נתיבות המשפט/ביאורים/פח

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
<< · נתיבות המשפט · ביאורים · פח· >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

עשרה מחטין בפרוט'. ובחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין נסתפק בקידושי אשה בכלי פחות משוה פרוט' אי מקודשת כיון דהוי כמו שוה פרוט' וע"ש ובקצה"ח תמה מהא דאמרי' בקדושין דאשה לא נקנית בחליפין משום דחליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה כפחות מש"פ לא מיקני' נפשה וכו' והאי דהליפין ליתא אלא בכלי אלמא אפי' בכלי אינה מקודשת בפחות מש"פ ע"ש, ולק"מ דהא בקנין סודר מהני אפי' תפס מקצת מהכלי מטעם דכמאן דספק דמיא כדאי' בב"מ ומקצת כלי ודאי לא חשיב לענין הודא' וקידושי אשה ועוד אפי' בהמה מיקרי כלי לענין ק"ס וכן מטבע לחד מ"ד אלמא דלא דמי כלי דק"ס לכלי דהודא' ובקידושי אשה דשם בעינן כלי חשוב דוקא:

והוד' לו באחד. ובקצה"ח תמה דממ"נ אם הכלי בעין הא הו"ל הילך ואי נאבד א"כ אינו חייב לו רק מעות ובמעות כעינן ש"פ ע"ש. והנה לפמ"ש לעיל בסי' פ"ז דבגזיל' לא הוי הילך כשעומדת בביתו משום דלאו ברשותו דמרא קאי א"כ משכחת לה כששלח יד בפקדון דהוי בגזיל' ולא הוי הילך, ועוד נרא' דכי היכא דמיעט רחמנא קרקעות משבוע' ומבואר בסי' צ"ה דאפי' חפר בה בורות שיחין ומערות דלא הוי ההודא' רק במעות מ"מ פטור כיון דהמעות נצמח מקרקעות ה"נ כשריבה רחמנא כלים לפחות מש"פ אפי' כי נאבד' וההודא' במעות חייב כיון דנצמח מכלים ועוד כיון דאם ימצא הכלי הרי הוא של המפקיד מיקרי ההודא' בכלי:

דחשיב כאלו הודה. עש"ך ס"ק ט"ז עד דמיירי כולה סוגיא. ובקצה"ח תמה דא"כ לא הוי דררא דממונא כיון דליכא עדים וליכא ספק לב"ד כי אם ע"פ טענותיהם ולק"מ הא גם ברישא גבי לא כי אלא בסלע לקה מחשבי' הש"ס לדררא דממונא אף דע"כ העדים לא ראו שום נגיחה וע"כ כיון דראו העדים הרדיפה מיחשב דררא דממונא ה"נ בסיפא מיירי דהעדים ראו הרדיפ' משני השוורים ולא ראו שום נגיח' ומחשב דררא דממונא משום ראיית הרדיפ' ועוד דאפי' ליכא עדים כלל אפי' על הרדיפ' מ"מ כיון ששניהם מודים דרדיפ' משני שוורים מיחשב דררא דממונא וספק לב"ד בלא טענותיהם על איזה מהם נגח, עוד כתב הש"ך בא"ד והשתא נמי ניחא הא דפריך הש"ס וכו' עד כיון דהמזיק לא היה שם, ולכאור' היא קשה הא כתב לעיל דמיירי כשעמד בדין וא"כ ע"כ המזיק היה שם וכן תמה בקצה"ח ולק"מ דהא על המועד א"צ העמד' בדין ומיירי שהניזק טוען שהמועד הזיק הגדול ובנזקי הגדול לא העמדתיך בדין כלל רק על ניזקי הקטן העמדתיך שהזיקו התם וזה טוען על נזקי גדול העמדתני וא"כ במועד את הגדול ומועד את הקטן דע"ז כ' הש"ך תירוצו לא הי' צריך המזיק להשיב דע"ז לא הי' העמד' בדין ובתם את הגדול ותם את הקטן בזה אף דהי' צריך להשיב כחטין ושעורים דמיא דדוקא על המועד הוצרך הש"ך להביא סברא זו משום דדמיא לדמי עבד אך כל דברי הש"ך דחוקים כמבואר למעיין וכמ"ש התומים. ומה שנ"ל ליישב שיטת הרמ"ה מקושית הרא"ש דבאמת מיירי בדאיכא עדים וכמ"ד פלגא ניזקא קנסא ואפ"ה יקשה שפיר ארבה בר נתן דמשמע ממתניתין דשקיל מקטן משום הודאת המזיק ואפי' נאבד הגדול ולרבה בר נתן קשה דמ"מ יטעון המזיק משטה הייתי בך וא"י משום היזק וע"פ דברי העדים אין לך ליטול אלא בדאיתא לתרווייהו כדתנן שם במתני' בהדיא ע"ש והודאתי הי' בהשטא' ואי תיקשי אמאי באמת שקל בדלית' בתרווייהו משום הודאת המזיק אפי' אי לא ס"ל כרב"ן הא מודה בקנס פטור ל"ק דכל שיש עדים על הנגיח' אף שאינם יודעים איזה שור נגח רק שהמזיק מוד' לא הוי מוד' בקנס כמ"ש בתומים ס"ק י"ד ואפי' בעידי רדיפ' לחוד כתב המהרש"א דלא הוי מוד' בקנס אמנם מה שחשיב הש"ך דעת רש"י ותוס' והרמב"ם לדעת הרמ"ה ודאי ליתא כמ"ש בתומים וכן מבואר למעיין בדברי כל הפוסקים דכולהו לא ס"ל שיטת הרמ"ה וגם תמוה מאוד לו' דלמתני' דשור שהי' רודף בחוזר מהודאתו וטוען משט' וגם קשה להרמ"ה מה מקשה הש"ס ממתניתין לרב"נ לוקמי מתני' בעומד בהודאתו ע"ש בתומים קושיות הרב' ועוד קשה דהא כתבו התוס' והרא"ש דאף ר"נ דמחייב בטענו חטים והוד' לו בשעורים הוא רק בשבוע' אבל מ"מ פטור הוא מדמי שעורים ולשיטת הרמ"ה קשה כיון שחוזר מהודאתו וטוען משטה לאו מודה במקצת הוא בשלמא לטעם הודא' ומחיל' י"ל דמ"מ חייב שבוע' דהא עיקר המחיל' נגמר אחר הודאת הנתבע מחמת שלא השיב התובע גם שעורים כמבואר בש"ך ס"ק י"ח וא"כ בשעת הודא' הוי שפיר מודה במקצת וחייב שבוע' על החטים אבל לשיטת הרמ"ה קשה ולכן נראה דהעיקר כדעת כל הפוסקים שהוא מטעם מחיל' והודא' ואף הרמ"ה מודה בזה וכמו שאבאר אמנם אמת הוא שגם דברי הפוסקים שהוא מטעם הודא' ומחיל' ג"כ תמוהים. כמו שתמה הש"ך דאנה השכל שיגזור כן וגם תמוה קושית הריטב"א בקדושין פ"ו גבי ב' אנשים ואשה עמהם וחביל' עמהם והאש' אומרת אלו שני עבדים וחביל' שלי דגובה כתובת' מהחביל' ממ"נ הא הוי כמו חטים ושעורים דהא הודיתה שאין עליהם שיעבוד כתובת' ומה שתי' הריטב"א שם משום שטוענת ממ"נ קשה דא"כ בכל חטים ושעורים יכול לטעון ממ"נ ועוד קשה דלפי דברי הפוסקים הנ"ל א"כ בטוען כלי גדול הפקדתי או השכנתי אצלך והנפקד כופר ואומר רק כלי קטן והמפקיר מכחישו ואומר אין כלי זה שלי רק כלי גדול אחרת הפקדתי נפטר הנפקד מלהחזיר אף הקטן דדמי ממש לחטים ושעורים ולמתניתין דשני תמין דהא מחל והודה שהקטן אינו שלו ודמי לדלקמן סעיף י"ג והא ודאי ליתא כמבואר בסי' פ"ז סעיף ד' דמוכח משם דמחויב להחזיר לו הקטן גם הוא משנה מפורשת בב"מ דף ל"ז דוכן שני כלים דהמפקיד מכחיש בקטן ואפ"ה נוטל הקטן וא"ל דשם מיירי בברי ושמא הא מוכח' בסוגיא דאף בברי ושמא שייך הדין דרב"נ דפטור משעורים וכן הקשה המרדכי פ' המניח וגם לא שמענו מעולם מי שיפסוק וכן מעשים בכל יום שאחד מכחיש את חבירו בפקדון או במשכון ואומר לאו שלי היא ומחייבין אותו בקטן לכן נראה לי דהנה הרא"ש בסוף המניח לפי מה שהבין שטוענו חיטין והוד' בשעורים הוא בזמנים מתחלפין סתר טעמא דמחיל' דשכיח הוא שאין אדם תובע כל התביעות בפ"א ועוד הקשה דלא דמיא למתני' דאפי' אי חייב בתבעו חיטין דלא מחל מ"מ במתני' פטור כיון שהודה שלא הזיק אלא שור א' וכשטוען שגדול הזיק פטר את הקטן ואפי' אי חייב במתני' דלא אזיל בתר הודא' כיון דמה שהוד' הי' כדי להרויח מ"מ בהך דרב"נ פטור מטעם מחיל' ולכך מפרש דרב"נ ג"כ מיירי בגוונא דמתניתין שהיה בשעה א' דהוא ג"כ מטעם הודא' וכו' ע"ש. ולפ"ז צ"ל דחשיב הודאה ולא אמרי' שהוד' כדי להרויח ולכאור' קשה כיון שכ' דמיירי בזמן א' למה חזר מטעם מחילה ותפס טעמא דהודא' ה"ל לומר טעמא שמחל לו הקטן או השעורים ועכצ"ל דמחיל' שפיר י"ל שאינו מוחל רק שעושה כדי להרויח משא"כ בהודאה ואף שעשה כדי להרויח מ"מ אין הב"ד יכול להזדקק למה שאין לו ע"ז וכן מוכח בתוס' סנהדרין דף ו' שכתבו דבהך דמתני' לא שייך טעמא דמחילה שהרי היה עומד וצווח ולכך כתבו טעמא דהודא' וכיוונו למ"ש ומבואך בדברי הש"ך סי' ט' דמחמת טעם הודאה אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו השעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו השעורים רק שהב"ד אין מוציאין מידו השעורים וקשה כיון דהודאתו לאו מחילה מה"ת לא יוציאו הב"ד מידו השעורים וכן הקשה התומים ועוד קשה דמה"ת לא מוציאין מידו השעורים מכח ממ"נ דהא מבואר בקידושין דף ס"ו גבי שנים שבאו ממדנה"י ואשה עמהם וחבילה עמהם דגובה כתובתה מכח ממ"נ אף דשם הוי ממש כמו חיטין ושעורים וכמו בסעיף י"ב בטוענו חפץ ומשיב הלואה גרידתא וכן הקשה הריטב"א שם אלא ודאי דכל שלפי דברי התובע בחיטין יש לו ג"כ שיעבוד על השעורין והאי דיכול לגבות מן השעורים מכח ממ"נ או שהם כולו שלו או שהם משועברים לו כיון דלא שייך בהודאה זו ענין מחילה כיון דרעתו היה לתבוע יותר כדי להרויח כיון שהם בשעה א' ומטעם הודאה ג"כ אין לפוטרו דאין הודאה זו חשיבה הוראה לפוטרו כיון דאף לפי הודאת התובע לא נפטר חפץ זה לגמרי כיון שאף לפי דברי התובע יש לו שעבוד על השעורין וע"כ הא דפטור על החטין והשעורים היינו בזמנים מתחלפין ומטעם מחילה או במקום דליכא שעבוד נכסי ומטעם הודאה ולכך בסוגיא דהמניח אמרי' שפיר דהוי חיטין ושעורין דלפי דברי התובע דגדול הזיק אין לו כלל שיעבוד נכסי על הקטן ואין הב"ד יכולין להזדקק להקטן אפי' מעריק המזיק להגדול לאגמא לפי דברי התובע ומש"ה מקשה הש"ס שפיר לרב"נ דס"ל בחיטין ושעורין בשאינם בשעה א' דאזלינן בתר הודאת התובע והוי מחילה א"כ ה"נ אף שהן בשעה א' ולא שייך מחילה מ"מ כיון שלפי הודאת התובע שאומר גדול הזיק אין להב"ד להזדקק להקטן ואין הב"ד יכולין לגבות להקטן מכח ממ"נ כיון דתם אינו משלם רק מגופו ואי גדול הזיק ליכא אפי' שיעבוד נכסי על הקטן וע"כ דאזלי' יותר בתר הודאת הנתבע ומקש' שפיר לרב"נ דאזלי' יותר בתר הודאת התובע. ומה שהקש' בש"ס מתם ומועד אף שלפי דברי התובע יש לו שיעבוד נכסי גם על התם אתי שפיר גם כן דהא מבואר בסי' מ"ט בש"ד בס"ק ך' דיב"ש שערב בעד יב"ש דאינו יכול לגבות משום יב"ש. בממ"נ משום דכשם שא"י לתבעו להלוה כך א"י לתבעו את הערב וכתב עוד שם בס"ק י"ט דכשיב"ש ירש שדה מיב"ש דא"י לגבותו ממנו בממ"נ משום דנכסי דאינש אינון ערבים בי' וכשלא יכול לתבעו את הלוה כן נמי א"י לתבעו להערב היינו הנכסים ע"ש וא"כ גבי תם ומועד דכשהתם נגח לית ליה שיעבוד הגוף על המזיק דקיי"ל דיוחלט השור והשור עצמו הוא בע"ח דידי' וכשהמועד נגח אית לי' שיעבוד הגוף על המזיק והתם הוא משועבד מטעם ערבות וא"כ כשהמזיק כופר ואומר תם הזיק דמסלק עצמו משיעבוד הגוף א"י לבא על התם בממ"נ או הוא בעצמו שלו או הוא ערב כמו שא"י לבוא על היב"ש בממ"נ ה"נ בכאן דפטור דכיון דכפר נפקע שיעבוד הגוף וא"י לגבות מן הערב ובחטים ושעורים דפטור משעורים אף דאיכא שיעבוד נכסי הוא רק כשאינו בשעה אחת ומטעם מחיל' רק שהש"ס מדמה כמו דאזלי' בתר הודאת התובע לענין דהוי מחיל' ה"נ בתם ומועד אף דלא שייך מחיל' מ"מ ליזיל בתר הודאת התובע לענין שהב"ד לא יזדקקו להתם וכן בהמזיקין שנים בתם ומועד דעל נגיחת הגדול שהזיקו המועד לפי דברי הניזק ותם נתערב בעדו נפקע הערבות ככפירת המזיק כנ"ל ומיושב קושיית הש"ך שהקשה דמאי מקש' הש"ס בתם ומועד דהוי חטים ושעורים הא מועד הוי כדמי עבד ולפמ"ש לק"מ ואפשר ליישב בזה דעת הרמב"ם בסי' ת' שפסק בתם ומועד דלא הוי כחטים ושעורים ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם חולק אהא דסי' מ"ט דיב"ש הנ"ל כמבואר ברמב"ם הל' בכורות מש"ה פסק בתם ומועד דחייב מכח ממ"נ אבל בגוונין שהביא הש"ך בחטים ושעורין שהנתבע משיב שהלו' לו חביות תבואה וכו' שהוא יום א' וכשע' א' דהודאתו או מחילה הוא ויש לו שיעבוד הגוף ויש לו שיעבוד נכסי ממ"נ פשיטא דחייב לשלם לו השעורין העולה מזה דלא משכחת לה פטורי דחטים ושעורים רק כשאינו בשעה אחת ולמאן דס"ל מטעם מחיל' כמ"ש הש"ך בס"ק י"ח כיון דלא השיב התובע גם שעורים וכו' ודאי מחל לו ולאו דוקא מחל. אלא דאודיתא קנין מחילה ומתנה הוא ואפי' אין השעורים עומדים בחצירו בשעת התביע' דלא קני לי' במשיכ' וחצר מ"מ קני ליה באודיתא כדמוכח בסי' ר"ט גבי האומר אין לוי זה אחי ודלא כמ"ש בתומים ובקצה"ח אבל בחטים ושעורים שהם ביום אחד ובשעה אחת דלא שייך טעמא דמחיל' כיון דחושב להרויח כמו שכ' הרא"ש רק טעמא דהודא' אינו פטור משעורים והא שכ' הרא"ש בתבעו בשעה א' דפטור משעורים כוונתו לענין אם התובע תובע השעורים דוקא כגון שהם שווים יותר מהחטים או שרוצ' גוף השעורים מחמת שהנתבע הודה בזה כתב שפיר דפטור דאזלי' בתר הודאת התובע שהוא עיקר נגד הודאת הנתבע או שהוא באופן שא"י לבוא עליו מכח ממ"נ כגון דל"ל שיעבוד נכסי שמחל לו השיעבוד נכסי רק שהוא באופן שישתלם מגופו כמו בתם אז פטור לגמרי נמצא דליכא מחלוקת כלל בין הפוסקים לענין דינא דאם תבעו בחטים והודה בשעורים בזמנים מתחלפים ואחר הודא' השיב התובע שתובע חטים כ"ע מודי דהוי מחיל' כמ"ש הש"ך ס"ק י"ט ע"ש אמנם נראה שיאמרו בפי' זמנים מתחלפים שהתובע תבעו בחטים שהלו' לו בניסן והנתבע הודה בשעורים שלוה ממנו בתשרי אבל בתבעו והוד' סתם לא תלינן במחיל' דשמא מחולקין בזמן א' וכוונתו הוא להרויח כמ"ש הרא"ש וספק מחיל' אינו מוציא מידי ודאי חיוב ובמחולקין על זמן אחד אינו פטור רק מגוף השעורים אבל מ"מ יכול לבא עליו מכח ממ"נ וגוב' הפחות אם לא במקום שאין לו שיעבוד נכסי כמו בשור תם שאז אין הב"ד יכולין להזדקק לדבר אחר מחמת שלפי הודאת הניזק אין להב"ד מבוא לנכות מהשני מכח ממ"נ והרמ"ה הוסיף וכתב דכשהי' בשעה אחת דהוא מטעם הודא' אף דיכול לבא על השעורים מכח ממ"נ מ"מ משכחת לה דפטור משעורים לגמרי כשטוען משטה דיכול לחזור בו מהודאתו כדמוכח בתוספתא ובזה כ"ע מודים דיכול לטעון משטה ובתם ומועד דמתני' אף הרמ"ה מודה דפטור מטעם הודא' כיון דאינו יכול לבא עליו מכח ממ"נ אבל בחטים ושעורים אינו פטור מדמי שעורים רק כשחוזר מהודאתו אכל כשעומר בהודאתו ניהו דפטור מגוף השעורים מ"מ מחויב ליתן עכ"פ דמים כפי דמי הפחות מכח ממ"נ ובטל' מחלוקת אבל במקום דיש עליו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי כמו בקידושין ס"ו והוא שבא על גופו מכח ממ"נ או שהוא כולו שלה שהוא עבדה או שהוא משועבד לה בעד כתובתה בשיעבוד גופו וכן באה על החביל' מכח ממ"נ הב"ד ג"כ באין על החביל' ומוציאין מידו מכח ממ"נ וא"ל מדברי התו' דכתובות פ"ט ע"ב ד"ה לא גרשתיך שהקשו הא יתחייב שאר כסות ותירצו דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורים אף דיכול לבוא עליו מכח ממ"נ ונרא' דכיון דאמר' גרשתני הוי מפקעת עצמה ממעשי ידיה ג"כ ואין לך אמר' איני ניזונית ואיני עושה גדול' מזו דאינ' יכול' להחזיר כמבואר באה"ע סי' ס"ד והא דמקש' הש"ס מהי' המזיקין שנים אף דלפי דברי השנים יש לו שיעבוד על כל שור ושור כמ"ש הש"ך ס"ק ל"ט מ"מ כיון דעל כל נזק ונזק בפ"ע פוטר הניזק עצמו השור בהודאתו מש"ה פטור ועוד דדמי להא דכתב הסמ"ע סי' ש"צ ס"ק ז' דלא מהני מכח ממ"נ ובזה מיושב ג"כ קושית הש"ך בס"ק ל':

ואם תפס נראה ליתן טעם הא דמהני תפיס' דהוא מטעם דאין הודאתו ברורה וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ך"ה וכמ"ש הט"ז בסי' קל"ח ס"י דשתיק' לאו הודא' ברורה היא בפרט כשיכול לומר טעם על שתיקתו שלא תבעו וכ"כ הר"ן דהנ"י בסוגיא דתקפו כהן דמהני תפיס' בשתיק' ובזה א"ש מה שהקש' הש"ך בסי' ת' דמהני עדים מ"ש מהך דהכא דאפי' יש עדים דפטור ולמ"ש א"ש דהתם כיון דביום אחד ובשעה אחת הוא דלאו מחיל' היא כמ"ש הרא"ש רק מטעם הודא' כמש"ל וכיון דלאו הודא' ברור' היא מהני עדים כמבואר בסי' קל"ח סעיף ו' ובט"ז שם משא"כ הכא בהמחבר דמיירי כשאינו כיום א' ומטעם מחיל' הוא מש"ה לא מהני עדים דהא עיקר הטעם דמהני עדים כ' הט"ז בסי' קל"ח שם כדי ליישב דברי העדים שלא יסתרו את הודאתו משא"כ במקום דשייך טעמא דמחיל' אין סותר כלל דברי העדים אבל אם תפס מ"מ מהני דנאמן לו' כשתפס שלא מחל וכמ"ש הסמ"ע. ומ"ש הרא"ש דלישני נמי ברישא כשתפס יש ליישב דהנה לכאור' קשה מהא דמשני כשתפס דהא כתבו התוס' דף ק' ד"ח וליחזי דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' ומהראוי שיועיל תפיס' לגבות אפי' כפי טענתו וכן הקשה התומים בקת"כ סי' נ"ד רק ע"כ הא דלא מצי לגבות ע"י תפיסתו כפי שטוען הוא מטעם דבקנס עדים בעינן דוקא אפי' אם אמת כמו שאומר מ"מ בלא עדים אינו חייב ואם כן כיון שהעדים אינם יודעים אם קטן אם גדול א"כ א"י לגבות יותר מדמי הקטן כיון דביותר מדמי הקטן ליכא עדים וכ"כ בתומים שם אבל עכ"פ כדי דמי הקטן כיון דאיכא עדים בודאי מהני יוכל לגבות מה שנתחייב ע"פ עדים והא דלא מהני גבי תם ומועד דהניזקין שנים כשתפס לגבות כפי מה שטוען דבמועד לא צריך עדים נראה הטעם דהא מועד את הגדול ומועד את הקטן לא הוי כחטים ושעורים כלל כמ"ש הנ"י דהוי כדמי חטים ולא צריך כלל לתפיסת המועד ולא מיירי בתפס המועד רק בתפס התם וא"ש נמי מה שהקש' דלישני הש"ס ג"כ לעיל בתפס דבשלמא גבי המזיקין שנים דאינו נוטל אף ע"י תפיסה רק כפי הודאת המזיק כיון דליכא עדים כמש"ל משני שפיר כשתפס משא"כ ברישא גבי תם ומועד בניזק אחד דהוי נמי חטים ושעורים מטעם שכתבתי לעיל דאז כשתפס אפי' תפס יותר מהודאת המזיק נוטל דמועד אין צריך עדים ובדרר' דממונא מהני תפיסה ליטול כפי מה שטוען. ובקצה"ח כתכ הטעם דמהני משום דהוי תרי הודאות דסתרי הדדי ודמי כשני כיתות עדים המכחישות זו את זו דמהני תפיסה וליתא כמו שהקש' בעצמו דהא בגיטין מ' גבי עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני דאינו יוצא לחירות אף דהעבד תפוס בעצמו ועבודתו בידו ואפ"ה לא מהני ואילו הי' תפיס מהני אפי' בדבר שקנוי לבעלים אין לך תפס גדול מזה העבד בעבודתו אלא ודאי דלא מהני תפיס' בתרי הודאות דסתרי הדרי והטעם דתרי הודאות דסתרי לא דמי לתרי ותרי דמהני תפיסה דכלל הוא דחזקת ממון אינו מועלת כי אם בטוען ברי וכאן אדרבה הוא טוען שהוא של המוציא ולכך בכל תרי הודאות דסתרי מוקמינן בחזקת מרא קמא דחזקת מרא קמא הוא במו חזקה דמעיקרא באיסורין ולא דמי לחזקת ממון דאינו מטעם חזקה רק מסברא יליף לה בריש הפרה דאין מוציאין מהמוחזקים בלא ראי' מש"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ומש"ה לא אזלינן כאן ג"כ בתר חזקת ממון דכיון דמודה שהוא של התובע חזקה שאין עמה טענה הוא רק בתר חזקה דמעיקרא אזלינן כמו באיסורין דחזקה דמעיקרא הוא באומר אין זה אחי בסי' ר"פ סעיף ד' דאזלינן בתר הודאות דמאן דמודי אין זה אחי אף דשם אין שום אחד מוחזק ואין לשום אחד חזקה דמעיקרא הטעם דכיון דזה שמוד' הוא ודאי יורש שהרי המת והוא בעצמו הודו זה לזה והם ספק יורשים ואין ספק מוציא מידי ודאי כמו ביבמות דף מ' גבי ספק ויבם ע"ש ושם גם כן לא מהני תפיסה:

אין מוציאין. עש"ך ס"ק ד"ב שהקש' על הטעם שכ' הטור דתפיס' מהני משום דיכול לומר לפי שמוחזק הייתי בהם לא הייתי תובעם דמאי משני כשתפס התם ומועד בהמניח הא שם לא יכול לומר כך וכו' ע"ש. ונרא' לפענ"ד ליישב דהטור לא כ' טעם זה רק להיש מחלקין דס"ל דתפיס' לא מהני בשעורים וכן בניזק אחד והא דאמר בש"ס דמהני כשתפס הוא רק כשני ניזקין וכדעת הרא"ש לכן כתב דמ"מ דכשיתפס קודם העמדה בדין אפי' בחטים ושעורים מהני תפיס' תדע דהא כ' כן הב"י בשם התו' והתו' כתבו כן לחלק בין תבעו שניהן שאין לו תביעה רק על אחד ובתפס קודם העמד' בדין כ' בשמם דאפילו באין לו טענה רק על אחד מהני תפיס' אף דלא מוכח זה בש"ס מ"מ סובר מסברא דמהני תפיס' מטעם דיכול לומר לפי שהייתי מוחזק אבל הדיעה קמייתא של הטור דס"ל דתפיס' מהני לשעורים ואפילו לניזק אחד דהא דקאמר בש"ס בשתפס הוא אפילו בניזק אחד מוד' דטור דלאו מטעם זה הוא רק מטעם אחר שכ' הסמ"ע בס"ק ך"ה דלאו הודא' ברור' היא ולא מהני הך הודא' רק בלא תפס אבל כשתפס יכול לומר איזה טעם על שלא תבע דהיינו בשעורים משום שלא רצה לתבעו ובתם ומועד כדי להרויח עשיתי אבל כשלא תפס לא מהימן בטענותו כמו בשאר ספק לב"ד דמהני תפיס' וכ"כ הט"ז בסי' קל"ח דהודא' שמוכח מתוך שתיק' לאו הודא' ברור' ומש"ה השמיט הסמ"ע בס"ק ך"ה טעם הטור וכתב טעם אחר משום שכתכ זה אמחבר שהוא דעת הרמב"ם דפוסק דמהני תפיס' אפי' לשעורים ולניזק אחד משא"כ ברמ"א שהוא דעת היש מחלקין דפוסק דאף דנימא דלא מהני לשעורים ולניזק אחד כדעת הרא"ש מ"מ בתפס קודם שעמד בדין סובר מסברא דמועיל לכ"ע ולא מש"ס מוכיח לה כלל בתב באמת טעם הטור בס"ק ך"ז ולפ"ז יפה עשה בס"ק ך"ו דהביא דברי הגמ"י ול"ק כלל קושית הש"ך בס"ק ך"ג דסובר הסמ"ע דניהו דמהני תפיס' לטעמא דהודא' מ"מ טענות השטאת כ"ע מודי דיכול לטעון וכמש"ל בס"ק ג' והרא"ש לא פליג אהרמ"ה רק דס"ל דאפי' איכא עדים לא שייך טענת השטא' מ"מ שייך טעמא דהודא' אבל בדליכא עדים מודי דשייך טעם דהשטא' דהא הודה שלא ע"י תביע' ולא מהני תפיס' אחר שחזר מהודאתו במו בכל מודה שלא ע"י תביע' דהדין היא כך אם לא דאית ליה מגו דאז נאמן אטענתו כיון דתפיס' מסלק טעמא דהודא' רק משום טענת השטא' ובדאיכא מגו מהימן התובע ול"ק כלל קושית הש"ך שהקש' אהסמ"ע בס"ק ל"ג:

בחפץ פלוני. עש"ך ס"ק כ"ה ויש שם ט"ס וכצ"ל אבל מ"מ לא מהני כשאומר מיד אחר כ"ד וכו':

והשיב שא"י אם חטים עש"ך ס"ק ל"ה שהקש' מס"פ המניח לפמ"ש סק"ג א"ש דכיון דאמר א"י אם חטים אם שעורים ע"כ טענותו איום א' ושעה א' שא"י באותו שעה מה הי' אם חטים או שעורים דבשלמא בטוען ברי שעורים יש לומר דמיירי בזמנים מתחלפין אבל בטוען א"י ע"כ מיירי ביום אחד ויכול לבוא על השעורין ממ"נ משא"כ בהמניח דאינו יכול לבוא על התם מכח ממה נפשך כמ"ש שם באריכות וזה ברור ונכון:

מה שהנחת אתה נוטל. כתב הר"ן בשבועות וז"ל דאף דאחר ראיית הפירות הודאתו ידוע והוי דבר שבמדה מ"מ הודאתו יצאה בפטור ואחר כך כתב דבהעדאת עדים חייב כיון דע"פ עדים מחייבו מה יעשה זה שלא מצא עדים עד אח"כ ע"ש. ולכאור' משמע דכשמוד' בדבר שמחוסר שומא דלא הוי מודה במקצת ובקצה"ח הקשה מהא דסי' ע"ב סעיף ט"ז במוד' שאותו הטבעת שביד השולחני שוה כאותו שנאבד דהוי מודה במקצת ותי' דמיירי שהטבעת הוא לפני ב"ד והוא דחוק ועוד דעיקר תלוי באם מוציא בפיו דבר שבמד' כמ"ש התום' בשבועות ואף שהדבר אינו בפני ב"ד חייב דהא כשאמר עד החלון אין החלון בפני ב"ד ולא ידוע להם גם כן חייב ועוד קשה מסי' ת' בזה אומר גדול וזה אומר קטן שנשבע ש"ד אף שאין הנביל' ושור המזיק לפני ב"ד ומחוסר שומא וגם הקש' בקצה"ח מהא דאנסת ופתית שאין שומת הצער ידוע ונשבע ש"ד לכן נלפענ"ד דגבי מה שהנחת אתה נוטל אף דשם מיירי שנרקבו הפירות מכל מקום מיירי שלא הזכירו לפני ב"ד בתביעתו הרקבון מהפירות רק שזה אומר בית מלא וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל וכגון שהוי ידוע להם שיווי הפחת של כל מדה. ולא הצריכו להזכיר זה לפני ב"ד רק התביע' של כמות המדות שהפקיד א"נ מיירי שלא נתוודע הרקבון עד אחר הודאתו שהרי אפי' נתוודע אח"כ לאו הילך הוא חייב ובזה שפי' כ' הר"ן דהודאתו יצאה בפטור דכיון שאמר מה שהנחת אתה נוטל הוי כאילו אמר הרי שלך לפניך ואין עליו שוב לברר הודאתו וגם אין על הב"ד שוב לעשות שום דבר רק לומר טול שלך וההודא' והפטור כבר נגמרו ועדיין לא הוי דבר שבמד'. ולכך פטור משא"כ בהא דנאנסת ופתית שא"א לב"ד לפסוק כמה שהוא חייב עד שישומו מקודם הצער וכן בהא דסי' ת' א"א להב"ד לפסוק הדין עד שישומו מקודם הנביל' והשור וכן בהא דסי' ע"ב צריכין לשום הטבעת והרי לא נגמר' הודאתו עדיין עד שעת שומא שראוי לפסוק הדין כמה שהוא חייב ואז כבר הוי דבר שבמדה תדע דאטו אם תבעו מנה ואמר איני חייב לך רק מ' או נ' או פחות מעט עד שאראה בפנקסי הנאמר שגם זה אינו דבר שבמדה אלא ודאי כל שלא נגמר הודאתו ובשעת גמר הודא' הוי דבר שבמד' חייב ש"ד. ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ג' שהביא דברי הרא"ש שכ' בפ' שבועת הדיינים וז"ל ונרא' דלא קשה וכו', ול"ד לבית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא מסרת והפקדת אצלי מזה לא נתתי לבי לידע אם הי' ממש מלא וגם הטענה אינה כ"כ בריאה שכן מורגל בל' מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא פירות אבל זה אני יודע בוודאי שכמו שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא חשיב דבר שבמד' ומשקל ומנין שהרי לא טען אלא חסרון פירותיו והלה אמר שלא חסרו אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו אם לפי טענות המפקיד היו שוין שתי כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוט' וא"י כמה היו שוין יותר יש כאן חיוב שבוע' אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוט' אין בהודאתו משמעות של שוה פרוט' שאף בפחות מש"פ קרויין פירות עכ"ל וע"ש בש"ך מה שתמה בדבריו. ולפעד"נ דסברת הרא"ש הוא דאף שההודא' אינו ידוע כמה שמוד' יותר מפרוט' מ"מ כיון שהוא בודאי מודה כמקצת וכופר במקצת לפנינו חייב שבוע' דאורייתא והא דפטור כאומר מה שהנחת אתה נוטל לפי שהכוונ' באומר מה שהנחת אתה נוטל היינו שלא שמתי על לב עכשיו לידע אם הוא מלא אך זאת אני יודע שאינו חסר כלל ואם הנחת מלא עדיין הוא מלא בוודאי וא"כ אין הכפיר' ידוע לפנינו דהרי אפשר שהוא מלא עדיין ואינו כופר כלל ודומ' למי שתובע מאה מידות הפקדתי ועתה חסר ותובע חסרון פירותיו והלה טען אמת הפקדת פירות ואפשר שנם עכשיו יש מאה מדות דלא הוי הודא' במקצת כיון דבשע' הודא' ראשונ' ליכא כפירה לפנינו וגזירת הכתוב הוא שיהי' מודה במקצת דהיינו שיהי' כופר במקצת והוד' במקצ' ומש"ה כיון דבשעת הודא' ראשונ' לא הי' כופר במקצ' לפנ' ב"ד יצאה ההודא' ראשונ' בפטור אף שיתברר אח"כ הכפיר' וההודא' פטור כמש"ל בשם הר"ן ומ"ש הרא"ש כיון שאין טוען שמא הכוונ' שאין הפי' במה שטוען מה שהנחת אתה נוטל דהיינו שבודאי הוא חסר ממלואו ואינו מלא רק אפשר שלא הנחת יותר שאם הי' טוען כך הי' מחוייב ש"ד כיון שהכפיר' וההודא' ידוע לפנינו כיון שידוע שהפירות שמוד' בהם הוא שוה פרוט' וכיון שאין יכול להוציא ממנו יותר רק הפירות שמוד' בהם כיון שטוען שא"י אם נחסר אם לא כיון שאומר שאפשר שלא הניח יותר והרי הוא כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא כמ"ש הרא"ש לענין משכון דכשהוא מוד' בודאי בפרוט' ואין יכולין להוציא יותר מחמת שהוא מסופק הוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משואיל"מ ומ"ש הרא"ש אבל אם פירות סתם הוא דין מחודש בפני עצמו ולא שייך לתירוצא דלעיל ומ"ש הרא"ש שדברי הרמב"ן אינם מובנים נרא' דהי' קשה ליה במה שכ' הרמב"ן לחלק דבמשכון כיון שנאבד ויודע שהי' שוה יותר מפרוט' והשאר א"י כיון שא"א להוציא ממנו יותר מפרוט' הוי דבר שבמנין משא"כ במה שהנחת אתה נוטל שהוא בעין ויכולין למודדו אינו דבר שבמנין משום דיכול לעמוד עליו והי' קשה לו כיון דבשעת הודא' אין הב"ד יכולין לחייבו יותר מפרוט' דהוא פחות שבההודאות דהא אם הי' מת המפקיד לא היה הב"ד יכולים לחייבם רק בפרוט' ומוכח מהש"ס דלא אזלינן רק בתר שעת ההודא' כמש"ל בשם הר"ן וכיון דבשעת ההודא' אין אנו יכולין לחייבו יותר מפרוט' ע"פ הודאתו מה"ת לא יתחייב שבוע' דאורייתא דהא דמי ממש למשכון ומה בכך שיתברר אח"כ שיש בו יותר מפרוט' דממ"נ אי אזלת בתר בסוף הא בסוף כשיתברר יהי' ג"כ דבר שבמד' ובהודא' עדים לא צריך דבר שבמד' כמ"ש הר"ן פ' שבועת הדיינים במתניתין דהמלו' על המשכון לענין חמשין דהלוא' וחמשין דחבל' ע"ש:

אלא משלם חמשים שהוד'. עש"ך ס"ק מ"ח שהקש' דיהי' נאמן במיגו דאי בעי בפר הבע"פ והי' מודה מה שבשטר ונרא' ליישב דהא אם מודה מה שבשטר הוי הילך והו"ל כופר הכל והוי מגו דהעז' אמנם הש"ך לשיטתו אזיל דס"ל מגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן והעיקר בתי' הש"ך וכוונתו דמגו לאורועי שטרא לא אמרינן והא דנאמן החזרתי במגו דנאנסו הוא מטעם דכל שאפשר לפטור עצמו בשום טענה מהשטר אינו חושש להניחו בידו וליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי בתומים בכללי מגו משא"כ ביש לו ג"כ בידו מלוה ע"פ דל"ל דסומך עצמו על כפירת הבע"פ דז"א דאיכא למיחש שמא יתבע ממנו החוב שבע"פ קודם ואחר שיגבה ממנו הבע"פ יתבע ממנו החוב שבשטר:

דשטר הוי כמו קרקע. עש"ך ס"ק מ"ט עד דה"ל השטר הילך אע"ג דלית ליה קרקע ובזה נרא' עיקר כדברי התומים ולא מיקרי הילך רק באית ליה קרקע והא דכתב הרמב"ם הטעם דאינו יכול לכפור ולא כ' הטעם משום שיעבוד קרקעות הוא משום שכ' הרא"ש לבתר תקנות הגאונים שגובים אף ממטלטלים לא מיקרי שטר שיעבוד קרקעות מש"ה כ' הטעם משום שא"י לכפור וכן מורה ל' הרמב"ם להדיא דדוקא כשהקרקעות משועבדים הוי הילך כשאינו יכול לכפור וכן מוכח מסי' ת' גבי גדול וקטן שחייב שבוע' דאורייתא אף שא"י לכפור הא איכא עדים על הנגיח' עיין שם:

לפיכך אמר ליה מנה עד נראה לי דהיינו דוקא שהיורש טוען ברי שהלו' לו חמשים רק שא"י אם פרע או לאו וזה טוען נתתי לו חמשים דאל"כ אין לחלק בין אין לך בידי ונתתי ודבריו אינם מובנים לי דמה סברא הוא זו דכשטוען לא לוה דהיורש מכחישו בברי פטור וכשטוען פרעתי שאין היורש מכחישו בברי יהיה חייב לכן נרא' דהש"ך מפרש כוונת רב האי דבסיפא מיירי כשטוען פרעתי והיורש מכחישו בברי שלא פרע וכ"כ הש"ך בסופו וז"ל ונ"מ אם היורש טוען שעדיין חייב לו וכו' מש"ה חייב דלית ליה מגו וברישא כשטוען לא לוה מיירי שהיורש מכחישו בברי שלוה וא"י אם פרעו מש"ה פטור אף שמכחישו בברי מ"מ אית ליה מגו דפרעתי הכל דבזה לא הי' יכול היורש להכחישו בברי וכן יש להגיה בש"ך וכן צ"ל שהיורש טוען ברי שהלו' לו מאה רק שאינו יודע אם פרעו וזה טוען אין לו בידי אלא חמשים דאל"כ וכו' כצ"ל וכלל דברי רב האי הוא כך דאם היורש טוען שאביו הלו' לו מנה והוא מודה במקצת בשעת הלוא' פטור דיש לו מיגו דאי בעי כפר הכל והי' אומר שפרע הכל לאביו ולא הוי מיגו דהעז' כיון שהיורש אינו יודע אם פרע אם לא אבל כשהיורש טוען ברי שעדיין חייב לו שיודע שלא פרע ג"כ והלה מוד' במקצת חייב שבועה אבל כשקדמ' הודא' לתביעת היורש אף שהיורש טוען ברי שעדיין חייב הוא מחלוקת ראב"י וחכמים בש"ס כתובות כ"ב וקיי"ל כחכמים דהוי כמשיב אביד' כיון שלא ידע אם היורש יודע ואפי' הכי הודה לו מעצמו הוי משיב אביד' רק שצריך שיהי' לזה ג' תנאים שלא יהי' כמערים להודות קודם תביע' דאז לא הוי משיב אביד' וכן שלא יהי' עדים או קול מהלוא' דאם יש עדים או קול לא הוי משיב אביד' די"ל דהוד' מקודם כיון שידע שהיורש ודאי יתבענו ע"פ עדים או הקול ואין להקשות על דברי רב האי דהא בש"ס שם אמרינן הטעם לחכמים דס"ל דבבנו מעיז ומעיז ולרב האי לא שייך טעם זה כלל נראה דרב האי ס"ל כר"ת הובא בתומים בכללי מגו סי' ע"ד דס"ל דאפי' מגו דנאנסו הוי מגו דהעז' דאינו מעיז בלבו לכפור בשל חבירו הכל אף שאין חבירו מכיר בשקרו וס"ל לרב האי דבמגו דהעז' כזו לא שייך לחלק בין אביו לבנו דבאביו שעש' לו טובה אינו מעיז בלבו לכפור הכל ולכך לא הוה משיב אביד' אפי' בקדמ' הודאה לתביע' משא"כ בבנו שלא עשה לו טובה מעיז ומדלא מעיז והוד' מעצמו משיב אביד' הוי וראב"י סובר דבבנו נמי אינו מעיז בלבו לכפור הכל ולאו משיב אביד' הוא אבל לכפור במידי דידע בו חברי' אפילו בבנו שלא עשה לו טובה מודים חכמים דה"ל מגו דהעז' דהא בעיזי דאכלי חושלא או בפקדון ה"ל מגו דהעז' אף שלא עשה טובה ועל זה כתב הש"ך דהתו' חולקים ע"ז ומסיים דאפי' בטוען היורש ברי שהלו' לך נ' וכו' פי' אפי' אם היורש יודע שלא נפרע וכן אם הוא כמערים דהתוס' סברי דבבנו אמרינן מגו דהעזה אפי' לכפור במידי דידע ביה כנ"ל לפרש דבריו. אמנם לענין דינא קיי"ל דכשתובע היורש ברי שעדיין חייב והלה מוד' במקצת חייב שבוע' דאורייתא דלא כהתו' כדמוכח מהמחבר כאן שדוקא באתה הזכרתני פטור במנה לאביך אבל ע"פ תביע' חייב וכן מוכח בסי' ע"ח סעיף כ"א דדוקא בטוען אמר לי אבא שיש לי בידך פטור משמע אבל בטוען בדי שיש לאבי בידך חייב דס"ל דהא דפליגי ראב"י וחכמים הוא דוקא בטוען ברי ע"פ אביו אבל בטוען ברי ע"פ עצמו חייב אמנם נרא' דדוקא בגוונא שמסיים הש"ך שטוען היורש ברי שעדיין חייב לו דהיינו שיודע שלא נפרע אבל בטוען שא"י אם נפרע פטור אפי' במוד' במקצת דיש לו מגו שפרע הכל דקיי"ל דלכפור במידי דלא ידעי ביח חברי' מעיז דלא כר"ת וכן בקדמ' הודא' לתביע' שלא כמערים קיי"ל דאפילו בחבריה פטור: