נתיבות המשפט/ביאורים/קיב

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
<< · נתיבות המשפט · ביאורים · קיב· >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

יכול לחזור. (עש"ך סק"א ויש שם ט"ס וכצ"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקנה לאו ט"ס הוא וכו') ועש"ך ס"ק ב' ובתומים תמה על כל דבריו דמ"ש דכיון שאינו משלם מעותיו גם מהשיעבוד א"י לחזור קשה דהא במקנה דבר שלב"ל לר"מ יכול לחזור אף שאינו מחזיר המעות וגם מ"ש משטר מאוחר דנחוש שמא חזר בו ג"כ ל"ק דלא חיישינן שיחזור בו דשארית ישראל וכו' כמו שהוכיח זה בכמה הוכחות וגם קשה לי על הש"ך דהי' לו להקשות בפשיטות דהאיך טורף מלקוחות בכתב דאקנ' ניחוש שמא חזר בו ועיין בתומים שמסיק דהעיקר כדברי הרשב"א. ובספר קצה"ח הקשה מדברי הרא"ש בב"מ שכ' דגבי שטר מכר בכתב ומכר לראשון בניסן ולא מסר השטר ואח"כ מכר לשני באייר וכתב ומכר ואח"כ מסר השטר שנכתב בניסן לראשון דלא אמרינן דעדיו בחז"ל וכבר נתבטל השטר במכירת השני וע"כ צ"ל דבשטר הלוא' שחזר ומכר או לוה משני בין כתיב' למסיר' דלא שייך חזר' וא"כ ה"נ בלוה ולוה לענין דאקנ' לא שייך חזר' ע"ש ולק"מ דש"ה לענין עבחז"ל דסברת הרא"ש כך הוא דבשלמא בחזר ומכר לשני שוב נתבטל שטר הראשון לגמרי דשוב אין למוכר כח בהך שדה בשעת מסירת שטר הראשון ואנן בעינן שיהי' זכות למוכר ונותן בשעת מסיר' השטר בהזכות שנכתב בשטר וכיון שיש לו כח וזכות בהשטר יכול למסרו וכיון שמסרו ממילא זכה הראשון משעת חתימה אבל בשטר מכר שמכר להשני השדה ושוב אין להמוכר שום כח וזכות לא בהשדה ולא בהשטר דהא בשטר נכתב שמוכר לו שדה שלו והוא אין לו שום יד וזכו' בהשד' בשעת מסיר' ונתבטל השטר לגמרי ואין לו כח למסור השטר משא"כ בשטר הלוא' אף שמכר שדותיו מ"מ לא נתבטל השטר הלוא' והשיעבוד לגמרי דמ"מ נשאר זכות בשטר להלוה לענין שיעבוד שאר נכסי וכיון דיש לו כח וזכות למסור השטר ממילא זכה משעת חתימ' מטעם עבחז"ל נגד הכל ואף אם נחשבהו לחזרה מ"מ כיון שחזר ומסר ואחר חזר' נקנ' למפרע משא"כ הכא לענין אם שיעבד לראשון השדה שיקנ' ואח"כ חזר ושיעבד להשני ודאי הוי חזרה מראשון כששיעבדו לשני ואחר החזר' שוב לא הקנה לראשון ומ"ש בדברי התוס' ג"כ ל"ק להמעיי' רק שאין כאן מקומו לענין דינא:

ואימתי קנאו. עסמ"ע ס"ק ט' שהקש' דאמאי לא סגי כאן ביש עדים שקנאו כמו ברישא (ויש שם ט"ס וכצ"ל ומה"נ כתב בסעיף שאח"ז שצריך היורש להביא עדים וכו') . ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דהא עיקר הטעם דהנך פוסקים הוא משום דאמרי' ב"נ כ"ה כמבואר בפוסקים ובסמ"ע סי' ס' ס"ק ך' ובכמה דוכתי והיינו חזקה דהשתא כמבואר במהרי"ט דמדמה להא דאמר ר"נ אם בריא הי' הנותן או שכ"מ ע"ש והיינו דאמרי' כמו שהם עכשיו כן היה בשעת לידת הספק ומש"ה אם יש עדים שהי' מוחזק בו דהיינו שהי' דר בו ואם כן אם ד"מ שהי' שטר הלואה בניסן ובתמוז ראוהו דר בשדה אף שיש עדים שקנה השדה וא"י אימת קנאו אם באדר קודם הלוא' אם באייר אחר הלוא' אמרי' חזקה דהשתא כיון דבסיון ודאי הי' שלו דהא יש עדים שהי' מוחזק בו אמרינן חזקה כמו שהי' שלו בסיון כן הי' שלו ביום שאנו מסופקים בו דהיינו בניסן שהוא שעת הספק משא"כ כשאין עדים שהי' מוחזק בו רק שראו הקנין וא"י באיזה יום הי' הקנין ואנו מסופקין על יום הקנין אם היה קודם ניסן או אפשר שקנה השדה אחר שמכרו שהעדים אין מעידין רק ששדה זו אינו רוצה רק שדה מקנה וא"י כלל אימת ועוד נראה דכאן נמצא לא אמרינן רק במקום מציאותו דאז אמרי' שכמו שנמצא במקום זה כן הי' במקום זה מכבר אבל כשראינו קנין וא"י אימת אם קודם הלוא' או אח"כ אין לומר כמו שעכשיו הוא שלו כן הי' מקודם שלו דאין זה בגדר כ"נ כ"ה דבזה חזקה קמייתא עדיפא וראי' לזה דבטומאה אזלינן בתר חזקת כ"נ כ"ה כמבואר בריש נדה ובנדה דף ט' בהי' מתעטף בטליתו ויש ספק אם נגע בטומא' קודם אר בטהרות קודם דטהור ולא אמרינן הרי טמא לפניך ומדהשתא טליתו טמא גם מעיקרא הי' טמא והיכא דאיכא חזקת כ"נ אפי' ברה"ר ויש חזקת טהרה לטהרות טמא אלא ודאי דאין זה בגדר כ"נ וה"נ דכוותי' דדוקא כשהי' דר בהבית אמרי' כ"נ וגם מקודם הי' דר בהבית זה משא"כ כשלא ראינו רק קנין וא"י אם קודם הלוא' או אח"כ לא שייך לומר כ"נ כ"ה כנ"ל שאין כאן שום חזקה דהשתא לדון על יום הספק וממה שמכר השדה אין ראי' שהי' שלו כיון שלא ראו אותו דר בו כמו בחזקת קרקעות דכל זמן שלא ראו אותו דר בו יום אחד אף שבודאי מכרו אין חזקה שהוא שלו ע"ש מש"ה ה"נ לא שייך כאן לומר חזקה דהשתא משא"כ אם ראוהו דר בו קודם מכיר' אפי' יום אחד דצריך שוב הלוקח להביא ראיה מתי קנאו:

המקבל מתנה. עסמ"ע ס"ק י' ועיין בחידושי שם שכתבתי ישוב ברור ונכון בס"ד:

שחולקין החצי שחלוקין עליו. והא דדנין כאן דין חלוק' אף דמיירי שטוענין ברי וברי כדמוכח מהש"ך ס"ק ח' שהקשה דלהימן במגו וא"כ ודאי איכא חד מינייהו רמאי וגם אין חלוק' יכולה להיות אמת ודמי למנה שלישית דסי' ע"ו שא"י מאיזה לוה דהדין דמונח בברי וברי ע"ש דשאני התם דאי דמר לא דמר ואם כן כשחולקין הרי אנו גוזלין האחד ונותנין להשני הרמאי משא"כ הכא דאף אם האמת בדברי האחד ונשתעבד לו מ"מ גם להשני הוא משועבד כיון דלא הוי של הראשון לגמרי רק שהוא משועבד לו וגם אם יסלק להראשון בזוזי יהי' משועבד לשני תדע דהא אם בא המאוחר לגבות מהקרקע מגבין לו וכשיבוא הראשון יטרוף ממנו וא"כ ה"נ אין לדון דין מונח דכיון שאין הראשון יכול לברר כדי לגבות נותנין להשני וכשיבוא אליהו ויאמר שהוא של הראשון יטרוף ממנו כמו שאנו דנין מטעם זה כשהראשון במדנה"י שנותנין להשני למה יש לו להיות מונח עשי"א הא אפי' יהי' ביד הא' כשיבוא אליהו יטרוף ממנו ומכ"ש דל"ק דיהיה הדין כל דאלים גבר דהא כתבו התוס' ריש ב"מ דלא דנין כל דאלי' גבר רק כשאין מוחזקין בו שניהם והכא הוי כשניהם מוחזקין כיון שמשועבד לשניהם וגם דמי למנה שלישית דסי' ע"ו דהלו' מוחזק בחזקת שניהם ומה"ט ל"ק נמי מהא דסי' ק"ד ס"ה גבי מטלטלין ששיעבדן אג"ק דמחזקינן להו כלוה ולוה וקנה דיחלוקו שהוא נגד כל הדיעות בכאן שאפילו להך דיעה שבכאן דס"ל דחולקין מ"מ הא ס"ל דחולקין החצי שחולקין עליו וזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע ושם בסי' ק"ד חולקין בשוה ולפמ"ש לק"מ דבקרקע אף שהוא דאקנ' מ"מ יש לו שיעבוד עליו כשהוא ביד הלוה דהא דאקנ' והוריש גובה כמבואר בסי' קי"א סעיף ך' וכן הוא בתומים בסי' ק"ד ז' ע"ש משא"כ במטלטלין אין עליהם שיעבוד כלל דהא מטלטלי דיתמי לא נשתעבדו וע"כ אין עליהם שיעבוד כלל וכן מבואר בתומים שם וכן הוא בכמה פוסקים קדמונים. ולפ"ז א"ש דש"ה במטלטלין שא"א לו' כ"נ כ"ה דהא אם לא הי' בשעת הלוא' לא נשתעבדו כלל דהא אין שיעבוד על המטלטלין אפי' הן ברשות הלו' רק שהב"ד כופין אותו משום מצוה לפרוע ואם היו בשעת הלוא' יש עליהם שיעבוד שנשתעברו אג"ק ומבואר בתוס' בכתובות ע"ו דחזקת ממון עדיף מחזקת כ"נ כ"ה דאפי' מחזקת הגוף עדיף בלא ברי ושמא ע"ש וכיון דאנן דנין על המטלטלין אם נשתעבדו אם לא א"א לו' מחמת חזקה כ"נ כ"ה דנשתעבדו דהא חזקת ממון מנגדו ואדרב' אמרי' מחמת חזקת ממון שקנאה אחר ההלוא' ולא נשתעבדו כלל וכ"כ הסמ"ע ס"ק י"ד דלא אמרי' מטעם חזקת ממון ע"ש וכיון דאין אנו באין על המטלטלין מכח שיעבוד רק מכח כפי' של מצוה והמצו' הוא שוה לשניהם משא"כ הכא לענין דאקנ' דאפי' אם יקנ' אחר ההלוא' מ"מ הוא משועבד להמלוין כנ"ל ואין שום חזקת להלו' דבין בך ובין כך הם משועבדין ואין ספק רק בין המלוין למי הן משועבדים והם שניהם מוחזקין כנ"ל ודמי לזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע:

ועמדה וניסת עש"ך ס"ק ו' שמסיק דהוי ספיקא דדינא ואי תפיס לא מפקינן. ובתומים תמה ע"ז דהא בקרקע לא מהני תפיס' ובמטלטלין הא אפי' אי הוי יורש מטלטלין לא נשתעבדו רק מתקנת הגאונים ע"ש אפי' במקום שומא הדרא כיון דהוא רק משום תקנה לא עקרינן לתקנתא דבעל לוקח וכ"ש משום תקנת הגאונים ע"ש. ולענד"נ דלק"מ דהא גבי רבא בר שרשום בב"ב ל"ב שתפס הפירות בעד החוב שהי' לו אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו וגם שבח וחפירות שנעשו לאחר מיתה לא נשתעבד לבע"ח ואפ"ה הי' יכול לתופסם וע"כ הוא מטעם דכל שנשאר קרקע להיורשים יש ג"כ שיעבוד הגוף על היורשים דאם פקע שיעבוד הגוף במיתת הלוה ואין יכול לחול השיעבוד נכסים דהא מה"ט כמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דפקע שיעבוד הגוף וע"כ דעל היורשים יש גם כן שיעבוד הגוף וכ"כ התומים בסי' ס"ו ס"ק מ"ג ע"ש ומש"ה תפס רב"ש הפירות כיון שנשאר קרקע ותפס הפירות בשביל השיעבוד שיש לו על הקרקע וכ"כ בתומים סי' ק"ו ע"ש ולפמ"ש א"ש הכא דלא מהני תפיס' לקרקע בספיקא דהיינו דוקא כשיש ספק על גוף הקרקע אם יצתה מרשותא דמיא קמא לא מהני תפיס' דמוקמינן הקרקע בחזקת מרא קמא משא"כ כאן דקרקע אף ע"פ שהוא דאקנה הוא משועב' בעודו בחיים של הלוה וגם אחר מותו כמ"ש בתומים סי' ק"ך ס"ק ז' רק עכשיו כשנישאת ויש ספק אם הבעל לוקח ויצאת הקרקע מחזקת שיעבוד או אם הוא יורש ועדיין משועבדת היא ולא שייך לו' בזה אוקי הקרקע אחזקת מ"ק דהא אדרב' בחזקת קמייתא הי' משועבדת הקרקע להמלו' וממילא כשיש ספק אם יש לו שיעבוד נכסי על הקרקע יש ג"ב ספק על שיעבוד הגוף ויכול לתפוס מטלטלין מטעם הספק כמו שהי' מהני תפיס' גבי רבא בר שרשו' שהוא תופס מטלטלין משום הטענה שיש לו שיעבוד על הקרקע כן נראה לי: