נתיבות המשפט/ביאורים/פט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
אפי' הי' שכרו פרוט'. עש"ך ס"ק ב' עד אלא שצריך שיכפור בשני מעין ואז פוסקין לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע בתקנות חכמים ונוטל אף מפרוט' ומעל' וכו' פי' כגון שכפר בקציצ' בשתי מעין וגם בפירעון בפרוט' דאז אע"פ שאינו נאמן על הכפיר' של הקציצ' מ"מ נאמן לישבע על הכפיר' של הפירעון אף שאינו עול' אלא פרוט' כיון שכל הכפיר' ביחד היה שתי מעין ועיין תומים והעיקר כתירוץ התומים דאם היו כל שכרו רק פרוט' נשבע השכיר ונוטל כדי שלא ילך בפחי נפש אבל אם היה שכר הרבה והכפיר' אינו אלא פרוט' אינו נשבע ונוטל עד שיהי' הכפיר' שני מעין:
נשבע בעה"ב היסת עש"ך ס"ק ג' דמסיק דנשבע רק היסת דמעיקרא לא תיקנו השבוע' רק על השכיר ע"ש ואף דבקציצת תיקנו השבוע' על הבעה"ב מ"מ בפירעון משום דבעה"ב טרוד בפועליו לא תיקנו השבוע' רק על השכיר ודמי לשאר נשבעין ונוטלין דכשהוא חשוד נשבע בעה"ב רק היסת:
מיורש"י בעה"ב והיינו דוקא כשהיורשים טוענין ברי או אפי' טענו שמא והשכיר מת בסוף היום אבל אם מת באמצע היום נוטל בלא שבוע' כיון דהוי ביומא דמישלם זמני' כמבואר בב"מ כ"ב ולא טענינן ליתמי פרוע כמבואר לעיל בסי' ע"ח וכ"כ בספר קצה"ח:
יורשי שכיר. עש"ך ס"ק ד' עד ולחנם האריך וכו' ותמוהין דבריו דהסמ"ע הוצרך להאריך היכא דהיורשים טוענין ברי וכן תמה בתומים ונרא' דלהבעה"ת אינו נשבע רק היסת כדין חשוד:
שיש עדים ששכרו. בתומים נסתפק אם העדים הלכו למדה"י אם מהני מגו כיון שירא שמא יבואו עדים ויכחישוהו. ולענ"ד אין כאן ספק דהא מצינו מגו בכה"ג גבי פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למדה"י וכן בשטר שאינו מקויים דנאמן במגו דמזויף אף שירא שמא יבואו עדים ויכחישוהו:
אם לא הי' שם שני עדים. עש"ך ס"ק ה' אבל אם הי' שם ע"א אינו כלום ונשבע היסת וע"ש מה שתמה על זה. ולפעד"נ לתרץ דהא כתב התומים דאם עשה אומן מלאכ' ולא שכרו וטוען פרעתי דאין לו דין שכיר להיות נאמן בשבועתו ונשבע ונוטל רק דבעה"ב נשבע ונפטר וא"כ אפילו יש ע"א ששכרו נאמן לטעון פרעתיך במיגו דאי בעי הי' טוען לא שכרתיך רק עשית מלאכ' בלא שכירות ופרעתיך ואין לך דין תקנת שכיר להיות נשבע ונוטל ובזה אין עליו דין שבוע' להכחיש את העד כיון שאפילו יודה לדברי העד צריך השכיר לישבע כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ז דהיכא שאין השנים מחייבין ממון אלא ע"י שבועת התובע היכא דאיכא חד סהדא לאו מחויב שבוע' הוא מש"ה כי טוען שכרתיך ופרעתיך ג"כ לאו מחויב שבועה הוא, ומה שהקש' בקצה"ח על התומים מסי' שע"ה סעיף ח' גבי יורד שלא ברשות דאינו נאמן לו' פרעתי. ולפעד"נ דזה דוקא בשדה שאין עשוי ליטע דצריך שומא הוצא' והשב' וגם מחויב לישבע כמבואר שם סעיף ח' אפי' במקום שידו על העליונ' כמו בסעיף ג' שם שעשה גילוי דעת ע"ש א"נ אבל בשדה העשוי ליטע דנותן לו כשאר שתלי העיר שנאמן דשכיר פועלים ידוע וכן הדין דסעיף ח' שם לא מיירי מזה ע"ש דאלת"ה כל שכיר בלא קציצה לא יהיה נאמן לו' פרעתי וישתקע הדבר וראי' לזה דהא דין זה נלמד מהא דלמעל' מד' אמות בב"ב ומבואר שם דעד ד' אמות בחזקת שנתן אף שהי' הוא עצמו הבונה וצריך שומא והטעם כיון שהוא דין ידוע לכל והשומא הוא כשאר שתלי העיר וה"נ דכוותי'. ועוד נראה דדוקא בדין שאין גלוי לכל כגון בשדה שאין עשוי ליטע או בגילוי דעתא דניחא ליה דצריך העמד' בדין דמי יימר דמחייבי ליה רבנן דאינו נאמן ואפי' אומר כבר העמדתיך בדין אינו נאמן דעמד בדין קלא אית ליה אבל בדבר שהדין ידוע לכל כגון בשכיר בלא קציצה או בשדה העשוי ליטע שצריך הוא למלאכ' מה"ת לא ישלם לו וא"צ רק שומא בג' הדיוטות נאמן לומר כבר שמאוהו ופרעתיך ואף שמהר"א ששון בתשו' סי' רל"ה דנסתפק בין העמדה בדין בין בהשומא נראה כמ"ש:
ואם הודה במקצת ישבע שבועה עסמ"ע ס"ק ט' שהביא דעת הר"י דבמוד' בעה"ב במקצת דהשכיר נשבע ונוטל דהוי מגו דהעזה. והאחרונים הקשו דהא מגו דהעזה לפטור מממון אמרינן ועוד קשה להו לדעת המחבר דס"ל דאפילו במ"מ אמרינן מגו מהא דבב"ב דף מ"ח מוקי לה להך ברייתא באומן אומר שתים קצצת לי בליכא עדים והקשו התוס' א"כ בזמנו אמאי נשבע ונוטל ותירצו דמ"מ לא אמרי' מגו. ונראה לפענ"ד לפרש טעמא דמחלוקתן דהטור בשם ר"י ס"ל דהא דאמר שמואל לא שנא אלא שכרו בעדים וכו' והקשו התוס' הא באומר בדדמי לא אמרינן מגו וליישב קושית התוס' נראה דהא אמרי' בש"ס דר"י ס"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן ופי' הר"ן דמעיקרא תיקנו השבוע' על הבעה"ב משום כדי חייו ואח"כ עקרו השבוע' מהבעה"ב משום שהוא טרוד בפועליו ושדיוהו אשכיר כו' וע"כ הא דפוטר ר"י משבועת התקנ' הוא משום דטריד בפועליו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וממילא פטור הבעה"ב בשא"י לישבע שבועת התקנ' ורבנן ס"ל דתקנתא לתקנתא עבדינן והיינו שמעיקרא תקנו שבועה על הבעה"ב כמ"ש הר"ן ומשום שבעה"ב טרוד בפועליו עשו תקנתא לתקנתא והפכו שבועה על השכיר ומש"ה אי אית ליה לבעה"ב מגו דאז אם בעה"ב לא היה טרוד והי' טוען ברי הי' פטור משבועת התקנ' וממילא לא הי' התקנ' ראשונ' שתיקנו שבוע' על הבע"ה רק בדאיכא עדים אבל בליכא עדים דיש לבעה"ב מגו לא הי' תקנת' כלל להטיל שבוע' על בעה"ב ושוב א"א למיעבד תקנתא לתקנתא להפוך השבוע' על השכיר כיון דליכא שבועה גבי בעה"ב כלל אי טוען ברי ולפ"ז פסק ר"י שפיר גבי מ"מ דאיכא בלא"ה שבועה על בעה"ב מש"ה כשהוא טרוד וא"י לישבע השכיר נשבע ונוטל ומגו ליכא כאן כיון שהוא אומר בדדמי וא"י וא"ש דעת ר"י והמחבר ס"ל כדעת התוס' דעיקר תקנ' הי' על השביר לישבע וליטול והא דאמרינן מגו גבי בעה"ב אף שהוא טרוד בפועליו ואומר בדדמי מ"מ אמרינן מגו כיון דמשקר לטענת ברי ע"ש בתוס' ואפי' במ"מ אמרינן מגו כמ"ש הפוסקים הטעם דאף בשאר מ"מ לא אמרי' מגו דאי כפר הכל היינו משום דהוי מגו דהעז' לפטור משבוע' מ"מ בשכיר דהוא מגו לפטור מממון אמרינן ולבאור' קשה הא במ"מ והוא חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל ולא מהימן במגו דאי בעי כפר הכל אף דהוא ג"כ לפטור מממון ועכצ"ל דשאני בחשוד בש"ד כיון דהממון מכח שבוע' קאתי ולא אמרי' מגו לפטרו מממון שבא מכח השבוע' משא"כ בשכיר דהממון לאו מכח שבוע' קא אתי דהא אפי' כפר הכל חייב ממון לרבנן מש"ה אמרי' מגו והשתא א"ש הך ברייתא דאומן דאתיא כר"י כמבואר בשבועות ולר"י כופר הכל פטור רק במ"מ נשבע ונוטל מחמת שיש על בעה"ב ש"ד וא"י לישבע שהוא טרוד בפועליו וכיון דהחיוב ממון מכח שבוע' קאתי לא אמרינן מיגו דדמי ממש לחשוד:
אחר זמנו עסמ"ע ס"ק ו' עד דאין שכיר משהה שכרו. והנ' בש"ס אמרו דאיכא תרתי חזקות דאין בעה"ב עובר בבל תלין ואין שכיר משהה שכרו. ובתומים הקש' להרמב"ן דמוקי ברייתא דאומן אומר שתים קצצת כמ"ד דאומן קונ' בשבח כלי וא"כ אינו עובר בבל תלין ומבואר בש"ס וא"כ אמאי קתני עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראי' הא ליכא גביה חזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין דלמאן דאמר אומן קונ' בשבח כלי אינו עובר בבל תלין ונרא' לפענ"ד ליישב קושיית התוס' בב"ב מ"מ בד"ה עבר זמנו שהקש' דהא ליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהרי עבר ואפי' את"ל דמיירי שהרשהו השכיר להשהות שכרו מ"מ הא ליכא חזק' דאין שכיר משהה דהרי שהה ע"ש ולפענ"ד נרא' ליישב דהנ' בב"מ דף קי"ב גבי ואם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל ומקש' הש"ס ולעולם ופי' רש"י וכי השכיר משהה שכרו כל כך והקשו התוס' הא מ"מ ליכא חזק' דאינו עובר בבל תלין וליישב קושית התוס' נרא' דרש"י ס"ל דהא דאמרי' חזקה דאין שכיר משהה שכרו אין הטעם דמהחזק' זו יש ראי' שכבר פרע בזמנו דאם כן אי טוען אחר זמנו פרעתיך עכשיו לא יהי' נאמן דהא ליכא חזק' דאין שכיר משהה שכרו דהרי שהה וא"ל דנאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמנו דא"כ תיקשי להר"י הלוי הביאו הרא"ש בשבועות גבי מגו דלא שכרתיך דלא נפטר משבועת התקנ' דמיגו לאפטורי משבוע' לא אמרינן לכן ס"ל לרש"י דהפי' בהא דאמרו חזקה דאין שכיר משהה שכרו כמו שפי' התוס' בב"מ דף ק"ג ד"ה ולעולם וז"ל דאין זו תקנה טובה וע"ז משני הש"ס התם דאינו נאמן רק על יום אחד וה"נ הפי' כן הוא חזק' דאין שכיר משהה שכרו יותר משיעור זמנו דהיינו שכיר יום כל הליל' ולא עשו תקנ' רק בזמן שדרך השכיר להשהות שכרו דהיינו כל זמנו אבל אחר זמן דחזקה דאין משהה שכרו כל כך ולא שכיח שישהה לא עשו חכמים תקנ' במידי דלא שכיח וזהו ג"כ כוונת רש"י בב"מ דף קי"ג בד"ה ולעולם שפירש וכי שכיר משהה שכרו כ"כ כוונת דבריו דכיון דלא שכיח שישהה שכרו כל כך ודאי לא עשו חכמים תקנה וכעין מה שפירשו התו' והא דאמרי' בשבועות שם דבעי' תרתי חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וחזק' דאין שכיר משהה שכרו דהיינו דלא עשו חכמי' תקנ' יותר כמש"ל ולפענ"ד דחזק' דאין שכיר משהה לא שייך אלא בכופר הכל דאינו חייב רק משום שבועת התקנ' ומשום תקנתא לתקנתא הפכוהו על השכיר כמבואר בש"ס שם ואחר זמנו כיון דליכא שבועת התקנ' לא שייך תקנתא לתקנתא משא"כ במ"מ דחייב ש"ד חייב אפי' בשהה דאפי' אם הפי' הוא בהא דאמרינן דחזק' אין אדם משהה שכרו דהיינו שמזה יש הוכח' שפרע מ"מ אין חזקה זו מוציאו מידי שבוע' דאורייתא מדסתמו הפוסקי' ולא כתבו דבעבר זמן אפי' מודה במקצת פטור מש"ד אלא ודאי דחייב שבוע' דאורייתא אפי' עבר זמנו וכיון שהבעה"ב הוא טרור בפועליו ורבנן חשבוהו לוודאי שוכח כמ"ש התוס' ומדינא השכיר נשבע ונוטל כיון דאין בעה"ב יכול לישבע ש"ד ודאי מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם וא"כ מה בכך דלא עשו חכמים תקנה אחר זמן משום חזק' דאין שכיר משהה הא במ"מ מדינא הוא לאו משום תקנתא מש"ה הוצרך לחזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהיינו מכי מטי זמן חיובא רמי אנפשי' ומדכר כדאמר בש"ס התם והוי ברי וברי ונפטר בעה"ב בשבוע' שלו כיון שטוען ברי ויכול הוא לישבע ובחזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין לחוד לא סגי דאם כן הי' לו לחייבו עכ"פ בשבועת התקנ' כמ"ש הגמ"י דהא אפי' בקציצ' דאיכא ברי וברי חייב בשבועת התקנ' מש"ה הוצרך ג"כ לחזקה דאין שכיר משהה דמשום חזקה זו לא עשו חכמים תקנ' לאחר זמנו כמש"ל ושפיר הוצרך לתרתי ובזה מיושב קושית התומים הנ"ל שהקש' מהא דאומן בעבר זמנו אף דלא שייך גביה בבל תלין ולפמ"ש לק"מ דהא הך ברייתא ר' יהוד' היא כמבואר שם ור"י ס"ל דלא הוי רק ספק שוכח ולולי התקנ' הי' בעה"ב נשבע ולא הי' השכיר נוטל מחמת הספק רק שחז"ל עשו תקנה שישבע השכיר ויטול כשהבע"ב מוד' במקצת וכיון דעבר זמנו לא עשו חכמים תקנה כמש"ל דלא עשו חז"ל תקנה רק בזמן שדרך השכיר להמתין ולהשהות שכרו דהיינו בזמנו אבל אחר זמנו אף ששהה שכרו במזיד לא עשו תקנ'. ובזה מיושב ג"כ קושית התוס' בב"ב מ"ה שהקשו דהרי שהה וכו'. ולפענ"ד לא קשה דמ"מ לא עשו חכמים תקנה כששהה דאין זה תקנ' טוב' כמ"ש התוס' בב"מ קי"ג בד"ה ולעולם ולפמ"ש הי' מקום לומר דבמוד' במקצת ומוד' בעצמו שעבר על בל תלין על המקצת שהוד' דהשכיר נשבע ונוטל אפי' אחר זמנו אך נרא' דמהימן במגו דאי בעי הי' אמר שלא עבר אבל תלין והשכיר הרשיהו להשהות שכרו על המקצת שהוד' אבל אם יש עדים שעבר אבל תלין בהמקצת שהוד' נראה לפמ"ש דבאמת השכיר נשבע ונוטל כיון דליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהרי עבר כמ"ש התו' וממילא ליכא חזקה דרמי אנפשי' ומידכר וכיון דהוא טרוד בפועליו וא"י לישבע שבוע' דאורייתא דמודה במקצת השכיר ישבע ויטול כנ"ל ברור:
כל אותו יום. עסמ"ע ס"ק מ"ג עד אם תבעו בליל התחלת יום הג' וכו' פי' בסוף הלילה בתחלת יום הג' ופשוט:
נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך ס"ק מ' עד ומשני קציצה מידכר דכיר ואף דמתני' דקציצה ר' יהודה היא ור"י ס"ל דקציצ' ג"כ לא דכירי מ"מ הא ר"י ס"ל דלא הוי אלא ספק שוכח ולא שייך אליבי' הקושיא דליתנם בלא שבועה כמ"ש התוס' בד"ה וניתיב ליה בלא שבועה מהא שהקשה בקצה"ח להרמב"ן דמוקי להך ברייתא כמ"ד אומן קונה בשבח כלי הא אינו עובר בבל תלין וא"כ אפי' עבר זמנו נמי הוא קושית התומים בס"ג ועיין ביאורים שם:
שא"י לטעון לקוח הוא בידי. ונרא' דזה דוקא להך דיעה דס"ל לעיל בסי' ע"ח סעיף י"ג בהג"ה דכשיש עדים שהוא ממושכן בידו ואינו יודע כמה הלוה עליו דאינו נאמן כשאין לו מגו אבל להדיע' השנייה דלשם דנאמן בכה"ג אפי' בלא מגו והש"ך בס"ק מ"ד כ' שכן עיקר א"כ ה"נ כיון דידוע שבתורת אומנות בא לידו ונתחייב לו וא"י כמה נשבע ונוטל אפי' בלא מגו דלא גרע ממשכון כמ"ש הש"ך בס"ק זה ואדרבה הרמב"ן כתב שהוא עדיף ממשכון רק הרשב"א הביא הב"י סי' ע"ה ס"א דאומן גרע כיון שלא בא לידו בתורת משכון ובזה נרא' ליישב הסוגיא דבב"ב מ"ה דפליגי שם רבה ואביי דרבה ס"ל דאומן לא הוי כדברי' העשויין להשאיל ובעינן עדים ואביי ס"ל דהוי כדברים העשויים להשאיל ובראה לחוד סגי ומקש' הש"ס מהך ברייתא דאומן אומר שתים קצצת לי דכל זמן שהטלי' ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל אי בדאיכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן מהימן וקשיא לאביי ומשני בדליכא עדים ולא ראה והסוגיא זו הוא תמוה מאוד. חדא מה שהקשו התוס' בב"ב מ"ה ד"ה אי דאיכא עדים דעדיפ' מיניה ה"ל למיפרך אי דאיכא עדים וראה אמאי מהימן אומן בשהטלית בידו. ב' קושית התוס' לאביי דמשני דמיירי בלא ראה אמאי קתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ליתני ראה בידו. ג' מה שהקשה הש"ס וליחזי עדים מאי קאמרי דלמ' מיירי ששכחו הקציצה. ד' תמוה דברי הרי"ף שפסק דלא מהני שום מגו באומן ואפילו בלא עדים וראה ג"כ אומן לא מהימן וקשה מהך ברייתא דמיירי בלא ראה וקתני אומן מהימן במגו. ולפמ"ש הכל ניחא דהנ' לכאורה קשה דמאי מקשה הש"ס מהך בריית' לאביי דלמא דהא דאומן מהימן לאו משום מגו הוא רק משום שידוע שבא לידו במשכון על השכירות ואינן יודעין כמה דמהימן בלא מגו וכמו במשכון בעדים סי' ע"ה סי"ג דמהימן בלא מגו כנ"ל ואומן עדיף ממשכון כמ"ש הרמב"ן ועכצ"ל קושיית הש"ס הוא מדקתני על בעה"ב להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה פקע ואי דאינו נאמן רק מטעם משכון היה לו להיות נשבע ונוטל כמו במשכון וא"ל כמו דמשני הש"ס בשבועות מ"ה גבי קצץ הממע"ה דלצדדין קתני או יביא ראיה או ישבע ויטול דהא קתני סיפא נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל וא"כ ליערבינהו וליתנינהו והשתא א"ש הכל דהנה התו' בד"ה אלא לאו דליכא עדים הקשו אמאי קתני בזמנו נשבע ונוטל הא בעה"ב נאמן במגו דלא שכרתיך ותירצו דפלוגתא הוא בשבועות ועוד דממודה מקצת לכופר הכל לא אמרינן מגו ולדעת המחבר דלעיל ס"ג דס"ל דאמרינן בשכיר מגו במ"מ שלא יהיה השכיר נשבע ונוטל ע"כ ס"ל כתי' א' של התוס', ולפ"ז אם נאמר דתקנת שכיר בקציצה להיות נשבע ונוטל לא שייך אלא באיכא עדים א"כ י"ל דהא דבעה"ב נאמן בשטלית בידו הוא מטעם שהוא מוחזק כמו במשכון ולצדדין קתני או בעה"ב מביא ראיה או האומן נשבע ונוטל, ולק"מ דליערבינהו וליתנינהו עם הסיפא דנתנו לו דז"א דבסיפ' כשנתנו לו דבעה"ב מוחזק ואין האומן נאמן אלא מטעם תקנת שכיר ואינו נאמן אלא באיב' ערים משא"כ ברישא שהאומן מוחזק במשכון ועל בעה"ב להביא ראיה דהוא המוצי' נאמן אפילו בליכא עדים דהא באומן אף דליכ' עדים הוי כיש עדים שבמשכון בא לידו דהא ליכ' למיתלי כדבר אחר רק שבא לידו בתורת אומנות וממילא חייב לו שכרו והחפץ כמשכון בידו ושפיר פלגינהו לתרי בבי. וזה הוא כוונת הש"ס אי דאיכא עדים פי' אם נאמר דהך בריית' אף בדאיכא עדים ובנתנו לו אינו נשבע ונוטל כי אם בדאיכא עדים וברישא כשהטלית בידו נשבע ונוטל אפי' לית ליה מגו מטעם שהוא מוחזק במו במשכון ול"ק לאביי וע"ז מקשה הש"ס ליחזי עדים מאי קאמרי פי' דהנה בשבועות מ"ח מקשה אהא דתקנת שכיר להיות נשבע ונוטל כשמכחישו בפירעון וליתנו ליה בעדים ומשני טריחא ליה מילתא וא"כ אם נאמר כשמחולקין בקציצה ג"כ לא שייך תקנות שכיר ב"א בדאיכא עדים בשעת שכירות א"כ לא שייך תקנות שכיר כלל דליחזי עדים מאי קאמרי פי' דהרי העדים יכולין לראות כמה קצץ לו ולא טריחא מילתא ולא שייך תקנת שכיר כדמוכח במאי דמקש' הש"ס בשבועות גבי וניתב ליה בעדים דבשלמא בפירעון שייך תירוצא דהש"ס טריחא ליה מילתא כמו שפירש"י לחזור אחר עדים כשעת פירעון משא"כ בקציצה כיון דלא משכחת תקנת שכיר רק בשיש עדים בשעה ששכרו א"כ ליחזי עדים ולא טריחא מילתא כלל ולא שייך תקנת שכיר וא"כ קשה בסיפא אמאי בזמנו נשבע ונוטל השתא קאמר הש"ס שפיר אלא לאו בדליכ' עדים פי' דתקנת שכיר הוא אפי' בדליכא עדים וא"כ בסיפא כשנתנו לו נשבע ונוטל אפי' בדליכא עדים. ולפ"ז שוב א"א לו' דברישא כשהטלית בידו ג"כ נשבע ונוטל דא"כ ליערבינהו וליתנינהו כיון דליכא שום חילוק דין בינייהו דהא בין כשנתנו לו ובין כשהטלית בידו נשבע ונוטל בין איכא עדים וליכ' עדים אלא ע"כ דברישא כשהטלית בידו נאמן אפילו בלא שבועה ומטעם שכ' הש"ך כיון דבלא"ה השכיר נשבע ונוטל ויש לו מגו דלקוח נאמן אפי' בלא שבועה והרי מוכח דבליכא עדים אע"ג דראה נאמן לטעון לקוח וקשה לאביי ול"ק ג"כ קושית התוס' שהקשו לאביי דמשני בלא ראה א"כ אמאי קתני נתנו לו ליתני ראה בידו די"ל דאיצטריך לאשמועינן רבותא דלא מיבעיא כשהטלית בידו ודאי נשבע ונוטל אפי' בלא מגו ולאו משום תקנת שכיר אלא משום שהוא מוחזק כמו במשכון כמש"ל אלא אפי' נתנו לו ג"כ נשבע ונוטל ומטעם תקנת שכיר ואשמועי' דאפי' בליכא עדים ויש לו לבעה"ב מגו דלא שכרתיך אפ"ה השכיר נאמן מטעם תקנת שכיר ומטעם שכתבו התוס' בד"ה אלא לאו והשתא א"ש ג"כ דברי הרי"ף שפסק דאומן אפי' בליכא עדים אינו נאמן לטעון לקוח והכא קתני דאומן מהימן הכא שאני כיון שמחולקין בקציצה והשכיר נשבע ונוטל מטעם תקנת שכיר ויש לו מגו דהחזרתי נאמן בלא שבועה מטעם שכתב הש"ך דכל נשבע ונוטל ויש לו מגו דנאמן בלא שבועה וא"ש הכל, ולענין עיקר הקושי' שהקשה הש"ך אהא דפסק המחבר כשהטלית בידו נשבע בנק"ח וכן הא דהקשו הפוסקים מהא דאומן על הך דגאונים נראה דל"ק רק לשיטת הש"ך דס"ל דבמשכון צריך המלוה לישבע אף דהלוה טוען שמא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ז אבל לפי מה שמסיק התומים דבטוען שמא אין המלוה צריך לישבע וכן מסתבר כדבריו דהא עיקר טעמא דהגאונים דצריך לישבע דהוי כאלו בא להוצי' ומבואר בכל הפוסקים דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא וא"כ ודאי דא"צ המלוה לישבע מק"ו ומה במקום שהלוה נאמן לגמרי מ"מ כשיש להמלוה מגו נאמן להוציא בלא שבועה מכ"ש במקום דאף בלא מגו היה המלוה נאמן בשבועה מכ"ש דאם יש לו מגו להוציא דנאמן בלא שבועה א"כ ל"ק מהך דאומן דהך דאומן ר"י הוא דס"ל דאף בקציצה ג"כ טרוד בפועלים הוא והוי כברי ושמא דמהני מגו ואף שכתבו התוס' דר"י ס"ל דלא מחשבו רק לספק שוכח מ"מ אין לחייבו שבועה מספק משא"כ לדידן דקי"ל דלא כר"י דס"ל דבקציצה מידכר דכיר והוי ברי וברי וחייב לישבע כמו בשאר משכון: