נתיבות המשפט/ביאורים/שמא
אין הבעלים יכולין להחזירו: ולפז"נ דאף דס"ל דסתם שאלה ל' יום ודאי דלאחר ל' יום הוי ככל' זמן שאלתו ופטור מאונסין. וגם השואל אינו רשאי להשתמש בו שוב מ"מ לדידן דקיי"ל דסתם שאלה יכול לתובעו כ"ז שירצה ממילא לא כלה זמן שאלתו עד זמן שתבעו וחייב באונסין עד לעולם וגם מותר להשתמש בו לעולם וכ"ז שלא תבעו המשאיל:
כדי שילך ויחזור: ע' סעיף ה' מש"ש:
כל ימי שאלתה לכאורה קשה דהא להרמב"ם לעיל בסי' רצ"א סעיף כ"ו דס"ל דגרועי גרעיה הוי פשיעה אלמא דס"ל דשואל אסור להשכיר ומבואר בסי' שס"ג סעיף י' בהג"ה דכל היכא דאסור להשכיר שייך השכירות לבעלים וכיון דאין לו רשות בחייו להשכיר לאחרים ממילא אין לו כח להורישם לבניו. ולכן נלפע"ד לתרץ דהא בלו' ע"כ צ"ל דמיירי בבנים הסמוכים על שלחן אביהם דאלת"ה קשה היכא דבניו אינם רגילים להשאיל ודאי דיכול המשאיל לומר האב מהימן לי בשבועה ואתם אינכם מהימנין לי בשבועה ואולי אח"כ יטענו בשקר שנאנסה ואין רצוני כלל להניח הבהמה אצלכם והיאך יכול לכופו שיניח הבהמה ברשותם א"ו דמיירי בבנים שהן בני ביתו וכיון דכל המשאיל ומפקיד ע"ד ב"ב הוא מפקיד ממילא ל"ק אפי' להרמב"ם דכיון דבחייו ודאי דיכול להניח להבנים לעשות מלאכה אפי' שלא בפניו דאף שמגרע השמירה דהא הבנים אינן אלא ש"ח כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו וב"ב הוא מפקיד הוי כאלו התנה בכך רק שבחייו הי' שייך הריוח מהמלאכה שעושין אשתו ובניו לו ועתה במיתת האב זכו הבנים בהריוח וכיון דגם בחייו הי' לה רשות להחזיק הבהמה ברשותה נעשית בה מלאכה לצורך האב ולא היה יכול המשאיל למחות כן גם עתה שהריוח שלהם ג"כ א"י למחות:
ימי שאלתה עסמ"ע סק"ו שהקשה מהמקבל שמת שיכול הנותן לסלקו ותי' דשאני שאילה דכל ימי שאילתה הוי כקנוי לו וכל הנאה שלו וחייב באונסין והוא תמוה דהא יכול לסלק הבנים אפי' מפלגא מלוה והפלגא מלוה ודאי דהוי כקנוי לו וכל הנאה שלו וחייב באונסין עליה לכן נראה בפשיטות דבשלמא בשאלה היה לו רשות בחייו לבניו לעשות מלאכתו בה כמש"ל בסמוך ממילא גם אחר מותו א"י לסלק הבנים אבל בעיסקא כיון דקיי"ל דכל מקבל עיסקא מחוייב להעמיד המעות בעין תמיד ואפי' למשתי ביה שכרא אסור ואסור לאחר לעסוק בהן כמבואר בסי' קע"ו וכיון דאפי' בחייו אסור לעשות כן מש"ה ג"כ אחר מותו יכול לסלק הבנים מלישא וליתן:
חייבין עליה כש"ש: והיינו כשידעו שהיא שאולה אבל כסבורין שהוא של אביהן פטורין דהא אפי' אכלו פטורין) (ואפי' הניח אחריות נכסים יראה דפטורין דאונס דגניבה לא בא מחמת הפשיעה שלא הודיע להבנים דכשסוברים שהוא שלהם טפי מזדהרי בה כדמוכח בס"פ המפקיד מ"ב גבי אשלמינהו לאימיה ולעיל בסי' רצ"א סעיף פ"ג ועוד דהא הבנים אין חייבין כלל לשמור ואפשר דאם היה מודיע להם שלא היו רוצים כלל לקבל שמירה ע"ע ולכך אפי' אם פשעו היורשים פטורים דהא לא באו מחמת פשיעותא דאב כמו דלא חשבינן התם פשיעה להבן במה דלא אמר להאם שהוא של אחרים ע"ש ודוקא אכילה דהיתומים בא מחמת פשיעה דאב דאי אמר להו לא היו אוכלין משא"כ פשיעה דידהו לא בא מחמת פשיעה דאב ובש"ג פ' השואל כתב שחייבים בפשיעה ולפעד"נ כמ"ש והוא ברור:
אפי' לא נשתמשו: עש"ך ס"ק ג' שכתב בשוכר פטור בנגנב נראה דמיירי דוקא שאביהם עדיין לא נתן שכירות כי סתם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף מש"ה פטורין היורשין בנגנב כיון דאם לא ירצו להשתמש בו לא יצטרכו היורשים ליתן לו שכירות לא מיבעיא משלהם ודאי דא"צ ליתן אלא אפי' אם הניח אחריות נכסים ג"כ פטורים כמו בשכר בית ומת בתוך זמנו לעיל בסי' של"ו אבל כשכבר שילם האב השכירות או אפי' לא שילם להי"ח לעיל בסי' של"ו דס"ל דחייבין היורשים לשלם שאר השכירות אם הניח להם אביהם נכסים וא"כ השימוש הוא בחנם אצלם דהא השכירות אפי' לא שימשו צריכין ליתן דמים ממש לשואל וחייבין בגניבה ואבידה דהא יש להם הנאה ברשות השימוש שיש להם:
והעור ישלמו: עסמ"ע ס"ק י"א שהרי קנאו בשינוי טביחה והפשטה מאוד תמוהין דבריו דהא אין שינוי קונה רק לגזלן ומכוין לגזול אבל הנך לאו גזלנין נינהו רק מזיקין נינהו ואין שמין למזיק והוא פשוט וכן הקשה בקצה"ח:
וטבחוה: עסמ"ע ס"ק י"ג עד דהיה לו להודיע וכו' לכאורה יש עוד נפקא מינה רבתי בין שני הטעמים דלטעם הרמב"ם דכבר נתחייב אביהם משעת משיכה א"כ בש"ח או ש"ש וטבחוה ואכלוה לא שייך חיובא באביהן דהא אביהן נאנס במה שא"י לשומרו דהא מת ואין אונס גדול ממיתה ולהטעם דאביהן פשע במה שלא הגיד אפי' בש"ח או בש"ש חייב וא"כ קשה על הפוסקים שהשמיטו גם קשה קושית הש"ך שהקשה דמה פשיעה הוא הא מלאך המות אנסי' לכ"נ דלא חשבינן זה לפשיעה כלל מה שלא ציוה רק אמרינן דאונס זה מה שאכלו היורשים מחיים דאביהן התחיל בעת שלא היה יכול לדבר דמחמת שלא ציוה קודם מותו נמסר הבהמה להיורשים בחזקתו וקודם מותו התחיל האונס ולכך השואל חייב משא"כ כשמתה הבהמה לא הוי מיתת השואל אתחלת' דהאונס ולפ"ז ש"ח וש"ש פטורין אפי' הניח להן אביהם אחריות נכסים ואפי' למאן דס"ל דש"ש חייב כשנאנס באונס הגוף היינו דוקא כשלא היה שם אונס כלל על החפץ אבל טבחוה ואכלוה חשוב ג"כ שם אונס על החפץ כיון דמחמת שלא ידעו היו מוחזקין כשלהן ואכלוה ובזה ודאי פטור ש"ש כמש"ל בסי' ש"י ע"ש ועש"כ ס"ק ו' טעם לדברי הרא"ש דמוכח מב"ב פ' המוכר את הבית דמ"ה אונסו לא הוי פשיעה ועמש"כ לעיל בסי' רנ"ג דאין מכאן שום ראיה:
משלמין דמיהן מנכסיו עש"ך ס"ק ו' עד כיון שטבחו ה"ל גנב וכו' והוא תמוה מאוד בעיני דהא בהדיא מבואר בב"ק ובשאר דוכתי דשומר שטבח ומכר שאינו חייב בכפל וד' וה' רק בטוען טענת גנב ונשבע ואח"כ טבח כמבואר ברמב"ם פ"ד מה' גניבה ועוד לפע"ד דאפילו שומר חייב בטביחה אפי' באינו טוען טענת גנב מ"מ קשה ממ"נ במאי מיירי אם בטבח שלא בהגבהה מזיק בעלמא הוא ואי בהגבהה א"כ משעת הגבהה נעשה גנב וחייב בכפל ונראה טעם הש"ך דס"ל דהא דלא מחייבינן שומר רק בטענת גנב היינו דוקא שלא עשה קנין בגוף החפץ אבל אם עשה קנין בגוף הגניבה כגון שיחדו לו הבעלים מקום והוציאו השומר ממקום ההוא כדי לגונבו חייב כפל דמה לי אם גנבו מרשות בעלים או מרשות שיחדו לו הבעלים דכיון שהשאילו לו הבעלים מקום כרשות בעלים דמי וכן מבואר ברמב"ם פ"ד מה' גניבה דרועה שגנב טלה מהעדר דחייב בכפל וע' בכ"מ שם אמנם אין לומר דמיירי שהוציאו מרשות המיוחד דא"כ כבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת וגם אין לומר שטבחו ברשות המיוחד לבעלים דא"כ הוי כטבח ומכר ברשות בעלים דפטור רק דמיירי שהבהמה יצאה מעצמה לחצירו וכיון דאפי' אם נעל הבהמה שם כדי לגונבה חייב כדמוכח בב"מ דף י' גבי חצירו וקרפיפו מנין ע"ש בפירש"י ומכ"ש אם טבחה שם כדי לגונבה דעדיף מנועלה שם דחייב ומ"מ קשה לפי' הש"ך דל' הרמב"ם בפ"ג מה' גניבה כתב וז"ל היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה משמע דאפילו מקרן פטור כמ"ש הלח"מ לכן נלפע"ד כוונת הרמב"ם הוא דגניבה אין כאן היינו דאף דנתחייב כשטבחה מחמת שאלה דלא גרע משאר אונס מ"מ אין לו רק דין שאלה ולא נתחייב לשלם רק הפחת שפחתו שחיטה דהא שמין לשואל אבל גניבה אין כאן להתחייב בכל הקרן כדין הגנב שנתחייב תיכף בכל הקרן ואפי' הוזלה אח"כ השברים לא נתחייב דכל חיוב שנתחייב הגנב מטעם איסור גניבה ממילא הגניבה כשהי' באיסור שבת פטור דקלב"מ דאיסור גניבה בשעת טביחה בא עליו ובשעת טביחה קם ליה בדרבה מיניה רק מצד שאלה קמייתא הוא דאיתחייב ליה באונסין ולא מצד גניבה וממילא אין משלם רק פחת שפחתו שחיטה ולא הבשר של הפרה וכיון דגניבה אין כאן טביחה ומכירה אין כאן דמה בכך דשאלה יש כאן נגד טביחה ומכירה בעינן שיהי' שם גניבה דוקא שיתחייב בעד כל הפרה אבל כשלא נתחייב לשלם רק הפחת הוי כחמשה חצאי בקר דפטור והא דקאמר בש"ס ופליגא דרב פפא היינו דמדרב פפא משמע דפטור מהכל אפי' מלשלם פחת שפיחתו השחיטה כדין שואל וע"ז קאמר שפיר דפליגא והרמב"ם אף דפסק דלא כרב פפא לענין דמחייב לשלם הפחת שפיחתה השחיטה מ"מ פסק שפיר דפטור מאיסור גניבה דהיינו שאינו חייב בהקרן מטעם גניבה לענין הוזלו שברים וכיון דאיסור גניבה אין כאן איסור טביחה ומכירה אין כאן והא דכתב הרמב"ם הטעם לפוטרו מד' וה' הטביחה משום דגניבה אין כאן ולא כתב בפשיטות דאיסור שבת פוטרו מד' וה' דטביחה דקם ליה בדר"מ זה ל"ק משום דלטעמא דקלב"מ לחוד היה חייב בטובח ע"י אחר דבטביחה יש שליח לדבר עבירה כמבואר בב"ק ע"א ולכך תפס הטעם משום דגניבה אין כאן דבגניבה אפי' נגנב ע"י אחר פטור דהא בגניבה אין שלד"ע:
כלו' אין אתה משאיל עיין סמ"ע סעיף קטן ט"ו דמר אמר חדא כו' ולא פליגי ולפענ"ד נ"ל דכיון דלדעת רש"י הש"ס מיירי באומר בטובו ומשתמש בו לעולם אפי' בלא קנין רק החילוק הוא דאם הוא בקנין שאול הוא לעולם ואפי' אחר שהחזירו חוזר ונוטלה משא"כ בלא קנין נתבטלה המשיכה הא' א"כ מנ"ל לחדש דין דבטובתך מסברא דידן ולומר בלשון בטובתך אינו במשמע שיהיה שאול לו לעולם בלא קנין דאילו היה ל' בטובתך לחוד משמע לעולם ודאי דמשיכה לחוד מועיל בלא קנין וע"כ צ"ל דהל' בטובתך לחוד לא משמע לעולם בלא קנין וזה אין אנו יכולין לחדש מסברא וגם גוף הדין שיהיה ל' בטובתך משמע לעולם כשהוא בקנין אין אנו יכולין לחדש מסברא ולכן לדעת רש"י דהש"ס לא מיירי מדין זה דדין ליתא ולפ"ז דין בטובתך הוי ספיקא דדינא והמע"ה ודין דבטובו נראה דבקנין כ"ע מודי שמסברא ג"כ בטובו כ"ז שהוא טוב משמע דהא הנ"י לא הקשה על רש"י רק דאפילו במשיכה לחוד קנה כה"ג ולפ"ז בלא קנין הוי ספיקא דדינא דלרש"י אינו מועיל שיזכה בו אחר שהחזיר בלא קנין ולהנ"י מהני אפי' בלא קנין ובקנין לכ"ע חוזר ונוטלו וכ"ז שאין השואל צריך להכלי מחוייב להחזיר להמשאיל אפי' לרש"י וכמ"ש בסמוך:
משמש בו לעולם בטור כתב דהשואל א"צ להחזיר השאלה להמשאיל לעולם הביאו הסמ"ע ס"ק י"ח וע"ש עוד בטור שאם נאנס שא"צ לשלם לו רק שיווי השברים כיון שלא היה להמשאיל שום זכות בחפץ זה רק אחר שנשבר ויש ללמוד מכאן דה"ה אם שאל חפץ מחבירו ופי' שלא ישתמש בו רק אחר איזה ימים דמ"מ אין המשאיל יכול לחזור וליטלו קודם דהשואל יכול לומר שמא יגנב או יתקלקל ברשותך וכן אם נאנס ת"י השואל כשמשלם לו השואל מנכה לו דמי מה שהיו פוחתין משומת שינוי של החפץ אילו היה קיים מחמת הזמן שהיה השואל משתמש בו וכן אם החזיקו אחר משלם להשואל דמי שיווי ההשתמשות על זמן השאלה והמותר לבעלים וכן מוכח בהנ"י ע"ש:
ואפי' החזירו להמשאיל עסמ"ע ס"ק י"ח שכ' דזהו דוקא שם כשאומר לו השאילני בטובו אבל אי א"ל השאילני בטובתך לא ולכאור' תמוה מאוד דהא כשאמר בטובתך לדעת הרי"ף והרמב"ם הוא שאול לו לעולם כמו באומר בטובו לדעת רש"י ומה"ת ישתנה הדין באומר בטובתך לדעת הרי"ף מאומר בטובו לדעת רש"י ולכן נלפענ"ד דהא דכ' הטור הביאו הסמ"ע דהשואל יכול לעכב על המשאיל להשתמש בו בשעה שאין השואל צריך לו למלאכתו משום דשמא יתקלקל או מיתביר וממילא א"צ להחזיר כלל הוא רק הרי"ף דס"ל דבטובתך לחוד לא משמע לעולם רק דהקנין מייפה הלשון דבטובתך שיהי' משמע לעולם וכיון ששאול לעולם א"צ להחזיר לו ובלא קנין אין משתמש בו לעולם כלל כמבואר בטור ובמחבר משא"כ לפי פי' רש"י שפי' דבטובו משמע כ"ז שהוא טוב והקנין צריך דבלא קנין מכי אהדרא כלתה קניה דמשיכה א' מוכח ע"כ דצריך להחזיר להמשאיל בשעה שא"צ דאי לא היה צריך להחזירה א"כ פשיטא שכ"ז שהחפץ ת"י השואל אפי' לא היה קנין אין המשאיל יכול לחזור בו דהא לא כלתה משיכה א' ואי כשהחזיר השואל ומדעתו השאלה להמשאיל בתורת חזרה שלא יהיה לו שוב דין שואל אפילו קנו מידו נתבטלה השאלה דלא גרע משואל לזמן שהחזיר בתו"ז שא"צ להחזיר להשאיל לו ואי נתן השואל להמשאיל בתורת שאלה ודאי דלא כלתה משיכה א' ולפ"ז ע"כ צ"ל לפי רש"י דאף ששואל בטובו אין הדבר שאול לו לעולם שיהיה ת"י השואל אף בשעה שא"צ לו וע"כ הפי' בטובו לפי שיטת רש"י דהיינו רק שהוא שאול לו כ"ז שהוא צריך ובזמן שלא יצטרך יוחזר להמשאיל ואח"כ כשיחזיר להשואל להשתמש בו יהיה חוזר ושאול לו לכך בלא קנין בטלה שאלה שניה דכלתה משיכה א' משא"כ בשקנו מידו איכא חיוב הגוף לחזור ולהשאיל לו כ"ז שיצטרך אף [אחר] החזרה ולפ"ז כתב הסמ"ע שפיר דלמאן דס"ל בטובו כ"ז שהוא טוב וממילא צריך להחזיר להמשאיל כשא"צ להכלי שפיר קאמר דאף אחר שהחזירו חוזר ונוטל כשיצטרך כיון שקנו מידו הוא חיוב הגוף להשאיל לו כל אימת שיצטרך משא"כ להרי"ף דס"ל דמיירי באומר בטובתך דאז א"צ להחזיר להמשאיל עד אחר שנשבר לא שייך דין זה כלל דממ"נ אם החזירו לו בתורת שאלה להמשאיל ל"א צריך להשמיענו כלל דמה"ת לא יחזור ויטלנו ואם החזירו לגמרי שלא יהיה שוב שואל עליו כלל אפי' בקנין א"י לחזור וליטלו כמו בשואל כשהחזיר בתוך זמן שאלתו לגמרי שלא יהיה שוב שואל עליו לענין אונסין ממילא שא"צ להמשאיל לחזור להשאיל לו והנה מה שהקשה הנ"י לפי' רש"י דקני ליה במשיכה ראשונה אף אחר שהחזיר אינו מובן לי דרש"י ס"ל דכל זמן וזמן שאלה חדשה היא כיון דבאמצע אין עליו דין שואל כלל והוי על שאלה שניה כאומר משוך פרה ולא תהיה קנוי לך אלא אחר ל' דלא קנה אבל בקנין י"ל דהוי כחיוב הגוף להשאיל לו אף אחר שהחזיר אך הא קשה דהא בשוכר חמור סתם כתב הרא"ש הובא בסמ"ע סי' ש"ח דבמשיכת החמור נשתעבד ליתן לו חמור אחר ע"ש וי"ל דשוכר שאני משואל וכמ"ש בסוף הסי' גבי שוקת שנפל מוכח דהמשאיל אין משעבד עצמו להשואל כלל:
אפי' הוא כמוהו: עסמ"ע סק"כ שפי' דהיינו לענין אי מתה מחמת מלאכה דחייב במצא הקפידה מקום לנוח ע"ש ולפענ"ד הוא תמוה דהא בסי' שמ"ב מבואר דאפי' השאיל לאחר פטור כשיש עדים שמתה מחמת מלאכה ומכח קושיא זו כתב לעיל בסי' ש"מ ס"ק ד' דבעינן דוקא שיהיה עכ"פ שינוי בדבר קל שיש ענין לתלות בה האונס ע"ש וכאן מבואר דחייב אפי' הוא כמוהו משמע דאפי' כמוהו ממש דליכא שום שינוי אפ"ה חייב ולכן נלפענ"ד דל"ק כלל קושי' הסמ"ע דהא אפי' להסמ"ע קשה מהא דסי' ש"ט בלהוליכה בהר והוליכה בבקעה פטור בהוחלקה ודוקא בבקעה והוליכה בהר חייב ומשמע דבהר זה והוליכה בהר זה פטור וע"כ צריך לחלק בין שוכר לשואל כמו שכ' בעצמו בסימן ש"מ בפרישה ע"ש ומיסתבר כך דבשוכר שמקבל המשכיר שכר אמרינן כיון שרוצה להשכיר ולקבל שכר מה"ת לא ישכיר לו למלאכה קלה או כיוצא בזה ואומדנא דמוכח הוא אבל שואל דהוא בחנם אמרינן דילמא קפידא הוא וכל המשנה מדעת בעה"ב הוי גזלן ולפ"ז בגוף הדין ג"כ יש לחלק בין שוכר לשואל דאף דשוכר מותר לכתחלה לשנות למלאכה כיוצא בזה כיון שנותן שכר ובודאי ניחא ליה למשכיר לאיזה מלאכה כל שהוא כיוצא בזה שיעשה בו השוכר וליתן שכר משלם משא"כ בשואל שבחנם כיון שאמר זה הוי קפידא כדאמרי' בב"מ ד' ק"ד גבי מחכיר דאמר זה הוי קפידא וע' בנ"י שם ובסי' שמ"ב מיירי דאמר סתם כגון השאילני מרא לחפור בו וליכא קפידא:
פרדסים הרבה עסמ"ע ס"ק כ"א דבטור משמע דאפי' אמר לו סתם כרמים ולפ"ז צ"ל דהטור ס"ל כתי' התוס' דבשאלי' במטלטלין הוי השואל מוחזק ולפ"ז ה"ה בכל ספק שיש בזמן בשאלת ושכירות מטלטלין הוי השואל מוחזק וכ"ה בש"ך ס"ק י"ד:
חוזר ובונה משמע דמ"מ א"י לכופו ליתן לו שוקת אחר וגם אין חיוב על המשאיל לחזור ולבנות רק השואל אם רוצה יכול לבנותה ולהשתמש בה דאלת"ה הל"ל כמו בסימן שי"ב סעי' י"ז בבית סתם דחייב לבנותו או ליתן לו בית אחר וצריך לחלק בין שואל לשוכר דשוכר בית נשתעבד נכסי השוכר למשכיר ובשעת משיכת מטלטלין או בשעת חזקה בקרקעות בדמי שכירתו וממילא נתחייב להעמיד לו מהבית דומי' דס"ס ל"ט בכתב שטר ללות דנתחיי' המלוה להלוות ללוה ואפי' להרשב"א דפליג שם אפשר דהודה כאן דשם יש לומר כיון שודאי לא שיעבד נכסיה רק על תנאי כשילוה וכל תנאי שעל המלוה ביד המלוה לשנות משא"כ הכא כיון שיש כבר קנין להשוכר בזה וכבר חל עליו החיוב אגופו דהשוכר נתחיי' לו גם המשכיר אבל שואל מה"ת יתחייב לו המשאיל בחיוב הגוף להשאיל לו ואין השואל קונה במשיכה או בחזקה רק הדבר שהשאיל לו ועשה בו חזקה או משיכה וראיה לזה דהא בשוכר כשמתה או נשברה אם יש בדמים ליקח יקח כמבואר בסי' ש"י ובשואל צריך להחזיר השברים כמבואר בסי' שד"מ סעיף ג' דכשנשבר כלה השאלה ואם השואל בנה אותו נראה דהמשאיל חייב ליתן לו הוצאות הבנין אחר כלות ימי השאלה וכיורד ברשות דמי כיון שהבנין יש בו הנאת שניהם הנאת שואל עכשיו והנאת המשאיל אח"כ וכל שיש בו טובה לשניהם כופין זא"ז כמו בשותפין וכמש"ל בסי' קע"ח ע"ש: