נתיבות המשפט/ביאורים/שמ

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי

דבלא"ה היה נשרף ולכאורה תימה הא בשאלה אפי' מתה הבהמה חייב אע"ג דמ"ה מה לי הכא ומה לי התם וכן אפי' שאל כלי לעשות בו מלאכה בבית בע"ה ונאנס שם חייב וכן אי לא מעטי' רחמנא קרקעות היה חייב אף דודאי בלא"ה הי' ג"כ נאנס דהא קרקע במקום אחד עומד וא"ל הטעם במשכון דפטור כיון דכל הכלי משמש לשואל ומשאיל כאחד לא הוי כל הנאה שלו דז"א דמ"מ נעשה שואל על החצי דנעשה שותף עמו כמו בשאל ספסל לישב בו עם המשאיל ונראה בכוונת המרדכי דעיקר טעמו הוא משום שלא משכו ולא עשה קנין רק שכתב טעם השני להנך דס"ל דסגי בסילוק שמירה ולא בעי קנין ולזה כתב דבלא"ה היה נשרף כלומר וליכא סלוק שמירה א"נ היה קשה לו דליתחייב להחזיר משום זה נהנה וזה חסר ולזה כתב דבלא"ה היה נשרף וליכא חסרון להמשאיל ולזה השיג הש"ך על הסמ"ע בשאל בית דשם לא שייך האי טעמא דבשאלה שעשה בו קנין ונכנס לרשותו חייב אפילו במקום דבלא"ה ג"כ היה נאנס והנה לכאורה יש נ"מ רבתי בין שני הטעמים והיינו אם היה חפץ ראובן מונח בפקדון ביד עכו"ם ואח"כ שאל לשמעון ללות עליו אצל העכו"ם דלהטעם שלא משכו פטור בנשרף ולטעם דבלא"ה היה נשרף חייב דהמשאיל יכול לומר אלו לא הלוית עליו כבר הייתי מוציאו מהעכו"ם וכן אפי' בדין המוזכר במחבר שהיה החפץ משכון ביד העכו"ם יש ג"כ נ"מ באם נשרף אחר שכבר פרע הא' את שלו דלטעם דלא משכו פטור ולטעם דבלא"ה הי' נשרף חייב והנה למאן דס"ל דשומרין בסילוק שמירה סגי ודאי דחייב דגם בהנך יש סילוק שמירה דכיון שהמשאיל יכול להוציא המשכון מידו רק מכח השואל א"י להוציא המשכון הוי כסילוק שמירה מהמשאיל ונכנס לשמירת השואל ונתחייב בכל דמי המשכון ולהנך דמצרכי משיכה פטור ובמרדכי משמע דליכא שום נ"מ בין שני הטעמים לכן נלפענ"ד לפמ"ש בסמוך דהתחלת שימוש לכ"ע חייב באונסין אף דליכא משיכה ולא סילוק שמירה ע"ש ולזה כשהיה המשאיל יכול להוציא המשכון ונתן רשות להשואל ללוות עליו ולשעבד להעכו"ם שלא יהיה המשאיל יכול להוציא כיון ששיעבדו לזה והעכו"ם קנאו שיכול לכבוש עד שיתן לו מעותיו הוי כנשתמש במשכון שהוא שאלה שלו דהא נולד ענין מחודש במשכון שנקנה להעכו"ם שא"י להוציא מהעכו"ם והמשאיל ציוה לו להקנותו לשעבדו להעכו"ם ואין השתמשות גדול מזה ונתחייב באונסין משא"כ כשהמשכון היה בלא"ה ביד העכו"ם ולא היה אפשר להוציאו מהעכו"ם הרי לא עשה שום השתמשות בהמשכון שהרי לא נולד דבר מחודש במשכון רק רשות בעלמא השאיל לו ומתוך זה נ"ל דאפילו אם היה כבר ממושכן ביד העכו"ם אין השואל פטור מהאונסין רק כשהיה התנאי עם השואל שתיכף כשסילק המשאיל את שלו מחוייב השואל לפרוע שלו ואין לו רשות להאריך תפיסת המשכון ביד העכו"ם יותר דאז הוי כלא נשתמש במשכון כלל וגם שייך הטעם דבלא"ה היה נשרף אבל אם השואל קבע זמן להשאלה כגון ללות על המשכון על חצי שנה דאז אם יפרע המשאיל שלו א"י להוציא המשכון מת"י והרי הוא משתמש בגוף המשכון שמשעבד להעכו"ם שלא יצטרך ליתנו לישראל המשאיל אף כשיפרע המשאיל שלו ונתחדש ענין בהמשכון מחמת השואל ונתחייב באונסין כמו בבקע בו אמנם לא נתחייב בכל דמי המשכון רק שכנשרף אחר שפרע המשאיל חוב שלו אבל אם נשרף קודם שפרע המשאיל א"צ לשלם רק לפי ערך חוב שלו נגד חוב של המשאיל והנה בישראל כה"ג שהיה לו משכון ת"י ישראל במנה והשאיל לחבירו ללות עליו עוד מנה לעצמו נראה דחייב השואל כפי סך הלוואתו ולכך נקט הדין בעכו"ם דוקא מהטעם דהעכו"ם מישראל לא קנה משכון משא"כ ישראל מישראל קנה משכון כנגד הלוואתו לקדש בו האשה והוי כאילו נתן לו רשות להשואל להקנות חלק המשכון כנגד דמי הלוואתו וכאילו אמר לו להמלוה שיזכה בשביל השואל בהמשכון שיהיה יכול להקנות להמלוה וכיון שנעשה קנין להשואל נכנס ברשותו להתחייב עליו באונסין ואף שהמלוה הוא בעצמו מזכה המשכון להשואל וחוזר וקונה אותו ממנו בפעם אחר מצינו כיוצא בזה בטור אה"ע בסימן ק"ד כשהמוכר הוא שליח לגרש וכותב על נייר שלו דאמרינן דהאשה זוכה מן הסופר להבעל וקונה אותו מן הבעל להתגרש ושני הקניינים באין כא' ע"ש וה"נ דכוותי':

מתה מחמת מלאכה דפטור בקצה"ח הביא מחלוקת הפוסקים אם השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה בלא קנין וכתב שזה תליא בשני התירוצים שכתבו התוס' בס"פ הזהב בהא דש"ח יכול להתנות להיות כשואל בלא קנין ובעבדים ושטרות בעי קנין דלתי' הב' שם משום דהעולם סוברים שהשאיל לו בהאי הנאה מיחייב א"כ בשואל טפי מדינו לא מתחייב וכן לתי' הש"ך בסי' ס"ו ובסי' של"א ס"ק ז' דש"ח שמתנה להיות כשואל והוי כאילו אמר התקבלתי ע"ש ג"כ אין השואל יכול לחייב עצמו יותר מדינו אבל לתי' הא' שבתוס' שם דדוקא בעבדים וקרקעות שפטורין אפי' משבועה בעי קנין לפ"ז אפילו שואל יכול לחייב עצמו יותר מדינו ע"ש ולפענ"ד דלכ"ע השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה דדוקא בדברים שהשומר חייב במה שאיש אחר שאינו שומר אינו חייב א"י להתנות בחיוב אם לא כשהוא באופן המבואר בתוס' אבל במתה מחמת מלאכה שאילו לא היה שואל ודאי דהיה מתחייב מדין מזיק רק שיש לפוטרו כאן מטעם ששאלו לעשות מלאכה מדעת המשאיל והרשהו לכך אבל כשהתנה עמו שיתחייב בהנזק שיעשה מחמת מלאכה הוי כאילו התנה שבאם יהיה הבהמה ניזקת שלא יהי' לו דין שואל שיהי' כאילו לא שאלו לו ואפילו בעבדים נראה דחייב בכה"ג דכמזיק בידים דמי כיון שהתנה כך שנגד נזק שיעשה לא יהי' לו דין שואל וכן בב"מ פ' א"נ גבי שוכר שמתנה אגרא ופגרא משמע שמתנה בדברים בלבד ומה שהביא מדברי הריטב"א במעות יתומים שמתנה בקרוב לשכר וקרוב מהפסד דאם החובות נאבדו שלא בפשיעת המקבל דהוי כמתה מחמת מלאכה ומשמע שם מדבריו דאפילו התנה פטור ע"ש לא דמי כלל דשם חלק היתומים בפקדון בעלמא הוא לגביה ולטובת היתומים וברשותם הלוה והיאך שייך שם לומר דהוי כאלו התנה שבאם יאבדו החובות שיהיה כאילו לא הלוה ברשותם דתנאי לא שייך רק בדבר שאחד נותן לחבירו במתנה או בשאלה שהוא לטובת חבירו ויש בו קנין לחבירו יכול להתנות שלא יקנה חבירו רק באופן זה אבל כשאינו מקנה לחבירו שום דבר רק ששולח אותו עם איזה דבר לעשות לטובת המשלח ולהתנות שאם לבסוף תאבד הדבר שיהי' כאילו עשה הדבר מדעת עצמו פשיטא שאין זה חשיב רק חיוב בעלמא ולא שייך תנאי בזה כיון שבגוף המעשה לא נעשה רק לחבירו ובזה ודאי דבעי קנין וזה פשוט:

וסופו לחזור עסמ"ע ס"ק י' הטעם דאין שבת בבהמה לכאורה קשה כיון דפירות בני מכירה נינהו דהא יכול למכור שדהו ובהמתו לפירות וכשמזיקו שא"י למכרו לזה היזק ממון גמור הוא ועוד דאטו אם ישראל ישכור בית או בהמה לפירות על שני שנים מהעכו"ם בעד מאה זהו' ובא א' ושרף הבית והמית הבהמה יפטור מהתשלומין לישראל כיון דאין בו לישראל רק ביטול מלאכה ואין שבת בבהמה ולכ"נ דטעמא דהנך פוסקים דפטרי דהא מבואר לקמן בסי' ת"ך דנזק לא נקרא רק כשמחסרו אבר או אפילו חסרו עור שאינו חוזר שנעשה צלקת אז חייב בנזק אבל כשאינו מחסרו שום דבר רק שסופו לחזור לקדמותו לגמרי לא נתחייב בנזק רק בד' דברים וכיון דקיי"ל דשור אינו משלם אלא נזק ממילא פטור כשעושה היזק בדבר שאינו מחסר וכמו בשף מטבע של חבירו דאם מחי' בקורנס ולא חסרו דפטור אף דודאי אם ימכרנו יצטרך למכור בפחות ואיכא היזק ממון ואפ"ה פטרו ואי מחיי' וחסרו חייב בכל ההפסד כמ"ש התוס' בב"ק צ"ו ומש"ה אם שרף הבית המושכר או המית בהמה המושכרת שעשה חסרון בהגוף חייב לשלם להשוכר כל מה ששוה למכור הגוף לפירות דכיון שיש חסרון בדבר הניזק משלם נזק רק בסופו לחזור פטור דבזה לא מתחייב כלל לשלם נזק ולפ"ז גם בבהמה אם נולדה מכה בפשיעת השומר בבהמה ונחסר העור עד שאף כשיתרפא יעשה בהעור צלקת נתחייב לשלם כל הדמים מה ששוה למכור לפירות דהפסד ממון ודאי דנקרא נזק רק שאינו מתחייב לשלם נזק רק כשחסרו ועש"ך ס"ק ד' שפסק דגם בזה הוי ספיקא דדינא וכן נלפענ"ד דמסתברא דעת החולקים דבשלמא אדם באדם דילפי' תשלומי נזק מקרא דיד ביד ושם יש חסרון אבר משא"כ נזק דבהמה דילפינן מקרא דמכה בהמה ישלמנה דמשמע בהכאה בעלמא אף בלא חסרון משלם נזק והנה אם עלה בה מכח שצריך ריפוי שע"י ריפוי יחזור לקדמותו ובלא ריפוי א"א לחזור לקדמותו כלל נראה דכ"ע מודים שצריך השומר או המזיק לשלם ריפוי כיון דכ"ז שלא יתרפא לא יחזור לקדמותו כחשא דלא הדר הוא אמנם במרדכי פ' הגוזל קמא כתב בהדי' דאינו חייב בריפוי דכל שמחמת נזק מזיקו בממון אחר פטור ומביא ראיה מזורק מטבע של חבירו לים דפטור מלשלם זוזא דבר אמוראי ע"ש ונלפע"ד דהמרדכי לא כתב זה רק במקום שאף בלא ריפוי יכול לחזור לקדמותו רק שיתעכב וע"י ריפוי ימהר לחזור דבאדם כה"ג חייב בריפוי ובבהמה פטור אבל כשלא הדרא מעצמו רק ע"י רופא יכולה היא שתחזיר המזיק חייב בשכר הרופא וראיה ברורה לזה מנדה ד' נ"ח דאמר לענין דינא תנן שהיא חייבת לכבס הכתם ושם ג"כ הנזק הוא בממון אחר ועוד אטו אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו שאומן יכול להחזירו יופטר מלשלם שכר האומן א"ו דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר הזיקו אף שלא נשתנה לגמרי ודוקא גזלן כשנעשה נזק בהגזילה שלא על ידי מעשה הגזלן אינו חייב כשלא נשתנה וי"ל לו הרי שלך לפניך אבל מזיק בידים חייב להחזיר דמי הנזק אפילו כשלא נשתנה וממילא חייב בריפוי ובכיבוס הכתם כיון שא"י להחזיר הדבר לכמות שהיה ודמי להזיק בממון זה ודוקא כשיכול להחזיר לכמות שהיה בלא ריפוי רק שהבעלים מרפאים כדי למהר הדבר אז חשיב לי' המרדכי כניזק בממון אחר דפטור והא דפטור בזורק מטבע של חבירו לים היינו משום דאפילו גזלן שחייב בהשבה אינו חייב להשיב עד דמטי לידיה כשלא נשבע ואף שניזק בממון הרבה כמבואר בב"ק ק"ג ומש"ה פטור ג"כ בזורק מטבע לים בצלולין כיון שלא נעשה שום נזק בגוף הדבר רק שניזק בהוצאות השבה לידים כניזק בממון אחר דמי' ופטור וי"ל ג"כ דחייב במזיק בהמה במה שנפחת הבהמה משווי' בשביל ביטול מלאכה והא שכתבו התוס' בגיטין דף מ"ג דפטור מכח הא שאמרו אין שבת בבהמה היינו דא"צ לשלם שכר ביטול מלאכה דהיינו שאין שמין מה שהבהמה יכולה לעשות מלאכה בכל יום ויום רק שמין פחת שווייה מחמת ביטול מלאכה אגב מכירת כל הבהמה דהשתא לא משלם כל הדמים ששוה הביטול מלאכה של כל יום ויום שאין אדם מזלזל כ"כ במכירת בהמה בשביל ביטול מלאכה של יום או יומים כמו שפי' רש"י בב"ק ר"פ הכונס בהא דשמין אגב שדה אבל מה שנזדלזלה הבהמה בשביל הביטול מלאכה בכלל נזק הוא משא"כ באדם צריך לשלם ביטול מלאכה של כל יום ויום בפ"ע וראיה לזה מח"מ סימן ת"ך סעי' ג' בחובל באדם שכתב הרמ"א דצריך ליתן ג"כ תוספות מזונות דבכלל ריפוי יחשב ולכאורה הוא תמוה דהא בגיטין דף י"ב גבי הקוטע יד עבדו דאמרי' התם דניזון מן הצדקה להעדפה ופי' רש"י מה שהוא צריך מפני חליו להוסיף על מזונות ולדברי הרמ"א קשה דהא הש"ס פריך שם ריפוי דידיה הוא דבעי אתסוי ביה ע"ש ולהרמ"א דמזונות היתרים בכלל ריפוי הוא והחובל צריך ליתנו לעבד הדרא קושיא לדוכתא דאמאי ניזון מהצדקה ולפמ"ש א"ש ונתיישב ג"כ קושית התוס' שם בד"ה רפואתו דידיה היא דתנן בפרק החובל דבעבד כנעני שלו פטור מכולן ע"ש די"ל דשם לא אמר דפטור רק מריפוי דאמור בתורה דהיינו שיכול לחזור אף בלא ריפוי רק שע"י ריפוי ממהר רפואתו דכשא"י להתרפאות בלא רופא בכלל נזק הוא דהא ודאי נזדלזל במכירתו כשלא נתרפא כלל ובריפוי כזה דהיינו למהר רפואתו ודאי פטור בעבד להמסקנא דהכא דעיכוב רפואה בכלל צער דזכי ליה רחמנא לרב והמקשן דהכא ס"ד דאפי' ריפוי של צער דעבד הוא ולכך הקשה רפואתו דידיה הוא ומשני דרפואה של צער דרביה הוא וגם דברי הש"ע מיושבים דבש"ע מיירי בישראל דאפילו ריפוי של צער דהיינו כעין סמא חריפא חייב החובל משא"כ בגיטין דמיירי בריפוי של תורה דהיינו ריפוי של צער ואותו ריפוי דרבו הוא וכהמסקנא דגיטין הנ"ל ועוד יש לעיין בבהמה שנולד בה מכה בפשיעת השומר כמבואר בסי' ש"ז עד שא"י לעשות מלאכתה שתהא עושה ואוכלת וכשהבעלים יזונו אותה משלהם תאכל כל דמי שיווי הבהמה ויותר אם השומר חייב ליתן בדמי המזונות או לא ולפענד"נ שהשומר מחוייב ליתן דמי המזונות לכ"ע דהא ודאי אם תמות הבהמה ת"י השומר קודם שתבריא דחייב השומר דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס כמו בסיגפה ומתה בסי' ש"ג בסמ"ע ס"ק מ"ג ובסי' ש"ט סעי' ג' וכמ"ש בסמ"ע ס"ק ז' דהכחשה תחלת מיתתה ע"ש והוי כא"י להתרפא בלא מזונות ובכלל נזק הוא ומה שהקשה בקצה"ח כיון דהכחשה דהדר הוא וע"פ אומדנא ודאי דהדר ליכא למימר דתחילת מיתתה היא לפעד"נ דהא ליתא דכל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפי' איכא אומדנא בשעת פשיעה דמחמת הפשיעה לא היתה ראויה לאונס אפ"ה חייב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כשיש לתלות בשום צד שאפשר שלא היה האונס אילו לא היתה פשיעה חייב וכיון דמהתחלת הפשיעה הגורמת לאונס מתחיל החיוב כמ"ש הנ"י בפ' הגוזל קמא א"י להחזירה להבעלים עד שתסתלק הפשיעה הגורמת לאונס ממילא חייב במזונותיה וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל צ"ב סי' ב' בהדיא דהשומר מחוייב לטפל בה עד שתסתלק הפשיעה ע"ש ועוד דאלת"ה כיון שהבהמה עושה ואוכלת וכשנולדה בה פשיעה עד שא"י לעשות מלאכה והבהמה תאכל עד כדי דמיה אינו משיב לו מאומה ושומר חייב בהשבה וזה לא הוי השבה דהא מקרא דוהשבותו לו באבידה ילפינן שלא יאכל עגל לעגלים אלמא דבכה"ג לא מיקרי השבה אף דגזלן ודאי מהני השבה אפי' בכה"ג היינו משום דבגזלן כל כמה דליכא שינוי קרינן ביה אשר גזל וכן מזיק בכהאי גוונא פטור דא"צ השבה ודבר זה שצריך להאכילו רק כגורם לממון הוא ומזיק פטור בגורם לממון ואף שאין טעם זה ברור מ"מ מכח טעם הא' ודאי דחייב לטפל בה עד שתסתלק הפשיעה דבכלל נזק הוא כנ"ל ברור:

לחזור פטור בסמ"ע סי' ש"ז כתב דהטור מחלק בין היזק שנעשה מאליו ובין היזק שנעשה בפשיעה ובש"ך השיג וכתב דאין לחלק ובקצה"ח כתב דבהיזק שנעשה מאליו גבי שואל לא גרע מגזלן כיון דאפי' גזלן יכול לומר הרי שלך לפניך מכ"ש שואל וכמ"ש הריטב"א שחולק על התוס' בב"ק נ"ו שכתבו דשומר גרע מגזלן ע"ש ולפעד"נ דתמוהין דברי הריטב"א דודאי שומר גרע מגזלן דהא למאן דס"ל דשינוי במקומו עומד ואפי' נשתנה יכול לומר הש"ל בגזלן ובשומר ודאי חייב ועמש"ל בסי' שס"ג דרק בהיזק שאינו ניכר יכול השומר לומר הש"ל דלא גרע היזק דממילא מהשומר מהיזק דבידים אבל בהיזק ניכר אף דליכא שינוי ודאי דשומר חייב וראיה מנדה דף ח' בהשאילה חלוק דחייבה לכבס הכתם וגזלן ודאי דאינו חייב דהא שינוי לא הוי רק כשנשתנה שמו מחמת השינוי כמבואר בסי' ש"ס סעיף ו' בהג"ה:

באותו הדרך מדנקט המחבר ואנסוהו ממנו נראה דאם נגנב ממנו דהיינו שגם בעידנא דניימי אינשי ובא גנב וגנבו חייב דגם המחבר מודה דכל היכא שאפשר שיבוא להאונס כזה אפילו לא היה בדרך דלא הוי מתה מחמת מלאכה ודוקא דאנסוהו ממנו בפניו ואם היה בעיר היה לו מושיעים ואין דרך לבוא אונס כזה רק בדרך שאין לו מושיעים דהוי כאילו המשאיל אפקרה לגבי אונסין דאינן ראויין לבא רק בדרך אבל גניבה שאפשר לבא גם בביתו לא מיקרי מחמת מלאכה ולפז"נ דה"ה אפילו גניבה של לסטים מזוין כל שנעשה בגנבה שלא בפניו שאפי' אי לא היה מזוין היה יכול ג"כ לגונבה אין זה אונס השייך לדרך וחייב:

ואכלוה העכברים עש"ך ס"ק ו' שהשיג על הת"ה בדין אם שאל כליו להלחם עם השונאים ולקחו הכלי זיין וס"ל דחייב בכה"ג ונלפע"ד דאם באו על עסקי נפשות דפטור דלא גרע משאל ספר דמצוה קעביד ואפי' שאל שלא לדעת ונאנס מידו פטור ולא גרע מרודף שרדף אחר רודף ששבר כליו בין של הרודף בין של כל אדם דפטור כמבואר בסנהדרין דף ע"ז כיון שיש בזה ג"כ הצלת אחרים ודוקא נרדף שבא להציל עצמו חייב אבל הכא שיש בו ג"כ הצלת אחרים פטור דמשום שיש בו ג"כ הצלת עצמו לא גרע והת"ה מיירי שבא על עסקי ממון ע"ש וכן נ"ל ג"כ בלקח כלים של חבירו להציל מן הדליקה דפטור בנאנס מידו דדליקה כסכנת נפשות דמיא דהא מחללין עליו שבת:

לא יכול לישבע:    עש"ך ס"ק ז' שכתב הטעם משום שא"י לישבע וכו' ולכאורה תמוה דהא אין לך לא הוי למידע גדול מזה דהא בלתי אפשרי לידע זה לכל העולם ולכ"נ דהטעם הוא כיון דא"א לשום אדם לידע זה הוי דררא דממונא דהא הספק נולד לב"ד בלא טענותיהם והתומים בכללי תפיסה ס"ק מ"ג כתב לחלק בדין תפיסה דכשהספק כפרעון לא מהני תפיסה כגון פועל שאכל מגפן אחר דיש לספק דילמא מנכין לו אכילתו משכירתו א"י לנכות לי מספק כיון שהספק בפרעון ע"ש וע"כ צ"ל אע"ג דבא"י אם פרעתי כשטוענין שניהם שמא פטור מ"מ היכא דאיכא דררא דממונא היינו שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם חייב בספק בפרעון וא"כ ה"נ הרי איכא דרד"מ ולא נפטר בספק פרעון ואח"כ מצאתי בתשו' מהרח"ש שהקשה זה ותי' דהכא אפשר למידע אלו היה מדקדק:

משעה שמשכה:    ויש לעיין בשואל שלא משך וגם לא היה סילוק שמירה ונשתמש בה כגון ששאל ספסל לישב עליו בחצר המשאיל ואצל המשאיל או ספר ללמוד ממנו ולמד ממנו בלא הגבהה ומשיכה ונאנס מידו אם נתחייב ולפע"ד דודאי חייב בזה וראיה מב"מ ד' צ"ט דאמר רב הונא השואל קורדם מחבירו בקע בו קנאו וכתב הש"מ שם מטעם הא דמשיכה מחייב באונסין אף דלא תיקנו משיכה בשומרין מ"מ חייב באונסין משום דקבלת הנאה של השואל הוי ככסף ובהנאה זו מחייב עצמו באחריות ולפ"ז לרב הונא בבוקע בו חייב באונסין אפי' בלא משיכה דהא איכא הנאת שימוש דהוי כקבלת כסף. ולפי זה הנך דפליגי אר"ה וסבירא ליה דתיקנו משיכה בשומרין סבירא ליה דאפי' משיכה קונה אבל ודאי דסבירא ליה דבוקע ג"כ קונה דלא מצינו שחולקין בזה ואפושי פלוגתא לא מפשינן ועוד דלא אישתמיט שום פוסק לומר דלפעמים שואל אף שכבר שימש פטור מאונסין כגון שהוא ברשות המשאיל א"ו דכששימש חייב באונסין לכ"ע:

וישבע שבועות השומרים שמחמת מלאכה מתה:    ובקצה"ח תמה דכיון דהמחבר סבירא ליה דהעיקר שבועה הוא שא"ב כאן א"צ לישבע זה כיון שהוא נכחש בפנינו ע"ש. והנה לפמ"ש בסי' רצ"ד דשבועה שלא פשע בשעת היזק הוא עיקר שבועה לכולי עלמא ל"ק כלל וגם בלאו הכי לא קשיא דהא הטעם שכתבו הפוסקים לעיל דשלא פשע הוא רק גילגול הוא מטעם דאחזוקי אינשי בפושעים לא מחזקינן ובשואל דחייב באונסין והחשש הוא שמא נאנס ודאי דשבועה אם מתה מחמת מלאכה הוא עיקר שבועה:

ביד שלוחו של שואל:    מבואר בטור דהיינו שכירו ולקיטו ושליח שעשאו בעדים מבואר בסימן קכ"א:

ואם אמר לו השואל שלחה לי:    בש"מ הביא בשם הר"ן שהקשה היאך נעשו שלוחיו של שואל והלא השואל לא דיבר עמהם ושלוחיו של משאיל הן ולא של שואל ותי' ב' תירוצים א' דהוי כאלו אמר לו אמור לי בשמי שיביאם לי וכיון שאמר לו וקיבל ע"ע שלוחו של שואל הוא שעשאו שליח ע"י בעל הפרה והר"ן תי' דהכא מטעם ערב חייב דהוי כאילו אמר לו תן מנה לפ' ואתחייב לך דכל מי שמוציא ממון מרשותו ע"פ חבירו נתחייב לו חבירו בדין ערב ע"ש. ולכאורה קשה דבשלמא בתן מנה לפ' הוציא כל הממון מרשותו שע"פ נתקלקל לו מממונו ולכך נתחייב לו משא"כ הכא שמתה הבהמה ומ"ה מ"ל הכא מ"ל התם וא"כ לא נתקלקל המעות ע"י אך זה ל"ק דהא לענין שמירה ודאי דנתחייב כיון שסילק שמירה ע"פ ואילו נאבדה ודאי דנתחייב וכיון שיש עליו דין ש"ח ממילא יכול לחייב עצמו ולהתנות שיהי' עליו דין שואל דמתנה ש"ח להיות כשואל ונ"מ בין שני הטעמים דלטעם הא' שנעשה שלוחו של שואל קני ליה השואל ג"כ ואין המשאיל יכול לחזור בו אחר שהגיע ליד השליח וגם בעינן שיהי' בר שליחות אבל אם אמר שלח לי ע"י חש"ו או ע"י עכו"ם לא נתחייב באונסין ולפעם הב' דחייב מטעם ערב אפי' ע"י מי שאינו בר שליחות חייב באונסין והמשאיל יכול לחזור בו אפי' שלחו ע"י בר שליחות:

הכישה במקל עש"ך ס"ק י' שכתב דלמאן דס"ל דבעינן משיכה בשומרין דפטור בהכישה במקל ואישתמיטתיה מיניה דברי התוס' בד"ה כיון שיצאת דמיירי בסימטא וחשיב משיכה ע"ש ועוד נראה דלטעם הר"ן דבשלחה חייב מטעם ערב ממילא גם בהכישה במקל חייב למאן דס"ל דזרוק מנה לים חייב אפי' נימא דלא חשיב משיכה רק הנ"י כתב דיש לחלק כיון שיכול להחזיר לא הוי כזרוק לים וגם מה שהקשה הש"ך דלדעה הרא"ש דמהני סילוק שמירה ודאי חייב ומכח זה תמה עצמו על רמ"א ע"ש ולפעד"נ דאפי' להרא"ש דס"ל דסגי בסילוק שמירה היינו דוקא כשהוא במקום שהשומר יכול לשומרו והוי כקבלת שמירה וכיון שנעשה ש"ח שוב יכול להתנות שיהי' כשואל דמתנה ש"ח להיות כשואל משא"כ בהכישה במקל שהשומר א"י לשומרה בשעת שמכישה לא הוי כקבלת שמירה רק חיובא בעלמא מחייב עצמו וכמ"ש הר"ן הובא בשיטה דשלח לי והכישה במקל הוא מטעם חיוב ערב והכישה במקל כזרוק מנה לים דמי ע"ש וממילא לדידן דקיי"ל באה"ע סי' ל' באומר זרוק מנה לים דלא שייך ערבות ומכ"ש בהכישה במקל שכתב הנ"י הביאו הש"ך עצמו דאפי' למאן דס"ל זרוק מנה לים חייב מ"מ בהכישה במקל פטור כיון שיכול לחזור וליטלה ע"ש שפיר הכריע הרמ"א לפוטרו:

ליד אשת המשאיל:    עסמ"ע ס"ק י"ב דשואל שאני ובסי' ע"ב בש"ך ס"ק קל"ז כתב דלא נפטר רק בנו"נ ע"ש. והנה בנו"נ גמור שמניחה לעסוק בנכסיו ודאי פטור אפי' בהחזיר תו"ז שאלה דהוה האשה כקונה איזה דבר שמקחה קיים וה"נ הרי נתרצה לקנות הדבר המושאל שיהי' ברשות הבעל להשתמש בו ונגד זה פטרה אותו מאחריות ובנו"נ אפי' בהלוואה פטור כמבואר בסי' ק"ך אבל באינו מניחה לעסוק בנכסיו רק שמאמינה בנכסיו לא הוי רק כמוסרו למי שרגיל להפקיד דהשואל נשאר בחיובו של האונסין אבל בפקדון אפי' בכה"ג פטור כיון שמסרו למי שרגיל להפקיד וכ"כ בתומים וע"ש מ"ש בדין ש"ש שמסר לאשת המפקיד וכן בש"ח כשאין לאשת המפקיד לשלם מה דינו:

שלחה ביד עבדו מלשון סעיף זה משמע דבכל העניינים דמיא חזרה לשאלה וא"כ כשאמר לו המשאיל לשואל הכישה במקל והיא תבוא ותפטר חייב השואל כמו בסעיף ו' בש"ך ס"ק ג' דאפי' אמר הכישה במקל ואתחייב אני לך דלא מהני וא"כ לכאורה דה"ה והפטר דלא מהני דמה לי ואתחייב אני לך וס"ל כשאמר והפטר ולכאורה מוכח בסי' ק"נ דכשאומר זרוק לי חובי והפטר מהני לכ"ע וזרוק לי בתורת גיטין אפי' והפטר לא בעי וכן שלח לי ע"י שוטה וקטן לא בעי והפטר כמבואר בסי' קכ"א אף דנגד התחייבות ודאי דלא מהני כשאמר שלח ע"י חש"ו בתחלת שאלה דהא אפי' אמר לו שלח לי ע"י שליח תמה הר"ן בסוגיא זו במה מכניס לרשות השואל וכתב ב' טעמים או משום דנעשה שלוחו של שואל שעשאו ע"י בעל הפרה וזכה לו או משום ערב דהוי כאומר תן מנה לפלוני ואתחייב אני לך וע"י חש"ו תרווייהו טעמי לא שייכי דחש"ו לאו בני שליחות הן גם מדין ערב לא מהני דתן לשוטה הוי כזרוק מנה לים ואתחייב לך דפטור וכ"כ הר"ן בהדיא בפ"ק דקידושין דדוקא במוציא מרשותו לרשות בן דעת חייב מטעם ערב משמע דרשות שאינו בן דעת לא מתחייב והרי נראה בחוש דחלוק דין חזרה מדין שאלה וע' בסמ"ע בסי' ק"כ ס"ק א' אהא דזרוק לי חובי כ' וז"ל אף דבשלח ע"י חש"ו פטור שאני הכא דלא מיסתבר לומר דכוונתו היה שישלח וילך ג"כ עמהם לשומרם אלמא דכל היכא דלא נוכל לומר בכוונתו דשמור קאמר לא בעינן והפטר וא"כ בהכישה במקל והיא תבוא דמשמע מעצמו לא בעינן והפטר ובהיות כן תמוה לי מנ"ל להמחבר דבשלח לי ע"י עבדך לא מהני בשעת חזרה דמצינן לומר דקושיית הש"ס יד עבד כיד רבו דמי לא קאי רק אשעת שאלה דשם בעי' דיכנס לרשות שואל דתקנו משיכה בשומרין ומשיכת העבד לא מהני דביד רבו דמי וכן אפי' למאן דסבירא ליה דלא בעינן משיכה בשומרין מ"מ בעינן עכ"פ שיצא מרשות משאיל משא"כ בחזרה דלא בעינן שיצא מרשותו כלל רק כל מה דלא נוכל לפרש כוונתו דשמור קאמר נפטר כשעושה בציוויו תדע דבשלח ע"י חש"ו אף שנאנס מידם בשעומדים עדיין ברשות לוה ולא יצא מרשות הלוה אף שהוא בידם דכקוף דמיא ודאי דג"כ פטור דהא לא מחלק אימת מיפטר אם נאנס מידם ועוד ראיה דאפילו באומר הנה מעותיך צרורים פליגי בסימן ק"כ אי הוי פרעון וע"כ ל"פ אלא בפרעון בע"כ אי הוי פרעון כדמוכח במרדכי ע"ש ובר"ן משמע דאם נתרצה ואמר הריני מקבלם לפרעון ויהיה בידך פקדון כ"ע מודים דהוי פרעון אף דלא יצא מרשותו וכ"כ בסימן רצ"ג סעיף ג' בהדיא דאפילו אם עשה להנפקד עצמו שליח דג"כ פטור ומכ"ש עבדו. לכ"נ דדעת המחבר הוא כיון דהמרדכי פסק הובא בהרמ"א סימן שד"מ סעי' א' דלאחר ששיעבד נפשיה לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא אלמא דלא דמי שאלה להלואה דשומרים בעינן קנין ואינו מועיל והפטר לסלק שמירה משא"כ בהלואה דמועיל והפטר לחוד אך דברי המרדכי צריכין (עיונא) רבא ויבואר במקומו אי"ה וגם דברי הסמ"ע בסי' רצ"ג יבואר שם דמחלק בין שאלה לפקדון: