נתיבות המשפט/ביאורים/פז

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
<< · נתיבות המשפט · ביאורים · פז· >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

מוכן בידו בפני ב"ד. עש"ך סק"ג עד פקדון ברשותא דמרא איתא דמסיק אפי' עומד בביתו הוי הילך ולכאור' קשה הא בריש ס' הבית והעליה גבי אם הי' מכיר מקצת אבנים קאמר התם דהוי מודה במקצת ואם אמר על מקצת א"י הוי מחשואיל"מ וכן הוא לקמן סי' קמ"ד ולדעת הש"ך הו"ל הילך. לכן נראה דדוקא בפקדון הוי הילך משום כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ופקדון ברשות בעלים קאי אבל גזיל' תבעו שגזל ממנו ב' כלים והוא מודה באחד ועומד בביתו לא הוי הילך דגזיל' לא קאי ברשותא דבעלים עד שעת השבה לפני ב"ד דהא בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו לפי שא"ב וכיון דלאו ברשות בעלים קאי לא הוי הילך ואף דבב"ק ק"נ אמרינן כיון דאודי ליה כמאן דאמר יהיה לי בידך דמי הא כתבו התוספות שם דוקא כששתק והלך לו ע"ש, וא"ש הא דר"פ הבית והעליה דהתם ע"כ פנינהו לרשותא דידי' מיירי ומיירי דפנינהו דרך גזילה ומסתמא בפנינהו שלא ברשות בעלים לשם גזילה נתכוין ומשום הכי לא הוי הילך אבל אי לא פנינהו רק שנפל מעצמו לרשותא דחד מינייהו נראה דלא הוי מודה כמקצת כלל אפילו למאן דסבירא ליה הילך חייב דלא הוי מודה במקצת רק בתבעו הלואה או פקדון דיש עליו חיוב הגוף לשלם או להשיב אבל אם אומר ראובן לשמעון שני בהמות אלו שנכנסו לרשותך (") או שעומדים בשוק הם שניהם שלי ושמעון אומר אחת שלי ואחת שלך לא הוי מודה במקצת כיון דליכא עליו חיוב הגוף רק שהם מחולקים על חפץ אחד אם הוא של זה או של זוז וע"כ צ"ל דמיירי בפנינהו דוקא ואין להקשות על מה שכ' המחבר בס"ג דאם אומר הילך כמערים דחייב ש"ד הא כתבו התוס' בב"מ ד"ד בד"ה וש"מ דהילך דכשאומר הילך דהו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז ע"ש וא"כ קשה דמה בכך שמערים מ"מ הא ה"ל כופר הכל כיון דאומר הילך והוי העזה א"כ יהי' נאמן במגו דכופר הכל דהא לא שייך תירוצא דרבה דחזקה דאין אדם מעיז דהא גם עכשיו מעיז דהא כשאומר הילך הוא ככופר הכל ומעיז דזה אינו דמ"מ יש העזה יותר כשכופר הכל ואינו מחזיר כלום מאם מודה במקצת ומחזיר לו תיכף:

אין זה הכלי שלי. מוכח מכאן דכשכולל בשבועתו שזהו הכלי שמחויב להחזיר לו הכלי ואף שהתובע מודה שאין זה הכלי שלו ודמי לטוענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים ודמי להא דמבואר בסימן פ"ח סעיף י"ג במודה בכלי דפטור אף מהכלי ושם יבואר אי"ה ע"ש:

מתוך טענת הכפירה (עש"ך ס"ק י"ב ויש שם ט"ס וכצ"ל ובדר"ח קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענותו דאמר לא לויתי דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב וכו') ועש"ך ס"ק י"ג בתובע נ' דהלואה ונ' דחבל' דמיירי שמודה שנשבע וכו' ואין להקשות דיהא נאמן במגו דאי בעי לא היה מודה שנשבע והיה כופר הכל דכאן לא שייך האי תי' דרבה דחזקה אין אדם מעיז כיון שמעיז גם עכשיו ואמר שלא חבל בו דזה אינו דמ"מ כיון שמודה שנשבע ונתחייב לשלם הרי מודה במקצת תשלומין ולא הוי העזה כל כך כמו אם היה כופר ואמר שלא נתחייב אף אותו המקצת והוי מגו דהעזה ועיין קצה"ח דאפי' רוצה לישבע על החבלה אחר התביעה הוי מ"מ דלא כהש"ך ונכון הוא שכן מבואר בר"ן בהדיא בסוף דבריו ע"ש:

והעיקר כסברא ראשונה. עש"ך ס"ק ט"ו עד ועוד נראה דגם בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו אמרינן סלק עדותן דתרוייהו וכמאן דליתא וכו'. ועיין תומים שהקש' הא בשטר ששנים אומרים פרע ושנים אומרים לא פרע פטור מממון משום ספיקא דתרי ותרי ובספק אי חייב שבועה או לא הדין דפטור משבוע' דהא במקום דאיכא מחלוקת הפוסקים אי חייב שבועה פטור מהשבוע' וא"כ הכא דאיכא תרי ותרי אמאי יתחייב שבועה ע"ש בקצה"ח שדחקו בזה ולק"מ דשאני התם דהא ידוע דלא חייביה רחמנא ממון כי אם על הודאי ולא על הספק והא דמוציאין ממון בשטר אף שא"י אם פרע הטעם כיון דאיכא שטרא הוי כוודאי לא פרע וממילא במקום דאיכ' ספק על השטר לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע ליכא חיוב ממון ומש"ה בתרי ותרי דהוי ספיקא דאוריית' נעשה ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע ובמקום דאיכ' ספק לב"ד ליכא חיוב ממון אבל בשבוע' דחייביה רחמנא על הספק במקום שיש ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע חייבי' רחמנא שבועה וא"כ כי איכא נמי תרי ותרי אין הספק אלים יותר מקודם דהא מקודם היה ג"כ ספק אם התובע אומר אמת או הנתבע וחייבי' רחמנא שבועה על ספק זה וא"כ מה בכך דאיכ' ג"כ תרי ותרי על ספק זה הא מקודם היה ג"כ ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או דנתבע ועל ספק כזה שיש ספק לב"ד אם האמת כדברי התובע חייביה רחמנא שבועה משא"כ כשיש מחלוקת הפוסקים אי חייביה רחמנא שבועה בענין כזה ודאי דפטור משבועה כיון שיש ספק בגוף השבוע' אי חייבי' רחמנ' שבועה כלל ובתומים כ' ג"כ קצת מדברים האלה רק שהשיב הדבר מחמת שהוא ספק להתובע ולזה תמה עצמו בשבועה הבא ע"י ברי ע"ש ולפענ"ד נראה כמ"ש:

נשבע ונוטל. עש"ך ס"ק י"ט שכתב מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיהי' לו עד אחד יוציא ממון מהחשוד וכו' ולכאור' תמוה דהא כתב בס"ק ל' דשבוע' הבא ע"י דעד לא נפטר מחמת העד השבוע' וא"כ לא שייך דין זה בעד א' גבי חשוד וא"כ מנין לנו במודה במקצת ויש ע"א מסייע להתובע שלא נפטר משבוע'. אמנם נראה דשפיר כתב הש"ך דמ"מ שייך חששא זו דכ"א ילו' פרוטה לחשוד ויתבע ממנו סך רב דאז יהי' החשוד מודה במקצת ויוציא ממנו ממון ע"פ ע"א בלא שבועה וכעין חששא זו כתבו התוס' בב"מ ה' ד"ה שכנגדו:

והפכ' על שכנגדו. עיין סמ"ע ס"ק י"ח עד שהתובע נתרצ' לישבע וליטול ולכאורה קשה הא כתב הש"ך בס"ק ל' דכל שהשבוע' באה ע"י העד והפכ' דאין עד מסייע פוטר ואפשר דהכא כיון דהשבועה דאורייתא והפכה ומן הדין אי אפשר להפכ' רק הדין הוא דכשאין הנתבע רוצה לישבע מחויב לשלם ואין התובע צריך לישבע כלל רק שקיבל על עצמו מרצונו לישבע לא דנין אות' בהיפך שבוע' רק כקיבל על עצמו שבוע' במקום שלא הי' חייב שבוע' מן הדין דעד מסייע פוטר משבוע' כזו משא"כ התם בש"ך סק"ל דמיירי בשבועת המשנה דיכול להפכ' והרי השבוע' בא ע"י העד מש"ה א"י העד שבא' השבועה על ידו להיות עד המסייע לפטור מהשבועה שבא על ידו אך קשה כיון שהי' העד בפניו וקיבל על עצמו ואמר אני נשבע מה"ת יהי' העד מסייע פוטרו דהא אדעתא דהכי הפכה שיהי' נשבע ונוטל והב"ד יפסקו שיטול בלא שבועה והוא נגד הסברא ואנה השכל שיגזור כן לכן נראה דודאי אם העד העיד כבר קודם שהיפך והב"ד פסקו השבועה ע"פ העד והנתבע אמר השבע וטול והוא קיבל עליו השבוע' אין העד פוטרו מטעם הנ"ל רק תי' השני שכתב הסמ"ע מוסב על התי' הראשון שתירץ שבא העד אח"כ והקשה על זה דהא יכול לומר אדעתא דהכי לא הפכתי פי' לדבריו אף דכבר הי' קנין שהשבוע' נהפכ' על התובע והוי כאילו הי' דינו של התובע לישבע וליטול וכיון שיש עד אחד מה"ת לא נפטרנו מהשבוע' מ"מ הי' קשה לו דהא לא היפך השבועה רק משום שהיה סבור שהוא שבוע' דרבנן ויכול להפכ' אבל עכשיו שנודע שהוא שבועה דאורייתא ואין אפשר להפך אותה הרי נודע שההיפוך לאו היפוך הוא כלל דהא התובע ג"כ יכול לחזור מההיפוך וע"ז תי' דכיון שלא הי' רצה לקבל שבועה דרבנן איכא אומדנ' דמוכח דאם הי' יודע שהיא שבוע' דאוריית' ודאי לא הי' מקבל על עצמו שבוע' דאוריית' והי' נתרצה לשלם ועוד תירץ בתירוץ השני דמיירי שהתובע נתרצ' לישבע וליטול פי' כגון שהיה מעיקרא כלא העד ג"כ שבועה דאורייתא כגון שהיה מ"מ והפכ' ונתרצ' התובע לישבע ש"ד וליטול וכיון שנתרצו שניהם הרי הוא כאילו נתחייב התובע ש"ד ואח"כ כשבא העד פוטרו מהשבוע' ושוב ל"ק קושייתו שהקש' דיאמר הרי נתברר שההיפוך לאו היפוך הוא דהא נתברר ששבוע' דאורייתא הוא שאין אני יכול להפכ' דז"א דהא מעיקרא ג"כ היה שבועה דאורייתא רק ששניהם נתרצו זהו כוונ' תירוצו השני אבל ודאי כשבא העד וחייבו הב"ד שבועה לנתבע ואומר הנתבע להתובע השבע וטול ונתרצ' התובע לישבע וליטול א"י ליטול בלא שבוע' שאין העד פוטר בכה"ג כנ"ל:

אלא מכח מגו. עש"ך ס"ק כ"א שהקש' מהרא"ש שכת' וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה מהא דאמרי' בפרק כל הנשבעין וכו'. ועיין בתומים שתירץ ויפה תירץ על זה דבשטר לאו מטעם מגו אתינן עלה אלא שאפשר לו לפטור עצמו בטענ' אחרת נגד השטר אינו חושש להניח שטר בזה ביד המלוה והחזרתי גופי' טענ' מעליות' הוא וכן כת' הסמ"ע לעיל סי' מ"ו ס"ק ב' וכוונתי לדבריו בעזה"י עוד הקשה הש"ך מהא שכת' המרדכי ממשכון דאם יש עד המסייע נוטל בלא שבוע' אף דבמשכון אינו נאמן אלא מכח מגו. ולפעד"נ דלק"מ דוראי סברת הרב שפי' דכיון דאינו נאמן אלא מכח מגו יבטענ' שהי' יכול לטעון ליכא עד המסייע ואילו הי' טוען טענ' זו הי' חייב שבוע' מש"ה גם בטענ' שטוען עכשיו חייב שבוע' דהא אינו נאמן אלא במגו דטענ' אחרת שחייב עלי' שבוע' ועוד דאם לא נתחייבו שבוע' בטענ' זו א"כ ערומי קא מערים וליכא מגו משא"כ במשכון דנאמן במגו דהחזרתי דבטענ' החזרתי ליכא שבוע' רק דמ"מ חייב שבוע' במשכון משום דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרינן או משום דבא ליטול כמו שכתבו הפוסקים מש"ה כשיש עד המסייע פטור משבוע' דהא בטענ' שהי' יכול לטעון היינו בהחזרתי ג"כ פטור משבוע' והמרדכי דכתב שנוטל בלא שבועה כוונתו דנוטל בלא שבוע' חמורה דבנשבע ונוטל צריך לישבע קודם שנוטל וכאן אי איכא עד המסייע נוטל בלא שום שבוע' אבל שבועת היסת דאחר הנטיל' כמ"ש הש"ך סע"ג אפשר דבעי אף לדעת המרדכי דהא לא מהימן על המעות כיון שלקחו בעדים רק מטעם שהיה לו מגו מעיקרא ואין עד המסייע פוטרו:

יש אומרים מי שחייב שבועה דרבנן. עש"ך ס"ק ק"ח והנה בהנשבעי' ונפטרים במקום דחייב שבועת המשנה כגון החזרתי במגו דנאנסו נחתינן לנכסי כיון דבטענת נאנסו ג"כ נחתינן לנכסי ועוד דא"כ ערומי קא מערים ובשאר נשבעים ונפטרים לא נחתינן לנכסי דעיקר הטעם דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה משום דלא הוי רק גזלן דרבנן ה"נ לא הוי רק גזלן דרבנן ולא נחתינן לנכסי:

וכן הנשבעין ונוטלין עש"ך ס"ק ל' עד אם תפס זה התובע בעדים מצי לומר קים לי כרש"י וסייעתם וכו' נרא' דוקא באותן נשבעין ונוטלין שדינן מן התורה ליטול בלא שבועה אבל באותן נשבעין ונוטלין שמן התורה אף בשבוע' אינו נוטל רק שחכז"ל הקילו שיטול בשבוע' א"כ מה בכך שיאמר קים לי כרש"י ויהפך השבועה על הנתבע מ"מ הא גם התובע לא ירצה לישבע ולא נהתינן לנכסי כיון דשבוע' דרבנן הוא ומחויב להחזיר מה שתפס כיון שתפס שלא ברשות כמ"ש הסמ"ע ס"ק ך"ב ובש"ך ס"ה ך"ה והב"ד לא יכול לנדותו כיון דהנתבע יכול לומר ג"כ קים לי כהרי"ף וסייעתו דא"י להפך השבועה והתופס מחויב להחזיר מה שתפס כשאין הנתבע רוצה לישבע אפי' אם הנתבע מחויב שבועת המשנה לפטור וכ"כ בקצה"ח ובתומים פסק דאפי' בש"ה כשתפס א"צ להחזיר עד שישבע וכן מוכח מהש"ך ס"ק ל"ח שכתב שיכול לתפוס עד שישבע בנק"ח א"כ ודאי דמהני תפיסה בכל גוונא:

שבאות על הספק עש"ך ס"ק ל"א דהנשבעים ונפטרים מדרבנן בטענות ודאי בנקיטת חפץ כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע על החזרתי כעין דאורייתא וכו' ולכאור' קשה דהא אינו נאמן לטעון החזרתי רק במגו דנאנסו ואילו היה טוען נאנסו לא היה יכול להפך מה"ת יהיה יכול להפך בטוען החזרתי ועוד דא"כ ערומי קא מערים לטעון החזרתי כדי שיהיה יכול להפך ובאמת לק"מ דהנתבע יכול לומר הא שטר פקדון שלך לא עדיף מאלו היה שטר הלוא' ואפילו אם היה שטר הלואה הייתי יכול לטעון השבע לי דלא פרעתיך מכ"ש בשטר פקדון שיכול אני לטעון השבע לי דלא החזרתי לך:

דחשיד לי בכך. מוכח מדברי הט"ז ר"ס צ"ג דדוקא בשותפין דאינו יכול להשביע כי אם כשיש לו הוכחה שיש לו במה לחשדו יכול לומר אישתבע לי דחשיד לי בכך משמע דבנפרע מנכסי יתומים דצריך שבועה אין יכול לומר להיתומים אישתבע לי דחשיד לי בכך:

אמרת לי מנה עש"ך ס"ק ל"ח ויש שם ט"ס וכצ"ל וה"ה כשלא הי' חייב ממון ע"פ שני עדים כ"א ע"פ שבועת התובע אינו חייב ע"מ ע"א שבוע' דאורייתא וכו' ועש"ך ס"ק נ"א דבאמירה לעני משביעין אותו ובתומים הקשה מ"ש מתקיעת כף. ולפענ"ד דדוקא במקום דאין הב"ד יכולין למשכן אותו רק שכופין אותו דהיינו שמכין אותו עד שיקיים בעצמו אז אין משביעין אותו משא"כ בצדקה דממשכנין על הצדקה מש"ה משביעין אותו (ויש שם בש"ך ט"ס וכצ"ל וכ"ה בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תשכ"ו הרי נתבאר דקנהו לגמרי כו' ותיבת אבל באומר למכור ט"ס):

ואמר נשבעתי. עש"ך סק"נ שכ' וז"ל ומיירי כשרוצה לישבע שאינו חייב לו לכאורה תימא דהא אפי' לפ"ד התובע שלא נשבע עדיין אין לו על הנתבע רק שבועה שאינו חייב לו וא"ל כגון שהיה עליו פסק דין לישבע פרעתי ועתה רוצה לישבע שאינו חייב לו דז"א דאפי' לו יהי' כדברי התובע שעדיין לא נשבע הא יכול לשנות השבועה מפטור לפטור כמבואר בסי' ע"ט ואפשר דמיירי בטוען התובע שכתבו הטענות בכתב באופן שא"י לשנות מפטור לפטור וטוען שהשבועה היתה בלשון פרעתי והנתבע טוען שכבר נשבע אותה שבועה שחייבוהו ב"ד ואינו זוכר לשון השבועת שחייבוהו הב"ד רק שבודאי נשבע אותו הלשון שחייבוהו ועל תביעה של עכשיו שכתב הש"ך רוצה לישבע סתם שאינו חייב לו:

לפני שמש עש"ך סק"ז מיהו באמר נשבעתי בפני עדים כו' נראה שיש כאן ט"ס וכצ"ל מיהו בהתרה ואמר נשבעתי בפני עדים כו' דבלא התרה ואמר שנשבע לפני השמש והעדים כתב לעיל דנאמן בריש ס"ק זה וע"כ כוונתי כאן בהתרה:

אינו נפסל לשבועה. עסמ"ע דמסיק דחוזר ונשבע על השאר וכו'. והיינו שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת מדכתב הטור והביאו הש"ך בס"ק ע"ב דאם רצה התובע נשבע ונוטל והיינו בשבועה דאורייתא כמבואר בסי' צ"ב ע"ש:

התוקע כפו. ובתומים הקשה דהא הש"ס מקשה דנימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועת' ומשני לא אמרי' מגו דחשיד וכו' אי נימא שמא ספק מלוה ישנ' יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי אינשי מספק ממון וא"כ בכאן כיון דכבר נשבע שבועה קלה ולא פירש מספק ודאי דחשיד אשבוע' חמורה וא"כ אמאי חוזר ונשבע וכן קשה לעיל בסעיף י"ג וי"ד בנשבע בלא נק"ח דחוזר ונשבע ע"ש. ונראה לפע"ד ליישב דהנה בב"ק ק"ח בתו' בד"ה תרי כפיל' כתבו דהחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל ולכאורה קשה מהא דפ"ק דב"מ דמקשה הש"ס אהא דאמר רחמנא מ"מ ישבע נימא מגו דחשיד וכו' ומוכח דמדאורייתא מיפסל ועכצ"ל דמדאורייתא לא מחזקינן למי שעבר עבירה פ"א שיעבור כן תמיד משא"כ במגו דחשיד אממונא שפיר אמרי' דאם רוצה לגזול עכשיו ישבע ג"כ לשקר עכשיו רק מדרבנן אמרו לקבל שבוע' מחשוד פעם אחת עד שיקבל תשובה ויתברר שעשה תשובה אבל מדאורייתא כשר לשבועה רק לענין עדות חדית לן רחמנא דפסול אבל לשבועה כשר. ולפ"ז א"ש דכיון שהיה חייב שבועה חמורה ונשבע שבועה קלה דהוי בלא נשבע כלל צריך לחזור ולישבע ש"ח ולא שייך לומר מגו דחשוד אשבועה קלה חשוד אשבועה חמורה דמדאוריי' לא מחזקינן לחשוד עכשיו מחמת עבירה שעבר כבר וכמ"ש וחייב שבועה מדאורייתא ומררבנן ג"כ ל"ש למיפסלי' ולהפוך השבועה על שכנגדו כיון דאינו מבורר שהוא חשיד דאימר באמת נשבע וכיון דרחמנא לא הימני' אשבועה קלה רק אשבועה חמורה דחשדיה רחמנא לעבור על שבועה קלה ולא על שבועה חמורה מה"ת היה להן לחכמים לקלקל חיוב שבועת התורה המוטל עליו כשא"י להן שהוא חשוד ובנשבע לשלם ג"כ ל"ש לומד מגו דחשיד דממ"נ אם קבע יום לפירעון בשבועה וכבר עבר הזמן לא שייך לומר מגו דחשיד כיון דכבר עבר על השבועה ומטעם שכתבתי ומדרבנן באמת דינו כחשוד. ואם לא קבע זמן להפרעון בהשבועה ג"כ לא שייך לומר מגו דחשיד כיון די"ל אישתמוטי קא משתמיט וא"ש: