שולחן ערוך חושן משפט פא ח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פא · ח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אמר בפני שנים הריני מודה בפניכם שיש לפלוני אצלי מנה ואמר כן דרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו ה"ז עדות גמורה ומשלם על פיהם:
מפרשים
ומשלם על פיהם. המחבר קיצר ושינה בהעתקת הרמב"ם שהרי ברפ"ז דטוען כתב דאם הודה בדרך הודאה וטען אח"כ להד"ם משלם על פיהם (כשהעדים הכחישו אותו דכל הודא' גמורה דכירי אינשי) ואם טען שלא להשביע כוונתי שומעין לו וגם בסמוך בסי"ד כתב המחבר דיכול לטעון טענת השבעה אפי' בהודאה גמורה (ועפ"ר שם כתבתי דאף שלדברי הטור צ"ל דהרמב"ם איירי שם בלא הודא' גמורה מ"מ הוכחתי שם דבהודא' גמורה נמי איירי ע"ש) ואף דלא איירי כאן המחבר עדיין בטענת שלא להשביע מ"מ לא ה"ל לסתום ולכתוב משלם על פיהן כיון דהב"ד טוענין לו שלא להשביע נתכוין וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך ססכ"א ואפשר משום דהרמב"ם ס"ל דלא טענינן עבורו גם טענת שלא להשביע וכמ"ש הטור והמחבר בשמו בר"ס כ"א מ"ה סתם וכ' כאן ומשלם על פיהם ור"ל כשאינו טוען טענת שלא להשביע וזה דוחק. והיותר נרא' משום דעד הנה וגם מכאן ולהלאה איירי כשההודא' היא ע"י תביעת מנה לי בידך וכשההודא' היא ע"י תביעה ל"ש ביה טענת השבעה וכמ"ש הטור ומור"ם בהג"ה סכ"א ואע"פ שהתחיל וכתב אמר שנים כו' ולא הזכיר תביעה וגם סיים וכ' ואע"פ שאין התובע עמו לשון אע"פ משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי ומש"ה סיים וכתב ומשלם על פיהם סתם אלא שאגב בא ללמדנו רבותא דאע"פ שאין התובע עמו מחשבינן להודאתו שהיתה שלא על דרך שיחה להודא' גמורה:
(יח) אמר כו' הריני מודה בפניכם כו'. אמר כן דרך הודאה גמורה כו' אין ל' המחבר מדוקדק בעיני דכיון שאמר הריני מודה בפניכם הרי זה הודא' גמורה כמ"ש הטור סעיף י"ב כ' הרמ"ה דה"ה נמי אם אמר הריני מודה בפניכם אין צ"ל אתם עדי כו' ומ"ש אח"כ הטור וכן כתב הרמב"ם הודה בפני שנים דרך הודא' גמורה ולא דרך שיחה כו' היינו נמי כשאמר אני מודה בפניכם וז"ל הרמב"ם המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה ולא בדרך שיחה כו' כוונתו שקבצם לשם עדות או שאמר אני מודה לפניכם כו' דזה הוי הודא' גמורה וכמ"ש לקמן בס"ק שאח"ז:
(יט) דרך הודא' גמורה. ה' המגיד כתב שהרמב"ם הוציא כן מדברי הרי"ף ס"פ ג"פ והב"י כ' שלמד כן מהירושלמי דקאמר אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו מתקיימת ולפעד"נ שלא כדברי זה ודברי זה אלא כמ"ש לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ג באריכות ע"ש:
וראיתי בסמ"ג ד' קפ"ב סוף ע"ג וז"ל שם שנינו בבדיקת העדות אם אמר איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום אלא א"כ היה מתכוין למסור עדותו כדאמר בירושלמי עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודא' אמר כך אבל אם לא אמר לו כן אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי מסייע ליה לרב דאמר צריך שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות שצריך שיהא ניכר שבדרך הודיה אמר כך כך השיב רבי מתתי' מקרבירש בתשובה אחת עכ"ל והובא בהגהת מיי' רפ"ז מה' טוען והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמורה גם הבעה"ת שער מ"ב ח"א כתב וז"ל ודע והבן כי המודה בפני ב' בלא אתם עדי אך הודה בפניהם כאדם המזמינ' להעיד עליו ואמר דבריו כאדם האומרם בכל לבו בדרך הודא' שלימה ה"ז כמי שאמר אתם עדי ואי"ל משטה אני בך כו' וכ"כ הר"ר משה ז"ל כו' עכ"ל ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודאה גמורה אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים ודלא כמ"ש במרדכי והגהת אשרי בכתובות ר"פ הנושא גם מ"ש שם תימה לר"ב כו' לפע"ד אינו תימה וע"ש:
וכתב בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ז' דה"ה אם אמר מודה אני הוי ל' הודא' וכ"כ נמוקי יוסף ס"פ גט פשוט אההיא דכתב הרי"ף התם שאם אמר בלשון הודאה דבריו קיימים כגון מודה אני שמנה לפלוני בידי כו' ומשמע שם בדברי מהר"מ אלשיך דאפי' לא קבצם הוא אם אמר בלשון מודה אני הוי הודא' וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קל"ו מיהו כתב שם מהר"ם אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפלוני מנה לאו הודא' הוא וע"ש ועיין עוד בתשו' מבי"ט ח"א סי' נ"ד וח"ב סי' קס"ז ורצ"ב ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' כ"ד וס"ס קל"ד:
(כ) אע"פ שלא אמר אתם עידי ואע"פ שאין התובע עמו כו'. משמע דכל שכן אם אמר אתם עידי דמהני אפי' אין התובע עמו וא"י לטעון שום טענה דאין לאחר אתם עידי כלום ואף להרמב"ם והמחבר לקמן בתחלת סעיף י"ד בהודה דרך הודא' גמורה דיכול לטעון שלא להשביע הודיתי כשהודה שלא בפני התובע מ"מ באתם עידי אי"ל כלום וכן משמע להדיא ממ"ש ה' המגיד רפ"ז מה' טוען וז"ל ונ"ל שרבינו מפרש הודא' זו כשאמר אתם עידי או שהתובע עמו כו' אבל הטור כ' בסעיף ט' דאם שלא בפניו אמר הלוה לעדים אני חייב לפלוני מנה והוו עלי עדים לאו כלום הוא כיון שלא היתה ההודא' בפני המלוה עכ"ל וכ"כ עוד הטור לעיל סי' ל"ב סעיף ט"ז וכ"כ המרדכי פ' זה בורר ומביאו ב"י שם ונ"ל עיקר כהרמב"ם וה' המגיד בזה דפשטא דש"ס משמע בכל דוכתי דאין לאחר אתם עידי כלום ובתשו' מהר"י ן' לב ספר א' ריש כלל י"ד סי' פ"א וס"ב סי' נ"א דלהרמב"ם אף באתם עידי יכול לטעון השבע' כשהודה שלא בפני התובע ואין דבריו מוכרחים וכבר התעורר עליו בעל ס' לחם משנה רפ"ז מה' טוען ע"ש:
שוב ראיתי בתשו' מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח שהוא עצמו נסתפק בזה בכוונת דברי הרמב"ם אכן לא הביא שם דברי הרב המגיד ע"ש ולפי עניות דעתי אין כאן ספק דכוונת הרמב"ם כמו שהבין ה' המגיד חדא דכן משמע הל' אע"פ שלא אמר אתם עידי כו' משמע דחד לעיל ספ"ו מה' טוען קאי דאתם עידי הוי עדות וקאמר הכא דאע"פ שלא אמר אתם עידי הוי הודא' לענין השטא' אבל לעיל בספ"ו וכן בס"פ י"ז מה' עדות באתם עידי כתב סתמא דהוי עדות ומשמע דהוי עדות גמורה לכל דבר. ועוד שכתב ברפ"ז טען כשבאו אלו העדים שלא להשביע את עצמי הודיתי כו' ולאיזה צורך האריך וכתב כשבאו אלו העדים הל"ל בקצור טען שלא להשביע עצמי הודיתי כו' אלא משמע דוקא באלו העדים י"ל שלא להשביע הודיתי משא"כ באתם עדי ועוד דאל"כ למה האריך כ"כ וכתב המודה כו' אע"פ שלא אמר אתם עידי הל"ל בקצור וגם ה"ל לחלק כן באתם עידי גופיה והכי הל"ל האומר אתם עידי או המודה דרך הודאה אי"ל משט' ויכול לטעון השבע' כיון דהודא' הוי כאתם עידי אלא ודאי כדפי' וכן משמע מל' הרמב"ם ס"פ י"ז מה' עדות שכת' וז"ל אחד המודה בפני עדים ואמר דרך הודא' זה יש לו אצלי כך וכך או שאמר אתם עידי כו' הרי אלו עדים עכ"ל ומדנקט ברישא זה יש לו אצלי כך וכך ובסיפא כתב סתמא אתם עדי ולא כללינהו בחד בבא והכי הל"ל אחד המוד' בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עדי שזה יש לו אצלי כך וכך משמע דה"ק דבאמר דרך הודא' בעינן שיאמר זה יש לו אצלי כך וכך דהיינו בפני התובע או שאמר אתם עדי סתמא אפי' לא אמר זה יש לו אצלי דאפילו שלא בפני התובע סגי באתם עדי:
וראיתי בבית חדש סעיף ט' שכתב שהטור הוציא דבריו מדברי בעה"ת שער מ"ב ע"ש באריכות ודבריו תמוהים בעיני דאדרב' נרא' לפי עניות דעתי דעת בעה"ת להפך שכתב בשער מ"ב ח"א וז"ל עדיין יש לנו לעיין אם הודה לחברו במנה בפני עדים דרך הודאה ולא בדרך שיחה בלא אתם עדי ולא טען משטה אני בך אבל טען שלא להשביע את עצמי נתכוונתי בהא אית דבעי מימר שאם היה עמו בעל דבר ובפניו הודה מה שהודה אין שומעין לו לטעון שלא להשביע את עצמי נתכוונתי אבל אם לא היה עמו התובע ומפי עצמו הודה אף ע"פ שאמר דבריו דרך הודאה שלא באתם עדי בזה אם טען שלא להשביע את עצמי נתכוונתי שומעים לו אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם אינו נאמן וכן פסק ה"ר משה ז"ל וזה טופס לשונו המודה בפני עדים דרך הודא' כו' עכ"ל ומדקאמר שאמר דבריו בדרך הודאה שלא באתם עדי משמע אבל באתם עדי אין שומעין לו ואף שטען שלא להשביע נתכוונתי (שוב ראיתי בתשובת מהרי"ן לב ס"ג סי' ל"ח שהביא גם כן מדברי בעל התרומות אלו כמו שכתבתי שמביא שם דברי בע"ת אלו וכתב עליהם וז"ל ומדבריו משמע דבאמר אתם עדי אפי' שלא בפניו אי"ל שלא להשביע נתכוונתי ע"כ) גם מה שהביא הב"ח מדברי בעה"ת שהביא הטור לקמן סעיף כ"ט בתשובת מהר"י ן' לב ספר ג' סי' ל"ח הבין ג"כ כן מדברי בעה"ת שם נראה לפע"ד דאין משם ראייה כלל דהתם קאמר טעמ' דקושטא דיש שם התובע אפי' לא הוה אמר אתם עידי וכן משמע בטור שם ע"ש ותו נראה דכל דברי בעה"ת התם הוא תשוב' לקמאי וליה לא סבירא ליה רק גוף הדין ולא שאר דברי התשוב' וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ד סעיף קטן ס"ב ובהכי ניחא מה שכתב שם בתשובה לקמאי דהיכא דתבעו לא שייך להשביע וכן במודה מעצמו לא שייכא השטאה והרי הבעל התרומות ס"ל דאף בתבעו יש לומר השבע' וכמו שהבאתי לשונו לקמן סעיף ט"ז ס"ק מ"א וכן ס"ל דאף במודה מעצמו יכול לומר משטה וכמו שכתבתי בשמו לעיל ס"ק י"ב וכן הקשה בספר גי' תרומה דף קע"ז ע"ג ולפמ"ש לק"מ ודו"ק:
וכן מוכח לפי עניות דעתי מדברי הנמוקי יוסף בשם המפרשי' שכתב בפ' זה בורר וזה לשונו והוסיפו המפרשי' דהני מילי כשמוד' לו ע"י התביע' אבל הודה לו מעצמו או שאמר לעדים כן שלא בפניו ליכא טעמא דהשטא' דמה לו להשטות בהם מאחר שאין אדם תובע לו כלום והא דתנן הוא אמר לי שאני חייב לו לא אמר כלום לאו טעמא דהשטא' הוא אלא לפי שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כו' אבל אמר אתם עידי חייב לעולם בין על ידי תביע' בין שלא ע"י תביעה דכיון דאמר אתם עידי לאו השטא' היא ומשום שלא להשביע את עצמו ליכא שאין אדם עשוי להזמין עדים ולומר להם הוו עלי סהדי במה שאדם אומר שלא להשביע ובירושלמי נמי אמרו שאם היה כמוסר להם עדות חייב דאמרי' התם גבי מתני' דקתני הוא אמר לי ר' יוסי בשם ר' יוחנן אם היה מתכוין למסור לו עדות עדות מתקיימת ולא גרע אתם עידי ממוסר עדות אדרב' עדיף טפי עכ"ל ומדקאמר אבל אמר אתם עידי חייב לעולם ולא מפליג בין שלא בפניו או בפניו משמע דדומיא דכתב ברישא שלא בפניו מהני באתם עדי בכל גוונא ועוד מדתלי טעמא שאין אדם עשוי להזמין עדים ולומר הוו עלי סהדי במה שאדם אומר שלא להשביע משמע דאפי' שלא בפני המלוה נמי מהני מה"ט ועוד מדכתב שלא בפניו ליכא טעמא דהשטא' כו' והא דתנן כו' לאו דהשטא' הוא כו' אלמא דמתני' מיירי שלא בפניו וקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי ועוד מהראיי' דמייתי מהירושלמי מוכח להדיא הכי דהא קאי אמתני' דקתני הוא אמר לי דהיינו שלא בפניו דמהני במתכוין למסור לו עדותו וכ"ש דמהני באתם עידי. וגם מדברי הרא"ש נראה לי להוכיח כן שכ' בפרק זה בורר וז"ל ונרא' דאפי' בפניו אם אמר מנה לך בידי בלא תביעה שייך לומר אדם עשוי שלא להשביע א"ע מדקתני במתני' הוא אמר לי שחייב לו מנה דמשמע שלא בפניו אמר לו כן ואם כן אין אדם תבעו וקתני לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי דמשמע דבכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום עד שיאמר אתם עידי דאמרינן אדם עשוי שלא להשביע א"ע אפילו הודה בפניו בלא תביעה עכ"ל ומביאו ב"י סעיף י"ז אלמא דמתני' מיירי שלא בפניו ומסיים במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו אתם עידי אלמא אתם עידי מהני אפי' שלא בפניו ומה דכתב הרא"ש דמשמע בכה"ג אפילו בפניו לא אמר כלום כו' רוצה לומר מדקתני במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו ולא קתני דמהני כיון שהודה כן בפני התובע אלא ודאי הכל תלוי באתם עידי והודה לו הוא לאו דוקא הגם שיש לדחוק לומר דה"ק הרא"ש דמתני' קאמר דתרתי בעינן בפנינו דהיינו אתם עידי והודה לו היינו בפניו דוקא וכן נראה שהבין בס' ג"ת שער מ"ב ח"א סוף סי' ז' ריש דף קע"ט דברי הרא"ש מ"מ לא נהירא לי כלל דא"כ תיקשי להרא"ש אמאי קתני רישא הוא אמר לי לא אמר כלום דמשמע דרך שיחה אמר לי ליתני רבותא ברישא דאפילו אמר להם אתם עידי לא אמר כלום כיון שהוא שלא בפני התובע אלא נראה ברור כוונת הרא"ש כמו שכתבתי וכן בתשובת מהר"י ן' ל"ב ס' ב' סי' נ"א להדיא שהביא דברי הרא"ש וז"ל וכתב ומדאוקי הרא"ש ז"ל למתני' בדלא תבעו ואינו בפניו ואפ"ה קאמר במתני' עד שיאמר בפנינו הודה לו משמע דסבירא לי' להרא"ש דלא כהראב"ד ודלא כהרמב"ם (וכבר כתבתי לעיל שלפע"ד גם דעת הרמב"ם בהא כהרא"ש) אלא דהיכא דאיכא עדים שהודה בפניהם ואמר להם אתם עידי אע"פ שאינו לפניו אפ"ה לא מצי למטען שלא להשביע עכ"ל ואני תמה על מהר"י ן' לב למה לא נתעורר להקשות על הטור שהבאתי לעיל שהוא נגד דעת הרא"ש בזה ובפרט שהוא עצמו כ' בסעיף ג' סי' ל"ח שדעת הטור דאתם עידי שלא בפני המלוה לא מהני כלל ובין שתבעו או לא יכול לטעון השטאה או השבעה וא"כ ה"ל להקשות שזהו נגד דעת הרא"ש דלעיל. ולפי מה שכתבתי דמוכח מדברי הרא"ש אלו דאתם עידי מהני בכל ענין א"כ גם מדברי המרדכי והגהת מיימו' מוכח כן שהרי גם המרדכי פרק זה בורר והגהת מיי' ספ"ו מה' טוען כתבו ממש כדברי הרא"ש הנ"ל וא"כ צ"ל דמ"ש המרדכי לעיל מיני' בהיפך ומביאו בית יוסף לעיל סי' ל"ב סוף ס"ט הם דברי ר"י או לעיל מיניה הם דברי פוסק אחר ואח"כ הם דברי ר"י וכן משמע במרדכ' דפוס קראקא דדברי המרדכי דלמטה הם דברי ר"י וכ"כ בס' ג"ת שם בשם המרדכי בשם ר"י וכן נרא' שדבריו האחרוני' הם דברי ר"י דכיון דגם הרא"ש והגה' מיימו' כתבו כן א"כ מסתמא שניהם כתבו דברי ר"י בעל התו' וא"כ דברי המרדכי הראשוני' נראה שהם איזה פוסק אחר. ועוד נ"ל להוכיח מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים דאתם עידי מהני אפי' שלא בפניו דכ' שם במסקנתו דהודא' בפני ע"א מהני והרמב"ן ז"ל הביא ראייה מן הירושלמי דסנהדרין אההוא דתנן הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום וקאמרינן עלה אם הי' מתכוין למסור לו עדותו עדות פי' אם אמר לו אתה עד עכ"ל אלמא דאם אמר לו אתה עד מהני אפי' שלא בפניו דהא הרא"ש כתב בפ' ז"ב דהך דהוא אמר לי מיירי שלא בפניו והבאתי לשונו בסמוך וכן הוא להדיא בדברי הרמב"ן גופיה בספר המלחמות פז"ב וז"ל ומצאתי בירושלמי אמתני' דתנן הוא אמר לי כו' ר' יוסי בשם ר"י אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו קיימת פי' אהוא אמר לי קאי אם הוא מתכוין למסור לו כגון שאמר לו אתה עד אע"פ שהוא אח' ושלא בפניו של מלוה וכ"ש בפניו כו'. וע"כ לפע"ד דברי הטור בסי' ל"ב סעיף ט"ז וכאן סעיף ט' הם תמוהים שהם נגד דעת הרא"ש ומכ"ש שיש לתמוה על הב"ח כאן סעיף י"ב שכ' כ"כ רבינו לעיל סי' ל"ב סי"ז שהרא"ש חולק וס"ל דאפילו אמר אתם עידי שלא בפני התובע לא הוי הודאה והיא דעת בעה"ת כו' וכ"ז ליתא וכמ"ש לעיל:
וגדולה מזה ראיתי בר' ירוחם נתיב ו' ח"ו שכ' וז"ל ואם דרך הודאה אמר כך לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע א"ע בין בפני התובע בין שלא בפניו וכ"כ רב אלפס עכ"ל וכן נראה להדיא דעת ריב"ש סי' שצ"ב ע"ש ומ"ש וכ"כ רב אלפס היינו בס"פ ג"פ מיהו דעת הרמב"ם דבדרך הודאה שלא בפני התובע יכול לטעון השבעה ואפשר גם דעת רב אלפס כן וכבר בררתי זה באריכות לקמן סעיף י"ד ס"ק ל"ד ע"ש:
(כא) ואף על פי שאין התובע עמו כו' קשה דמשמע דכשלא הודה דרך הודאה גמורה אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר לעיל סעיף ה' דטענת השטאה לא שייבא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת ברמב"ם גופיה ניחא דס"ל דאף במודה מעצמו י"ל משטה וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב אבל על המחבר ק' ובעל כרחך דמיירי כאן מהשטא' דאלו השבעה אף בהודה דרך הודאה גמורה יכול לטעון להרמב"ם והמחבר לקמן בתחלת סעיף י"ד וכ"כ הרמב"ם שם להדיא ובס"ק ל"ג הוכחתי שכן עיקר ע"ש וצריך לדחוק דהמחבר מפרש הא דקאמר ואע"פ שאין התובע עמו היינו משום דכיון דלענין השבעה יש חילוק בכך כדלקמן סי"ד קמ"ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח"כ הודה שלא בפניו וכל זה דוחק אבל האמת יורה דרכו שההחבר לא ירד לעומק דעת הרמב"ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בספרו ב"י כלום מזה וכמ"ש לעיל ס"ה ס"ק י"ב וא"כ לפמ"ש שם שדעת הרמב"ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה ושכן עיקר בש"ס הדברים כאן כפשוטן.
(טו) גמורה: בסמ"ג כתב וז"ל שנינו בבדיקת העדות כו' עד שיאמרו בפנינו הוד' לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודאה אמר כך ואם לאו אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות צריך שיהא ניכר שבדרך הודא' אמר ע"כ והובא בהגהת מיימוני רפ"ז מהל' טוען וכ"כ בעה"ת והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמור' ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודא' גמור' אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכתב בתשובת מהר"מ אלשיך סימן ו' דה"ה אם אמר מודה אני הוי לשון הודא' וכ"כ הנ"י ס"פ ג"פ ושם בתשוב' משמע דאפי' לא קבצם הוא מהני לשון מודה אני וכ"מ בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן קל"ו מיהו כתב שם בתשובת אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפ' מנה לאו הודא' היא וע"ש ועי' עוד בתשו' מבי"ט ח"א סימן נ"ד וח"ב סי' קס"ז ורצ"ב ובתשו' מהר"מ אלשיך סימן כ"ד וסוף סימן קל"ד. שם.
(טז) עמו: כתב הש"ך משמע דכ"ש אם אמר אתם עדי דמהני אפי' אין התובע עמו וא"י לטעון שום טענה וכן נ"ל עיקר דפשטא דש"ס משמע בכל דוכתא דאין לאחר אתם עדי כלום ע"ש שהאריך להביא ראיות לזה ומסיק וכתב ז"ל אך קשה דמשמע כשלא הוד' דרך הודאה גמור' אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר בס"ה דטענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת בהרמב"ם גופי' ניחא דס"ל דאף במוד' מעצמו י"ל משטה אבל על המחבר קשה ובע"כ דמיירי כאן בהשטאה דאילו השבעה אף בהוד' דרך הודא' גמורה יכול לטעון כמ"ש בסי"ד וכ"כ הרמב"ם שם להדיא וצ"ל דהמחבר מפרש הא דאע"פ שאין התובע עמו משום דכיון לענין השבע' יש חילוק בכך קמ"ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח"כ הוד' שלא בפניו וכ"ז דוחק אבל האמת יורה דרכו שהמחבר לא ירד לעומק דעת הרמב"ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בב"י כלום וא"כ לפי מ"ש בסימן ס"ה שדעת הרמב"ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה הדברים כאן כפשטן. עכ"ל.
(יז) פיהם: הקשה הסמ"ע דלא ה"ל להמחבר לסתום ולכתוב ומשלם על פיהם דהא י"ל טענת שלא להשביע ואפי' לא טען הוא הב"ד טוענין לי' כו' ותירץ דעד הנה איירי כשהוד' ע"י תביע' דאז לא שייך טענת השבעה כמ"ש הרמ"א בסכ"א ואע"פ שהתחיל וכתב אמר בפני שנים כו' ולא הזכיר תביע' וגם סיים אע"פ שאין התובע עמו כו' וא"כ ליכא מאן דתבעיה מ"מ כיון שכתב אע"פ שאין כו' לשון זה משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי אלא שאגב מלמדנו רבות' דאע"פ שאינו עמו חשבינן להודאתו שלא על דרך שיחה רק להודא' גמורה עכ"ל (וט"ז כתב שזהו דוחק ויישב בענין אחר ע"ש).
(י) אתם עדי ע' ש"ך שהאריך והעלה דא"ע מהני אע"פ שאין התובע עמו ואע"פ שבהודאה גמורה אם אין התובע עמו אכתי יכול לטעון שלא להשביע אבל בא"ע אינו יכול לטעון כלום וגם המרדכי והגהת מיימוני ס"ל דא"ע מהני אפי' שלא בפני התובע ומ"ש המרדכי בשם ר"י דל"מ שלא בפניו משמע במרדכי דפוס קראקא דדברי המרדכי דלמטה הם דברי ר"י ולעיל מיניה שכתב דחתם עדים שלא בפניו לא מהני המה בשם פוסק אחר וכן נראה דכיון דגם הרא"ש והגהת מיימוני סברי דא"ע מהני שלא בפניו א"כ מסתמא שניהם כתבו דברי ר"י בעל תו' וא"כ דברי המרדכי הראשונים נראה שהם פוסק אחר והניח בתימ' דברי הטור שכתב בסימן ל"ב ובסי' זה דא"ע ל"מ שלא בפניו שהם נגד דברי הרא"ש ע"ש שהאריך בזה.) (אמנם דברי ר"י שבמרדכי המה דעת תו' בפ' הגוזל קמא דק"ח תבעוהו בעלים לשומר ונשבע והוכר הגנב תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר והביא עדים מי נפטר בהודאת שומר או לא נפטר הגנב בהודאת שומר אמר רבא אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר ואם בשקר נשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר וכתבו תו' ז"ל תבעו שומר תבעוהו בעלים והביא עדים משמע דהודאה לאחר שאינו בע"ד דלא הוי הודאה ותימא אמאי לא בעי לענין קרן גופי' כשלא באו עדים אי הוי הודאה או לא ואמאי נקט והביא עדים משמע דלא מבעי' אלא לענין כפל וי"ל משום דאקרן לא הוי מצי למיפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב ע"ש והרי מבואר להדיא מדברי התו' דאפילו הודה בפני בית דין מומחין דכל הודאה ליפטר מכפל ודאי בעי סמוכין ואפ"ה ל"מ הודאה שלא בפני בע"ד להתחייב בקרן א"כ מכ"ש הודה לפני עדים אפי' אמר א"ע לא עדיף מב"ד מומחין וסמוכין וא"כ הא דכתב המרדכי בפ' ז"ב בשם ר"י דלא מהני הודאה שלא בפני התובע המה דברי ר"י בעל תוס' וכמ"ש במרדכי ר"פ הגוזל קמא וז"ל תבעו שומר והודה דקדק הרי"ף מדנקט הודה לבעלים או לאחר שהוא במקום בעלים מכלל דאם הודה לאחר לא הוי הודאה וכ"כ ר"י בעל תוספות בבבא קמא עכ"ל הרי מבואר דדברי המדדכי שבפ' ז"ב המה דבריו שבפ' הגוזל והמה דברי ר"י בעל תו' והוא בתו' שלפנינו וכמ"ש ובלי ספק דבר זה היה בהעלם מן הש"ך וכיון דזה ודאי דר"י בעל תו' הכי ס"ל דל"מ הודאה שלא בפני תובע א"כ גם הגהת מיימוני והרא"ש נמי סברי הכי ודוק. אמנם לשיטת הפוסקים דסוברים דמהני הודאה גם שלא בפני תובע הלא הם כתובים בשמותם בש"ך צ"ל הא דמבואר בש"ס דהודאה שלא בפני התובע ל"מ היינו דוקא בהודאת קנס דאינו נפטר אלא כשהוד' בפני התובע אבל תובעו אחר לא נפטר בהודאתו אבל בהודאת ממון לחיוב מהני אפי' שלא בפני התובע וכדאשכחן דחלוק נמי הודאת קנס דבעי דוקא בפני סמוכין וכמבואר בטור סי' א' והודאת ממון לא בעי סמוכין אבל התוס' סברי דהא בהא תליא דכיון דל"מ לחייב עצמו שלא בפני התובע בקרן מש"ה גבי קנס נמי לאו הודא' והיכי דהוי שומר בע"ד דיכול לחייב עצמו בקרן הוי נמי מרשיע עצמו לענין קנס ומש"ה הקשו תו' דאמאי לא בעי לענין קרן אך קשה מהא דפ' מרובה דף ע"ד מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו והיה שמח שמחה גדולה מצאו לר"י א"ל אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות כו' שסמיתי את עינו א"ל אין בדבריך כלום שכבר אין לך עדים ופריך הא יש לו עדים חייב ש"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ע"ש דמשני שלא בפני ב"ד מוד' ות"ל דהי' הודאתו שלא ע"י תביעת העבד וגם טבי עבדו משמע דלא היה שם כלל בשעת הודאה דהא קאמר לשון נסתר אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות וא"כ לא נפטר משום מודה בקנס ולפי שיטת תו' דתליא זה בזה דמש"ה לא מיפטר בהודאת קנס שלא בפני התובע משום דאינו מתחייב בהודאה שלא בפני התובע ולא הוי מרשיע עצמו א"ל כיון דהמודה לחבירו קבלתי ממך כך וכך א"צ א"ע וכן בתפס ממון התובע א"צ א"ע כמבואר בסעיף ד' ועבד הוי תפוס בעצמו ולא בעי א"ע ולא תביעת בע"ד אבל לפי שיטת הפוסקים דבחיוב מהני אפי' בלא תביעה מבע"ד וא"כ ע"כ תבעו שומר דלא מיפטר גנב צ"ל דבקנס הוא דל"מ הודאה ליפטר אלא דוקא הודאה ע"י תביעת בע"ד הדרא קושיין לדוכתי וצ"ע בכל זה: