת מהר"מ במרדכי בכמה תשובות וכדלקמן ס"ק ל"ט. ועוד דנראה ממהרש"ל שם שפסק כן כיון שנראה דעת הרמב"ם כן וכבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ג דאין נ"ל כן דעת הרמב"ם הלכך נראין דברי ר"י עיקר. ואף שבס"ק שלפני זה כתבתי שצ"ע לדינא היינו היכא שאפשר לר שהמוסר יודע אבל היכא שידוע בודאי שהמוסר אינו יודע או שהנמסר בעצמו מודה שאין המוסר יודע דבכה"ג לא שייכא שבועה על המוסר כלל רק דשייכא פלוגתא דר"ת ור"י אי עשו תקנת נגזל בהא נראה עיקר כר"י דגם בזה מבעי' לש"ס אי עשו תקנת נגזל או לא ומספיקא לא מפקי' ממונא כן נ"ל:

(לח) איני יודע כמה הפסדת כו' וכתב הרשב"א בתשובה סי' תקע"א גבי אחד שמסר את חברו ואינו יודע כמה הפסידו דאם תפס מטלטלים שלא בעדים אין לו עליו כי אם חרם סתם כל מה שנטל ממנו שלא כדין עכ"ל ונראה דדין זה אמת אפי' למ"ד בספיקא דדינא לא מהני תפיסה דאע"ג דלמ"ד דלא מהני תפיסה אפילו תפס שלא בעדים לא מהני וכמ"ש בספרי תקפו כהן היינו בשאר ספיקא דדינא אבל הכא דמטעם נאמנות אתינן עלה דמספקינן אם יהא נאמן בשבוע' ליטול והלכך כיון דתפס שלא בעדים ודאי נאמן מכח מגו והא דאינו נשבע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ז דאפי' בטוען שכנגדו שמא צריך לישבע כדי ליטול צ"ל דהרשב"א מיירי שהנמסר רוצה להחזיק במטלטלים ואינו חפץ שיפדם המוסר ושיגבה מהם חובו ובכה"ג כתבתי שם בס"ק ע"א דא"צ לישבע ולכך כ' הרשב"א דאין עליו רק חרם סתם. כן נ"ל:

(לט) וכל זה במוכר ממון אבל מסר גופו של חבירו כו'. דין זה אף שפסקו מהרי"ל לא נהירא לי ולפי שראיתי גם מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' ומהר"מ מלובלין בתשובה סי' ס"א נמשכו אחרי תשו' מהרי"ל ופסקו כדבריו לכן צריך אני להאריך קצת וז"ל מהרי"ל בתשו' סי' פ"ו ובדפוס האנווא סי' צ' והשתא כיון דר' דוד מוסר גמור דנתיהו בתפיסה אחרונה ישבע ר' ישי ויטול מר' דוד כל מה שברור לו שהזיקתו תפיס' אחרונה אע"ג דרוב רבותינו פסקו דתיקו לקולא ולא עשו תקנת נגזל במוכר ה"מ במוכר דהוי דינא דגרמי כגון אחוי אחויי שהראה ממון חבירו אבל המזיק ממון חבירו בידים עשו תקנת נגזל כאשו וכאן מזיק בידים כמו שכתבו רבותינו בפי' במיימוני פ"ז במי שמוסר בידי' דעשו תקנת נגזל בההוא מוסר וכן באור זרוע וכן נ"ל שצריך ליישב שכ' המרדכי בשם מהר"מ בפ' הכונס דפסק כרבינו תם כשאין המוסר מכחישו דנשבע ונוטל דבאינך פירקי מייתי כמה תשובו' שפסק בהדי' דתיקו לקול' ואפי' אין מכחישו אלא היכא דמסר בידים כי האי דמכר גופו דחשיב מזיק בידים כדפסק ר' אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוסר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מודו דהוי כחובל ובההי' תשוב' דאלכסנרי נמי קרי ליה מזיק ופשיטא דמזיק עשו תקנת נגזל כדפי' ור' ישי ישבע בנק"ח ויטול והני תשובות מן הגוזל בתרא מן הערב ומן בעל הסעודה כל הני הוה מסירת ממון ואין שם מסירת הגוף עכ"ל ולפע"ד דלא נהיר' כלל לחלק בין מוסר ממונו או גופו או כגון שגרם לו תפיסה דס"ס לא עביד מעשה אלא דיבורא הוא ולא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוי בכלל מה דקאמר בש"ס כי תבעי לך אליבא דמאן דדאין דינא דגרמי כו' ומ"ש וכן נראה לי שצריך ליישב שכתב המרדכי בשם מהר"מ פ' הכונס דפסק כרבינו תם כו' בדקתי בכל ספרי המרדכי ולית' שם דפסק מהר"מ כר"ת רק איתא שם דפסק מהר"מ בתיקו לקולא ע"ש ואם איתא בשום מרדכי בע"כ ט"ס הוא או צריך ליישב בענין אחר דמ"ש מהרי"ל דהך פ' הכונס מיירי במסירת הגוף הוא תמוה דהא ס"ל דמסירת הגוף הוי כמזיק בידים דפשיטא דעשו תקנת נגזל כאשו א"כ בהא פשיטא דלא פליגי ר"ת ור"י וקאי התם אמאי דמבעי' ליה לש"ס דהיינו בדינא דגרמי אבל במזיק בידים לאו גרמי הוא ולא מבעי' ליה לש"ס כלל וגם מ"ש מהרי"ל כדפסקי ר' אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוכר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מודו דהוי כחובל כו' ר"ל כמ"ש המרדכי פרק הגוזל קמא וז"ל ודוקא פטרי רבנן מראה ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוכר גוף חבירו בידי עכו"ם עד שיפדה עצמו מן העכו"ם אפי' רבנן מודו ודמי לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשיב ליה כאלו הפסיד ממונו ממש כשגרם לו ריפוי ה"נ הואיל ומסר גופו בידי עכו"ם כאלו מסר ממונו בידים ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו בכה"ג ומשום ה"ט דפריך שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב שהרי ד' דברים שייכי באדם ושבת אחד מהם ואם סגר בהמה בבית ובטלה ממלאכת' פטור לד"ה עכ"ל וכן מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' הביא דברי מהרי"ל הנ"ל ודברי המרדכי אלו וכ' שכן יראה מדברי המרדכי אלו ולע"ד אין נראה מהמרדכי כלום דבמרדכי מיירי כשמוסר גופו של חבירו בידים דהיינו שנוטל גופו בידו ומוליכו בחזקה לתפיסה לעכו"ם ולאפוקי דלא תימא כיון דס"ס אינו נוטל ממונו בידו ונותנו לעכו"ם לא תהוי אלא גרמי אלא כיון דמוסר גופו בידים ומרמת זה נפסד לו ממון כל הזיק דממונו ה"ל כאלו הזיקו בעצמו ובזה יש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו וקאי אמרדכי שם אמ"ש שם בתחילה וז"ל ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שכשמזיק לגופו יש לו ליתן לרופא כו' אבל כשהזיק לממונו ומחמת אותו ממון נפסד ממון אחר כגון חובל בהמה ומחמת הבהמה נפסד ממון שיש לו ליתן לרופא זהו גרמא דלאו בגופו הוא אלא בממונו מ"ה פטור והיינו טעמא דמודה ר' מאיר בזורק מטבע כו' דמחמת הממון נפסד ממון אחר בכה"ג מודה ר' מאיר ודוקא פטרי רבנן מראה ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוסר גוף חבירו כו' עכ"ל המרדכי אלמא דכוונתו כדפי' והיינו שכ' שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב כו' אלמא דמיירי במסרו בידו והוליכו לתפיס' לעכו"ם דומי' דסגרו בחדר ובדברי מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' היה אפשר לדחוק ולו' דמיירי ג"כ במוסר גופו בידים אבל בתשו' מהרי"ל שם שממנו הוציא מהרש"ל שם דבריו לא משמע כן וגם משמע שם להדיא דלא היה ר' דוד מוסרו רק בדבורו וכן משמע מדברי הר"ב ועוד מבואר כן יותר מדבריו שכ' וכן אם גרם לו תפיסה כו' וכן משמע להדיא בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א דהתם בעובדא דיליה לא עביד מידי רק בדבוריה ופסק שם כיון דע"פ דבורו היו תופסים אותו המושל והוא הציל עצמו מהתפיסה והוצרך להוציא הוצאות ע"ז חייב לשלם לו כל הוצאתיו ע"פ שבועתו דהנמסר והביא כל תשו' מהרש"ל הנ"ל ולמד ממנה כן. וכבר כתבתי דאין זה נראה לפע"ד (ועוד מטעמים אחרים יש לי לדון על פסק מהר"מ מלובלין שם וע"ש ואין להאריך) גם מ"ש מהרי"ל ובההיא תשו' דאלכסנדרי נמי קרי ליה מזיק כו' ההיא תשו' דאלכסנדרי היא בתשו' מיי' לספר נזיקין סי' י"ד תשו' מהר"מ לענין שאלכסנדרי צריך כפרה במה שעל ידו נהרג ישראל שמסרו אלכסנדרי ורצו עכו"ם לתפסו ולא הניח עצמו לתפוס מתוך כך נהרג וכ' מהר"מ שם פושע הוא ומזיק הוא וגירי דיליה נינהו ובלא שום עדות כי אם על פיו נ"ל דצריך כפרה כו' אבל לענין שיקרא מזיק בידים לענין היזק ממון שיגיע ע"י זה ולא גרמי לא שמענו כלל הלכך נראה ברור כמ"ש דבין מסר ממונו או גופו אם לא עשה מעשה בידיו כגון שהוליכו בעצמו לתפיס' ולא עביד אלא דבורו לא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוא בכלל מה דבעי' לש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור למאן דדאין דינא דגרמי כנ"ל ברור ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מהרש"ל והר"ב ומהר"ם מלובלין ושאר אחרונים ולע"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו:

(מ) שאומר לחבירו מסרתני כו' וכ' הרשב"א בתשו' סי' תקע"א מוסר שהודה במקצת ישלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפי' או' נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרינן מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל לידע כמה הזיקו עכ"ל ד"מ ג' עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ד ותשו' רשב"א שם כ' ע"ז והוה ליה כאותו של שק צרור דירושלמי עכ"ל וסבירא ליה להרשב"א בההיא דירושלמי כהרא"ש וסייעתו שהביא הטור סי' רצ"ח וכן כ' הרב המגיד ספ"ה מהלכות שאלה בשם הרשב"א ולפ"ז למ"ש הרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ' ס"י וסי' רצ"ח ס"א באותו של שק צרור דירושלמי דה"ל משואיל"מ אע"ג דלא ה"ל לידע א"כ ה"ה הכא ודו"ק וגם בב"ח סי' צ' ס"ס י"ד כתב דלא כתשו' רשב"א סי' תקע"א ע"ש וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א דבכל ענין ה"ל משאיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע וע"ש ודו"ק:

(מא) ואין צריך לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד א' כו'. כ"כ בד"מ דכן משמע בתשו' מהר"מ במרדכי פ' החובל ופ' שור שנגח הפרה וכן משמע בפסקי מהרא"י סי' פ"ג דא"צ לעשות נקיות זו ע"פ עכו"ם עכ"ל ובאמת המעיין שם יראה דלא משמע מידי ואני ראיתי בהג"ה אשר"י ס"פ הכונס ומרדכי (ואגודה) פ' הגוזל בתרא כתבו וז"ל והיכא ששני ישראלים דרים יחד בישוב ואין להם עדים ואתי חד וקצווח על חבריה דמסרו לעכו"ם או לשלטון והלה אומר להד"ם זה היה מעשה והורה ה"ר אליעזר ממיץ בשם ר"ת שיש לו לישבע לפני השלטון שלא דבר לשלטון על שכנגדו שום דבר רע המביאו לידי הפסד עכ"ל ומביאו בד"מ גופיה לעיל מיניה מיד הרי משמע להדיא דאף שלא היה עד אחד צריך לישבע לפני השלטון ונרא' דאף הר"ב לא קאמר אלא לאפוקי שאין העכו"ם נאמנים בכך לענין שיעשה נקיות זו בפניהם וזה באמת משמע לכאור' בתשו' מהר"מ ופסקי מהרא"י שם אבל אה"נ אם הנמסר טוען ברי שמסרו צריך לעשות נקיות זו בפני השלטון אף שאין שם עד כלל והך עובדא דרבינו תם הי' הנמסר טוען ברי ומה שכתב הר"ב ואין צריך לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד אחד כו' היינו כשאין הנמסר טוען ברי. שוב ראיתי בתשוב' מהרי"ל סי' צ' משמע כדברי דאפי' בלא עד יש להשביעו בפני השר וכמ"ש וע"ש:

(מב) שנים שמסרו ביחד כל א' משלם החצי אפי' אין לחבירו לשלם א"צ לשלם רק החצי כן הוא בהגהות מיימוני פי"ב מהל' נזקי ממון ובמרדכי פרק הפרה בשם תשו' מהר"ם ואזדא לטעמי' דלקמן ס"ס ת"י ועיין מ"ש שם ובסוף ס' שארית יוסף כ' בכאן דברים שאינן מבוררין וע"ש ומסיים בתשו' מהר"מ במרדכי שם אמנם אם אתם רגילים לפטור המוסר לפי שהיה מוכה ואין אדם נתפס על צערו אז ירא' לי ששמעון המוסר השני חייב כל ההיזק אם יש עדים שמסרו שניהם ביחד כר' נתן דכל היכא דליכא לאשלומי מהאי משתלם מהאי ע"כ:

(מג) דכל זמן שלא נפטר ממסירה הראשונ' כו'. ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיק' לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובת מהר"מ שם. ולפ"ז לעולם אין חייב האחרון אלא כשידוע בבירור שכבר נפטר ממסירה הראשונה ואע"ג דכתב בתשובת מהרי"ל ר"ס צ' וז"ל כדפסיק מהר"מ במרדכי אע"ג דהתם כבר הי' פטור מן השופט וחזר עליו ע"י מסירת שמעון כ"ש הכא דלא נפטר ר' דוד כלל עדיין כו' עכ"ל אין ר"ל דהיה פטור לגמרי בבירור מן השופט רק שיצא מלפני השופט וכדאיתא בתשו' מהר"מ שם ולפי הנראה היה פטור ממנו אבל אם נפטר ממנו בבירור האחרון חייב דמסירה חדשה היא וכמו שנראה מדברי הר"ב:

סעיף ח

(מד) ואפי' לא מסרו כו' כלו' אפי' לא מסר הראשון רק ראה השר או עכו"ם שיגידו לשר פטור המוסר דהא בלא"ה יודע לשר וכן כתב בדרכי משה בשם מהר"מ מריזבורק וז"ל ועוד כתב על שהכה חבירו ועכו"ם ראוהו והלך אחד והגיד פטור דהא בלאו הכי ראוהו עכו"ם ובודאי יגידו עד כאן:

(מה) י"א דאדם המוכה כו' כתב בד"מ וז"ל וכ"כ מהר"מ מריזבורק וכתב דאם רגיל להכות הבריות מותר לקצץ ידו ע"י עכו"ם או להפסיד ממונו או להציל בא' מאבריו עכ"ל וע"ש שהאריך בדינים אלו ואין דבריו נראין דהא אפי' מוסר גמור אסור לאבד ממונו וכ"ש זה כנ"ל עכ"ל ד"מ ולא ירדתי לסוף דעת הר"ב דז"ל מהר"מ מריזבורק מצוה לכל אדם להגיד לשופט פלוני הכה פלו'. ועוד הולכים בכעסם תעשה כך שלא יוסיף עוד ואם יעליל השופט עליו ויקח כל אשר לו פטור המגיד דאל"כ אין לך אדם מציל את חברו מיד מכהו ודאי אם יכול להצילו בא' מאבריו יעשה כרב הונא דקץ ידא או שמא יותר טוב שיגיד לשופט ויפסיד ממון מלחסרו אחד מאיבריו והא רפיא עכ"ל וא"כ ל"ק ממוסר דהכא להציל הוא בא וא"א להצילו אם לא שיגיד לשופט וע"י כך הוא מפסיד ממון ופשיטא דאם יכולים להציל הנמסר ע"י שיפסיד המוסר ממון דשרי ומצוה הוא ועוד דממון מוסר דוקא לאבדו ביד אסור אבל להפסיד ע"י גרמי מותר:

(מו) ואפי' לא מסרו כו' עיין בס' א"א דף ע"ז ע"א:

(מז) רק שאומר אלך כו' ע"ל סי' ל"ד סעיף כ':

(מח) נפסל לעדות כו' עיין בתשובת הר"ב סי' י"ב דף כ"ח ע"ב ועיין בתשובת ן' לב ס' א' כלל י"ז סי' כ"ז וריש כלל כ' סי' ק"ו ובתשוב' מבי"ט ח"א סי' ל"ח:

(מט) אם רגיל בכך כו'. עיין בס' גדולת מרדכי פ' הגוזל בתרא:

(נ) שאנסוהו להראות כו'. פירוש אף שנשא ונתן אח"כ ביד וכדמסיק וכן פירש בסמ"ע ס"ק כ"ו מתחלה ועיקר:

(נא) מ"מ חייב לשלם. ל' מהרש"ל פ' הגוזל בתרא ס"ס נ' ואם הודה המוסר מעצמו כ"כ בהגוזל קמא גבי דינא דגרמי שאינו קנס וא"כ ממילא חייב לשלם בהודאתו וכן נמצא בשם הר"י מקורבי"ל בעל הסמ"ק להדיא עכ"ל ולא נהירא דאף דהוי קנס מ"מ לא אמרינן מודה בקנס פטור רק גבי קנס דאורייתא ולא בקנס דרבנן וכן משמע בפוסקים וכן בתשו' מהרי"ל סי' צ' גבי מסירת ר' דוד ור' ישי כ' דהוי מדרבנן ואפ"ה כתב בסוף התשובה דאם מודה ר' דוד ישלם וכן הוא להדיא במרדכי פרק הגוזל בתרא וז"ל ואם הודו כמה גרמו להם להפסיד חייבים לפרוע כל מה שהודו דאף על גב דמודה בקנס פטור ודינא דגרמי הוי קנסא דרבנן ה"מ בקנס דאורייתא משום דכתיב אשר ירשיעון אלקי' פרט למרשיע עצמו אבל קנסא דרבנן מחייב בהודאת עצמו ושלו' אביגדור ברבי אליה הכהן עכ"ל והוא פשוט:

סעיף ט

(נב) במקום שיש חשש שיחזור וימסרנו אם א"א להציל עצמו בדרך אחר כו'. כן צ"ל:

(נג) לכל המוסר כו' אין לו חל"ה. ואמרינן נמי בפ"ק דר"ה (דף י"ז ע"א) דהמסורות יורדים לגיהנם ונידונין לדורי דורות וגופן כלה ונשמתן כלה כו' ע"ש ועוד הבאתי לקמן ס"ק ס' בשם התוס' והגהת אשרי שהוכיחו דגריע מהשומדים. ובי"ד סי' ב' סעיף ט' בהג"ה נתבאר דיש פוסלין שחיטת מוסר כמו שחיטת מומר ובי"ד סי' רפ"א ס"ג נתבאר דס"ת שכתבו מוסר או עכו"ם או ישראל מומר פסולה:

סעיף י

(נד) ומותר להורגו כו'. כשאומר הריני מוסר כו' היינו כשניכר שיעשה כן וע' בתשו' רשב"א סי' קפ"א:

סעיף יא

(נה) עשה המוסר אשר זמם כו'. ובמרדכי ס"פ הגוזל בתרא הביא תשו' מהר"מ בר ברוך שכ' וז"ל שוב מצאתי שהוכיח רבינו שמחה שהרי"ף חולק על הרמב"ם שהרי"ף הביא ראיה דממון מוסר אסור לאבדו ביד מדמבעי' בפ' הכונס אם עשו תקנת נגזל במוסר או לא וסלקא בתיקו ואי ס"ל להרי"ף סברת הרמב"ם מאחר שעשה המוס' כאשר זמם דאסור להורגו וא"כ ה"ה לאבד ממונו דאסו' דהא מיניה יליף ומה מביא ראיה דלמא הא דבפרק הכונס איירי כגון שעשה המוסר אשר זמם ומ"ה אסור לאבדו אלא ש"מ דלית ליה האי סברא עכ"ד ועיין במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' נ' שהשיב ע"ז ובספרי השגתי עליו והוכחתי שהעיקר מהש"ס דפ' הגוזל בתרא כר' שמח' שאפילו בפעם אח' נקרא מוסר ומותר להורגו וכן משמע מהתוס' ופסקי תוס' פרק הגוזל בתרא אך הרבה פוסקים נמשכו לדעת הרמב"ם בזה:

(נו) אא"כ הוחזק למוסר שהרי זה יהרג שמא ימסור אחרים ומעשים בכל יום בערי המערב להרוג המוסרי' שהוחזקו למסור ממון של ישראל ולמסור המוסרים ביד העכו"ם להרגם ולהכותם כפי רשעיהם עכ"ל רמב"ם פ"ח מה' חובל דין י"א והביאו בתשו' מהר"מ בר ברוך שהביא המרדכי ס"פ הגוזל בתרא ע"ש וכ"כ הסמ"ג דף קמ"ח ע"ג בשם הרמב"ם בקצרה משמע דהורגים אותו בידים וכן משמע מל' פסקי תוס' פ"ב דעכו"ם סי' מ"א שכתבו מוסר מותר להרגו אפי' מסר כבר עכ"ל וכן מוכח להדיא מתשובות מהר"מ ב"ב שהשיב להרשב"א שהביא הב"י ס"ס זה וכן פסק הרשב"א להדיא בתשו' ששלח לחכמי צרפת ולמלך וכתב וז"ל המינים והמסורות מורידין ולא מעלין ואפי' להורגן בידים וכן עושים מעשה במוסר מוחזק להורגן בידים ברוב מקומות ישראל וכן העיד הרמב"ם ז"ל בחבורו כו' עכ"ל והא דמורידים ולא מעלין (ברייתא בפ"ב דעכו"ם דף כ"ז ע"ב) אין מפרשים הרמב"ם וסייעתו כמ"ש הרא"ש בתשו' בטור בשם ר"ח דדוקא מורידין ולא הורגים בידים אלא ה"ה להורגו בידים אלא דקא' מורידי' היכא דא"א להורגו ויש לסבב הריגתו ע"י הורד' וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ד מה' רוצח ועיין בי"ד סי' קנ"ח ס"ב וכן נ"ל עיקר בש"ס מדקאמ' סוף פרק הגוזל בתרא ממון מוסר חד אמר מותר לאבדו ביד לא יהא ממונו חמור עליו מגופו משמע דגופו מותר לאבדו ביד:

ושוב ראיתי במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' נ' כתב בזה דנוכל לפרש דה"ק מאחר שמותר להרוג המוסר ע"י הורדה א"כ כ"ש שהממון מותר לאבדו בידים ע"כ ולא נהירא לי דמ"מ מאי ק"ו הוא זה ועוד דלישנא דש"ס לא משמע הכי וגם מ"ש מהרש"ל שם דמהרי"ף נראה קצת דאוסר להרוג המוסר בידים כיון דהשמיט עובדא דרב כהנא דשמטיה לקועי' כו' אלמא שסובר רב כהנא עשה שלא כדין שהרגו כו' לא נהירא לי שחלילה שהרי"ף יחשוב על רב כהנא שעש' שלא כדין וגם פשט' דש"ס לא משמע הכי אלא נראה דמאחר שהביא הרי"ף בסוף הפרק לא יהא ממונו חמור מגופו לא הוצרך להאריך ולהביא עובדא דרב כהנא וגם יתר דברי מהרש"ל שם אינם מוכרחים לפע"ד והנלפע"ד כתבתי ועיין מ"ש לקמן סעיף ט"ו ס"ק ס"ו:

(נז) הוחזק למסו' כו' כ' בתשובת רשב"א שהביא ב"י מחודש ח' שהשיב לחכמי צרפת ולמלך ואיזו מוחזק כל שנודע לרבים שהוא כן לא שהוחזק בב"ד של כ"ג ושקבלו עדיו בפניו שא"כ אין לך מוחזק עכשיו שאין לנו מומחים והרי החכמים מחברי הספרים שהעידו וכתבו שהמוסר המוחזק הורגים אותו בכ"ז וכל הנעשה ענוותן ומרחם על אלו נעשה אכזר על דורו ע"כ ובתשו' מהר"מ ב"ב שהשיב להרשב"א שהביא בב"י ס"ס זה כ' הוחזק היינו ג' פעמים דאתחזק בין לר' בין לרשב"ג ולא הרגשנו בו צד תשובה כל הקודם להורגו זכה דגדולה חזקה דהא סוקלין ושורפים על החזקות ע"כ וכן הוא בתשו' הרא"ש בטור ס"ס זה והמחבר לקמן סעיף ט"ו מי שמוחזק ששלשה פעמים מסר כו' וע' בש"ס פרק הבא על יבמתו (סוף דף ס"ד) ובסנהדרין פרק הנשרפים (דף פ"א ע"ב) במי שלקה ושינה שלישית מכניסים אותו לכיפה כו' ובהרמב"ם פי"ח מהלכות סנהדרין דין ד':

(נח) שהרי זה יהרג וכו'. וכ' הריב"ש סי' רצ"ו דמי שנתפס מפני שחייב מיתה אין מקבלין ממנו ערבית דמה נעשה לערבים אם יברח והביאוהו האחרונים:

סעיף יב

(נט) כל המוסר כו'. כן הוא בכל ספרי המחבר ובעיר שושן וטעות הוא וצ"ל כל המיצר וכן הוא בטור ורמב"ם:

(ס) מפני צער יחיד כו' דווקא צער יחיד (וע"ל ס"ק מ"ג דמי שרגיל להכות מותר למוסרו להציל שלא יכה עוד) אבל במוסר ליחיד דינו כמוסר לצבור מיהו אפשר דלהרמב"ם דס"ל דאם כבר מסר אין הורגין אותו אא"כ הוחזק במוסר ס"ל דבמוסר לצבור אפי' לא הוחזק מותר למוסרו ביד עכו"ם:

(סא) ואם גרם לו היזק. יותר ממה שחייב להעכו"ם:

סעיף יג

(סב) אסור לאבד ממונו של מוסר ביד. אבל ע"י גרמא או גרמי מותר טור בשם בעל העיטור ומהרי"ו סי' ק"ס ולמסור ממונו לעכו"ם אסור כ"כ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא ס"ס נ' וע"ש שהביא ראי' מעובדא דמסירות ר' יואל ור' אפרים במרדכי ולפ"ז משמע דאם חזר ומסר ממונו חייב לשלם לו מה שהפסידו כדאי' במרדכי שם בההיא עובדא וכדלעיל סעיף ט' בהג"ה ע"ש ודוק:

ונראה דמי שמוחזק למסור ונראה שאין דבריו נשמעין רק מחמת עשרו וכשיעני לא יהיו דבריו נשמעים מותר לאבד ממונו או למוסרו לעכו"ם שהרי במה שמאבדין ממונו מצילים אחרים. בתוס' פ"ב דעכו"ם דף כ"ו ע"ב נסתפקו אי משיבין אבדתו וכתבו דמוסר גרע ממומר ובכ"מ שונה מוסר אצל מין ולא אתרבי אצל אבדה ושמא מאן דאית ליה ממון מוסר אסור לאבדו ביד אית להו נמי דמשיבין אבדתו ומטעמא דיכין רשע וצדיק ילבש עכ"ל ובהגהת אשר"י ס"פ אלו מציאות כתבו דמוסר הוי כמו מומר להכעיס דאסור להחזיר אבדתו וע"ש:

(סג) וי"א דמותר כו'. והרי"ף וסייעתו בע"כ לא ס"ל הכי וכן משמע במרדכי שם שבעל סברא זו חולק על הרי"ף ומהרש"ל שם סי' ן' פסק דאסור ליטול ממונו לעצמו וכן עיקר וכן משמע להדיא מתשו' רש"י שבמרדכי פ"ק דקידושין והביא' ב"י לעיל ר"ס רפ"ג מחודש ב' ע"ש:

סעיף יד

(סד) ואין צריכין לכוין העדות כל כך. כלומר דאע"ג דדיני נפשות צריך דרישה וחקירה כדלעיל סי' ל' במוסר אין מדקדקים כל כך כן הוא בטור סי"ג בשם תשו' הרא"ש וז"ל ואלו רצו לקבל העדות לפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה לו דין כי יציל ע"י עכו"ם כו' ויסכן כל ישראל כו':

סעיף טו

(סה) ע"י גרמא. כגון ע"י הורדה לבור או ע"י עכו"ם כן הוא בטור בתשו' הרא"ש והובא בסמ"ע ס"ק ל"ה ומהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ן' חולק ופסק דע"י עכו"ם הוי כאלו הורגו בעצמו דהעכו"ם יש שליח לד"ע לחומרא ודוקא הורדה לבור שרי אבל ע"י עכו"ם אסור ואין דבריו מוכרחים גם שאר דברים שכ' שם אינם מוכרחים וע' מ"ש בס"ק שאח"ז:

(סו) אע"פ שאסור להורגו. באמת כ"כ הטור תשו' הרא"ש בשם ר"ח אבל תימה על הר"ב שכתב כן בפשיטות שהרי מדברי המחבר לעיל סעיף י"א מבואר שיש להורגו וכן הבאתי לעיל ס"ק נ"ו שהוא דעת הרמב"ם והרשב"א ושאר הרבה פוסקים והבאתי ראיות לדבריהם ע"ש ובסמ"ע ס"ק ל"ה כ' שמדברי בעל העיטור מוכח דס"ל כר"ח ולפעד"נ דבע"ה לא קאי רק אממון ע"ש:

(סז) אם השליח הוחזק לעשות חייב המשלח כו'. דין זה שכתבו הר"ב והר"ש בן צמח לא נהירא לי וז"ל הרשב"ץ ולא תימא אין שליח לד"ע דלא מיפטר בה"ט אלא בישראל אבל אם הוחזק במוסר ובאנס לאו ישראל הוא וכמו שכתב הרמב"ם הל' עדות המוסרים הם פחותים מן העכו"ם וכיון שכן אין למשלח טענה לפטור משום דברי הרב וכו' שזה מפורסם שאינו שומע דברי הרב עכ"ל הביאו ב"י ס"ס זה ואין דבריו נכונים בעיני ולא מבעי' למה שפסקו הרמ"ה והרא"ש והנימוקי יוסף ושאר הרבה פוסקים כרב סמא בפ"ק דמציעא לעולם אין שליח לד"ע אפי' השליח לאו בר חיובא הוא כיון דאי בעי עביד ואי לא בעי לא עביד א"כ פשיטא הכא פטור המשלח דהא הכא נמי אי בעי המוסר עביד אי בעי לא עביד תדע דהא כתבו הפוסקים הנ"ל דלעולם לא משכחת שליח לד"ע אלא חצר ואם איתא הא משכחת נמי מוחזק בכך אלא ודאי כמ"ש אלא אפי' לרבינא דס"ל דהיכא דהשליח לאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו פטור הכא דס"ס זה ישראל הוא ובר חיובא הוא ולא כתב הרמב"ם דהם פחותים מן העכו"ם אלא לענין דפסולים לעדות אבל מ"מ ישראל הוא ובר חיובא הוא ומה בכך שהוחזק במוסר ס"ס בר חיובא הוא והכי מוכח מדברי כל הפוסקים בכמה דוכתי שכתבו וסתמו אין שליח לד"ע ולא חלקו בין שהשליח מוחזק בכך או לא. ועוד נראה דהרב לטעמיה אזיל דס"ל לעיל ר"ס קפ"ב דהכל תלוי כשהשליח בר חיובא אבל כבר חלקתי שם עליו ע"ש ונראה דגם הרשב"ץ לא פסק כן בתשובה אלא משום שצירף עוד טעמים שם לזה וז"ל ועוד שזה דומה לשליחות יד דחייבה רחמנא ע"י שליח ועוד יש לחייבו כאילו מסרו אל האנס עצמו ואין אנו צריכין לבא עליו מדין שליח שכיון שהוחזק הזקן מוסר המוסר בידו כמוסר ביד האנס כו' עכ"ל לפי עניות דעתי גם זה אינו נכון דנהי דשליחות יד חייב אף ע"י שליח היינו בשולח יד בממון אבל כאן מה שליחות יד שייך ועוד דשולח יד הוי גזלן וכבר כתבתי לעיל סי' שפ"ו ס"ק י"ג דשטרות אימעטי מגזלה ועוד דכיון דכתבתי לקמן בס"ק שאח"ז דאפילו מסר הוא עצמו השטרות להעכו"ם פטור דלאו מידי עבד א"כ כ"ש כשמסרם למסור שימסרם לעכו"ם. כן נראה לי ברור:

(סח) וכן אם מסר שטר פרוע כו'. ג"ז מהרשב"ץ ולא נהירא לי כלל ואפילו מסרו לשר גופיה פטור דליכא כאן גרמ' גם מ"ש הרשב"ץ בסוף דבריו וגדולה מזאת שאפילו היה ראובן המלוה ושמעון מסר שטרו ביד מוסר והפסיד חובו מיחייב שמעון מדין מוסר כו' עכ"ל לא נהירא לי דאדרבא איפכא מסתברא בהך דראובן הוא המלוה דוקא חייב ולא מטעם מוסר אלא מטעם דכיון שהוא הפקידו אצלו והוא מוסרו למוסר קלייה לשטריה והוי כשורף שטורותיו של חברו דחייב מדינא דגרמי וכדאיתא בתשובת הרא"ש כלל ל"ט סי' ב' ונתבא' לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ז וסי' שפ"ו ס"ק כ"ב אבל כשמס' שטרות פרועי' שלו לעכו"ם ליכא כאן גרמי וכמ"ש הרשב"א להדיא בתשובה והביאו הב"י לעיל סי' שפ"ו מחו' א' והרב בד"מ שם וז"ל רואה אני לפטו' את שמעון אם עבר והחזיר השטר לעכו"ם וכל שאינו זוכה מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בניזקין ופטו' עכ"ל וכ"כ בתשובות מהר"י לבית לוי סי' ל"ד ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' קי"ב דברי תשו' רשב"א זו לפסק הלכה וכן בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א וכן בתשובת משאת בנימן סי' פ"ה. שוב ראיתי בד"מ שכתב ע"ז וז"ל וע"ל סימן שפ"ו דיש חולקין בזו ונראה דר"ל תשו' הרשב"א דלעיל שהביא בד"מ שם. וא"כ כ"ש שיש לתמוה על הר"ב שכתב כאן בסתם כדברי הרשב"ץ וגם לענין דינא נ"ל דברי הרשב"א עיקר וכמ"ש: