נתיבות המשפט/ביאורים/צ
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
הנגזל כיצד. עש"ך ס"ק א' עד ובספר לה"מ הקשה וכו'. ולכאור' היא קושיות התוס' בשבועות מ"ו בד"ח בטוענו כלי שהקשו דהיינו ר"י ותירצו דמיירי דכבר החזיר אחת, ונרא' דהש"ך לא הי' יכול לתרץ כתי' התוס' דמיירי שכבר החזיר לו דאם כן הי' קשה לר"י דס"ל דבעינן הודא' במקצת אם כן ל"ל תקנת נגזל הא בלא"ה ה"ל חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל וע"כ צ"ל דמיירי דאמר ליה הילך דאפילו ר"י מחייב בהילך אף דס"ל דבעינן הודא' במקצת כמ"ש הדין בסוגיא דשכיר ולרבנן עכצ"ל כתי' התוס' דאי בהילך קשה היינו ר"י ולפ"ז לרבנן צ"ל כתי' התוס' דמיירי שכבר החזיר לו ולר"י צ"ל כת' הש"ך דמיירי בהילך:
וא"י מה הם. עש"ך ס"ק נ' עד מחויב להחזיר בלא שבוע' וכו'. לא כתב זה רק לדעת הרי"ף והמחבר אבל הטור ס"ל דצריך שבועה וטוען בעה"ב גזולים כמ"ש הש"ך ס"ק ז'. ועמ"ש בס"ק שאח"ז עוד כתב הש"ך דאי לא ראה וכו' עד נאמן במגו. ובתומים תמה ע"ז דמה מגו הוא דהא אפי' טוען החזרתי אותן הכלים שראו העדים שנטל והי' נאמן מ"מ הי' הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שאומר שלא נטלתי דהא אפי' החזיר לו כבר הנגזל נשבע ונוטל כמ"ש התוס' כנ"ל ס"ק א'. ולק"מ דמ"מ יש לו מגו דאי בעי הי' מוד' לדברי התובע שנטל כל הכלים והי' טוען שהחזיר הכל דבזה ודאי דפטור דהא אפי' ראו העדים שנטל כל הכלים כמו שטוען התובע והי' טען שהחזיר נאמן דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ומש"ה נאמן כשטוען שלי נטלתי אותן מקצת הכלים שראו העדים שנטל וכיון שנאמן לפני ב"ד במה שטען ששלו נטל במגו דהחזרתי לאו גזלן הוא כלל דנאמן במגו וחכמים לא קנסו רק לגזלן דהיינו שמוחזק בעיני הב"ד לגזלן משא"כ הכא דכיון שנאמן במגו דשלו נטל ולא נעשה גזלן כלל אין הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלו נטל משא"כ בראה דאין לו מגו והוחזק לגזלן כאותן הכלים שנטל דהא מוציאין אותו מידו מש"ה הנגזל נשבע ונוטל גם על אותן הכלים שלא נטל ועיין בקצה"ח דלא שייך תקנת נגזל רק במה שטוען שלא נטל יותר דהוי דררא דממונא שנעש' ספק לב"ד בלא טענותיהם רק ע"פ עדים שראו שגזלו וא"י כמה ולא בשאר טענות והנכון אתו בזה:
בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך ס"ק ז' עד דלמ"ש הטור אלא שזה ביניהם וכו'. פי' לדבריו דהי' קשה להש"ך בדברי הטור דכיון דאם לא נכנס למשכון ויש בו כל צדדי ריעותא הבעה"ב נשבע רק היסת מכ"ש כשנכנס למשכן כשיש עוד ריעותא דלא ישבע הבעה"ב רק היסת ואמאי כ' הטור דבנכנס למשכן נשבע בנק"ח. וע"ז תי' הב"ח הא דכתב הטור דנשבע בנק"ח היינו בטוען שלי נטלתי. והש"ך תי' דבנכנס למשכן מיירי דהבעל הבית טוען גנובים דבלא נכנס למשכן וטוען גנובים אינו נאמן רק בהוחזק לגנב כבר משא"כ הכא דמיירי בלא הוחזק לגנב כבר רק בכניס' זו ומ"ש הש"ך ועוד דדוקא בנגזל תיקנו שבוע' על מה שלא ראו העדים משא"כ כאן בידוע דגזל הוא פי' אחר לדברי הטור דמ"ש הטור אלא שזה ביניהם דהנגזל צריך לישבע בנק"ח היינו על אותן הכלים שלא ראו העדים אבל אותן הכלים שראו העדים א"צ לישבע כנ"ל לפרש דברי הש"ך. אמנם נלפע"ד ליישב כל קושיותיו של הש"ך על הסמ"ע דמה שהקש' הש"ך דלמה לא יהי' נאמן כשטוען בחובי נטלתי הא אינו נגד החזק' והוא תמוה באמת דממ"נ אם הוא חזק' שאינו חייב לו א"כ אפי' טוען בחובי מסרת ג"כ הוי נגד החזק' לכן נראה לתרץ דודאי נגד אותן הכלים שראו העדים נאמן לו' בחובי נטלתי במגו דלקוח כיון דטענת בחובי נטלתי אינו נגד חזק' וכמ"ש בעה"ת ושאר פוסקים שהביא הש"ך אבל לענין שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שאמר הגזלן שלא נטל ודאי דלא מהני מה שאומר בחובי נטלתי אותן כלים שראו העדים דמה בכך שנאמן במגו דבחובו נטל מ"מ כיון שמשכן שלא ברשות גזלן הוא וקנס קנסו חכמים לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל דבשלמא כשטוען שלי נטלתי והי' נאמן במגו דשלו נטל דאז לא הוי גזלן כלל מה"ת יהי' הנגזל נשבע ונוטל משא"כ כשמוד' לדברי העדים שבחובו נטל נהי שנאמן במגו שבחובו נטל מ"מ גזלן הוא מחמת שנטל בחובו שלא ברשות ולא יהא אלא אפי' מודה התובע שבחובו נטל שהחוב אמת ואפי' יש לו שטר שהחוב ברור מ"מ הנגזל נשבע ונוטל הכלים שטוען הגזלן שלא נטל יותר כיון שהוא דררא דממונא כמ"ש בסמוך ודאי דנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שכופר ואומר לא נטלתי דהא אפי' בטוען שלי נטלתי ואין לו מגו הנגזל נשבע ונוטל כיון דהוא גזלן ע"פ דברי העדים מכ"ש שהוא ג"כ מודה לדברי העדים שהוא גזלן דהנגזל נשבע ונוטל, ונרא' דאף הש"ך לא פליג אלא לפי מה שסובר דדעת הסמ"ע דאפי' אותן הכלים שראו העדים שנטל אינו נאמן במגו דלקוח וע"ז שפיר הקש' דמה"ת לא יהיה נאמן אבל לענין שאר הכלים שטוען שלא נטל גם הש"ך מודה שהנגזל נשבע ונוטל כשטוען בחובי נטלתי אף כשיש לו מגו דלקוח כיון שגם לפי דבריו גזלן הוא שנטל בחובו שלא ברשות אבל כשהחוב הוא מחמת שכירות וכיוצא שיש לו רשות למשכנו דלא הוי גזלן לפי דבריו ויש לו מגו על זה אין הנגזל נשבע ונוטל ומ"ש הש"ך על הסמ"ע שכתב דלא מהני מגו דלקוח כשאומר שלי נטלתי משום דהוי מגו במקום חזקה דמ"ש מלא ראה דמהימן באומר שלי נטלתי במגו דהחזרתי אף דהוא נגד החזק' (ויש ט"ס שם בס"ק זה במ"ש וגם בטוען שלי נטלתי נרא' דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע אפי' היכא דהוי מגו נגד חזקה ודלא כמ"ש הסמ"ע וכו' כצ"ל) נרא' דהש"ך לשיטתו דמשמע מדבריו דכשלא ראה הכלים שהוציא לפני העדים אף באותן הכלים שלא נטל אין הנגזל נשבע ונוטל וכן מורין דבריו בכל הסי' אמנם הסמ"ע נרא' דלא ס"ל כן דלא כתבו הפוסקים דבעינן ראה רק לאותן הכלים שראו העדים שלא להוציאן מידו משום שיש לו מגו ואף דהוא נגד החזק' דקיי"ל לקמן סי' צ"ט דמלו' שאומר על זה שת"י שהוא של אחרים דא"נ כמגו משום דהוא נגד חזק' דחזק' כל מה שתח"י אדם הוא שלו ועכצ"ל דש"ה משום דאיכא חזקת ממון בהדי מגו משא"כ התם דליכא חזקת ממון אמנם נרא' דבחוטף מחבירו לפני עדים ותבעו לאחר זמן ולא ראו ואומר שלי לקחתי אף דמהני מגו שלא להוציא מידו מ"מ לא מהני מגו להוציאו מתורת חשוד על השבוע' דכיון שבשע' שחטף לפני העדים לא הי' לו מגו ונעש' חשוד כשאומר שלי נטלתי כמבואר בסי' זה דאם לא אמוד דמחרימין כ' ודאי דלא מהני המגו שיש לו אח"כ להכשירו דאלת"ה אף בראה והב"ד מוציאין מידו הכלי ואח"כ יתפוס שלא בעדים ויהי' לו מגו ג"כ יכשר למפרע והא ודאי ליתא ועוד דלית ליה מגו כלל להכשירו מתורת חשוד דהא המגו הוא שיכול לטעון החזרתי ואף אם יטעון החזרתי מ"מ חשוד הוא הגזלן אף שהשיב את הגזיל' חשוד הוא דחבל ישיב רשע גזיל' ישלם ולפ"ז נרא' דכיון דלא מהני מגו להוציאו מתורת גזלן וחשוד ודאי דבאותן הכלים שטוען שלא נטל הנגזל נשבע ונוטל דקנס קנסו חכמים לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל כיון דאיכא דררא דממונא במש"ל בס"ק ב' ע"ש אף שיש להגזלן מגו דאלת"ה א"כ אף בראה מ"מ הא אותן הכלים שטוען הנזלן שלא נטל ודאי דלא ראה ויש לו מגו דהי' מודה לדברי התובע והי' טוען החזרתי אלא ודאי דקנסו לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל בשלמא בשהיה לו מגו בשעת חטיפ' לפני העדים כגון שנכנס ריקן ויצא טעון כלים וטוען לקוח או שטוען שלי הם ויש לו מגו דלקוח דלא נעשה גזלן לפני העדים כלל אין הנגזל נשבע ונוטל כיון דאין לו דין גזלן כלל לקנסו אבל כשהוא בודאי גזלן קנסוהו שיהי' הנגזל נשבע ונוטל ולא יועיל שום מיגו שיהי' לו אח"כ ומש"ה סתמו הפוסקים וכן המחבר ולא כתבו דבעינן ראה רק בסעיף י"א לענין להוציא מידו הכלים שראו העדים שיש לו חזקת ממון עם המגו ולא כתבו לעיל גבי נגזל נשבע ונוטל דבעינן ראה אלא ודאי דלענין נגזל נשבע ונוטל לא בעינן ראה כנ"ל ברור. ולפ"ז א"ש דברי הסמ"ע דודאי נגד גוף הכלים שלא להוציא מידו מהימן בטענת שלי נטלתי אף שהוא מגו נגד חזקה מ"מ כיון דאיכא חזקת ממון המסייע אמרינן מגו אבל מ"מ לא מהני מגו כזו במקום חזקה שלא יהי' לו דין חשוד וגזלן וכיון שיש לו דין גזלן ממילא הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל אמנם בהא ודאי עיקר כהש"ך דמהני מגו דלקוח כשטוען שלי נטלתי אף שלא יהי' לו דין חשוד כיון דהי' לו מגו זו אף לפני העדים אבל אם אין לו רק מגו דהחזרתי נראה דלא מהני והנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלא נטל וכמש"ל וכן מסיק התומים וכן עיקר ומה שהוכיח הש"ך מהך דבקרא הוא תמוה מאד דשאני התם גבי בקרא שהעדים ראו שתפס בע"כ ונראה כגזלן משא"כ הכא דהעדים לא ראו החטיפ' נאמן לומר לקוח:
שהנתבע נשבע היסת. עש"ך ס"ק י' דס"ל דלא מיקרי חשוד בהכי דאומר שלו נטל או בחובו נטל וכו' ואף דבחוטף לפני עדים ואומר דידי חטף ודאי דנעש' חשוד כיון דלא מהימן לומר דידי חטפתי. מ"מ הכא דמיירי בנכנס למשכן ומיירי בחוב ידוע א"כ אף דלא מהימן לו' חזרתי ממחשבתי ושלי נטלתי מ"מ לא נחזיק אותו יותר ממשכנו שלא ברשות דלא נעשה חשוד דלא משמע לאינשי איסורא בהכי. וכן מוכח מהש"ך ס"ק א' דעיקר הטעם דלא נעשה חשוד משום דלא משמע איסורא בהכי אבל בחוב שאינו ידוע לכ"ע נעשה חשוד באומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי כיון דלא מהימן בטענותיו:
הרי זה נשבע שלא גזל. עסמ"ע ס"ק י"ג עד אם לא שישבע תחלה כו'. פי' אף דאם לא היה טוען לא נטלתי ודאי דהי' צריך לישבע שבועה דאורייתא דהא ודאי לא מיירי לענין שאר הכלים שטוען לא נטלתי דבזה כ"ע מודים דאינו נשבע שבועה דאורייתא דהא אינו מעיד עליהם ולא הוחזק גזלן בעדים ועיקר מחלקותן הוא על אותן חפיצים שמעיד העד שלקח רק שטוען בחובי נטלתי וגם א"ל דמיירי שאין העד יודע איזה כלים נטל רק שמעיד סתם שנטל כלים דז"א דהא אפי' בשני עדים בעינן ראה כמ"ש הש"ך ס"ק ג' ועכצ"ל דהעדים ראו אותן חפצים שמעיד העד שלקח דאל"כ לא משכחת ראה לפ"ז אם הי' טוען לא נטלתי הי' צריך לישבע ש"ד מ"מ כיון דאם הי' שני עדים על החטיפה והוא היה טוען טענה שטוען עכשיו היה צריך שבועה לדעת הטור שהביא הש"ך בס"ק ז' ולא דמי לנסכא דר"א ולא הוי משואיל"מ כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ס מ"ז כיון שהכא מיירי שבעה"ב טוען גנובים ומבואר בסעיף י"א דאם הבעה"ב טוען גנובים אפי' איכא כל הני צררי ריעותא לא מהימן הבעל הבית רק הכא משום שנכנס למשכון הוי כמו הוחזק לגנב ומהימן בטוען גנובים וצריך שבועה כמ"ש הש"ך והסמ"ע ובע"א אפי' אם מודה שגזל לא מיקרי הוחזק לגנב ולא מהימן הבעל הבית בטוען גנובים משום הכי א"צ רק היסת כנ"ל מטעם מחלוקתן. אמנם הש"ך שכתב על הסמ"ע בס"ק י"ג דדבריו נכונים קשה לי הא הש"ך כתב לעיל בס"ק ג' דהמחבר ס"ל דהבעל הבית א"צ שבועה אם כן לא שייך הטעם שכתב הסמ"ע.
מפני שהוא חשוד קשה לי דלעיל בסעיף א' כתב שני דיעות אי הוי חשוד דכאן סתם דהוי חשוד ואפשר דכאן מיירי במודה שגזל:
ישבע בעל הפקדון. עש"ך ס"ק ט"ו עד פריך שפיר לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול לטעון השטאה וכו' בקצה"ח תמה דעיקר הקושיא של הראב"ד מסוגי' דהמניח היא דלהרמב"ם דס"ל בטוען א"י אם חטין אם שעורים נשבע התובע ונוטל הטים כיון שיש דרר' דממונא א"כ בסוגיא דהמניח כשטוען המזיק שמא דהוי כטוען א"י אם חטים אם שעורים היה לו להיות שיהיה הניזק נשבע ונוטל כפי טענתו ובזה לא שייך תי' הש"ך ע"ש ולק"מ דכוונת הש"ך הוא כך כיון דהקושיא מגוף מתניתין דתם ומועד כבר תי' המגיד דניזק שאני ע"ש ברמב"ם רק שהיה קשה ליה דהא הש"ס מדמה לחטין ושעורין משמע דגם בחטין ושעורין הדין כך ע"ש וע"ז מתרץ הש"ך דכיון דטוען משט' על השעורין לא הוי כאומר א"י אם חטים אם שעורים ולא הוי רק כשאר א"י אם נתחייבתי לך וליכא דררא דממונא מש"ה אין התובע נשבע ונוטל החטים אבל כשעומד בהודאתו ואומר א"י אם חטים אם שעורים דמודה לו ודאי באחד מהם ואיכא דררא דממונא ודאי התובע נשבע ונוטל החטים:
טוען גנובים. עסמ"ע ס"ק ל"ד עד כיון דראה נכנס ריקן וכלים וכו' נראה דלא כתב זה רק לפמ"ש התוס' בשבועות מ"ו בד"ה ובספרא דאגדתא גבי מכיר כליו דלא מהימן בדברים העשויים להשאיל במגו דשאולים משום דהוי מגו להוציא וע"ז כתב הסמ"ע דמ"מ הכא לא הוי מגו להוצי' כיון דראוהו נכנס ריקן וכ"כ הש"ך בסי' כ"ב אבל לפי מ"ש התוס' שם בד"ה בקונט' גרסינן דאפילו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שנמצאים בבית אחר לא מהימן לו' גנובים במגו דשאולים משום דלא הוי מגו להוציא ונפקא להו מגודרות וכ"כ הסמ"ע עצמו בסי' שנ"ז ס"ק ג' מוכח דאפי' במקום דלא ראוהו נכנס ריקן לא הוי מגו להוציא והטעם דדוקא בדברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר דבחזקת המוחזק קיימי מיקרי מגו להוציא ומה"ט בדאיכא צדדי ריעותא מהימן לו' שאולים מ"מ לא מהימן לומר גנובים במגו דשאולים והוא מה"ט דהוי מגו להוציא דדברים שאינם עשויין להשאיל בחזקת המוחזק קיימי אבל דברים העשויין להשאיל דאפי' הן ברשות אחר בחזקת מרא קמא קיימי לא הוי מגו להוציא. והנה לפי תי' התוס' דס"ל דבדברים העשוים להשאיל ג"כ הוי מגו להוציא נראה לתרץ דלא תקשה להו מהך דגודרו' דס"ל דהא דצריך לטענת גנובים מגו דוקא כשטוען אתה גנבתם מביתי דכאיסור אתיא לידו מיקרי אחזוקי אינשי בגנבי מש"ה צריך לטענה זו מגו אבל גודרות דבהיתרא אתיא לידו והוא מוחזק בהם וכופר בהם וטוען לקוחי' לא מיקרי אחזוקי אינשי בנגבי ולא צריך מגו כמו בטוען שאולי' והוא אומר לקוחין דג"כ הוי גנב כשאומר לקוחין אפ"ה לא מיקרי אחזוקי אינשי בגנבי כיון דבהיתרא אתיא לידיה ולא צריך מגו (ועש"ך ס"ק כ"ד ויש שם ט"ס וכצ"ל ומ"מ אין שכנגדו נשבע ונוטל ותיבת מש"ה הוא ט"ס וצ"ל ומ"מ):
וי"א. עש"ך ס"ק כ"ב עד ויש חילוק בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר באדם שהוחזק אגניבה וכו' פי' ויש חילוק בדברים שאינן עשויים להשאיל בין איכא צדדי ריעותא בין ליכא צדדי ריעותא דבדאיכא צדדי ריעותא בדברים שאינן עשוין להשאיל יכול לטעון גנובים באדם שהוחזק אגניבה דגנובי' בעצמו טענה הוא באדם המוחזק בגנבה ואיכא צדדי ריעותא אבל בליכא צדדי ריעותא לא מהימן לו' גנובים כמו שאינו נאמן לאמר שאולי' אבל בדברים העשוים להשאיל דמהימן לומר שאולי' מהימן לומר ג"כ גנובים באדם שהוחזק לגנב במגו דשאולים ואפילו בליכא צדדי ריעותא דלא הוי מגו להוציא וזה הוא שכתב דבדברים העשויים להשאיל דאין חילוק פי' בין איכא צדדי ריעותא בין ליכא צדדי ריעותא אבל באדם שלא הוחזק לגנב אינו נאמן לו' גנובים במגו דשאולין משום דהוי מגו במקום חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן: