נתיבות המשפט/ביאורים/ביאורים לכללי תפיסה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
ביאורים לכללי תפיסה[עריכה]
זה לשון הס"ס (פרק קמא דב"מ) דתנן ספק בכורות הממע"ה ותני עלה ואסורין בגיז' ועבודה וס"ד דהס"ס למיפשט מינה דתקפו כהן אין מוציאין. ודחי הס"ס דקדושא הבאה מאליה שאני וסייע הס"ס מהא דתנן הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד דתקפו כהן אין מוציאין נמצא זה פוטר ממונו בממון כהן. ומש"ס זו הקשו על הרמב"ם שפסק דאין מוציאין. ולפענ"ד נרא' ליישב דהנה הרשב"א והב"י הקשו דמה ענין לדמות ספק בכור בהמה טהור' דאסור בגיזה ועבודה לס' פדיון פטר חמור שחולין הוא לכל דבר. לזה נרא' דהתוס' בד"ה והא הכא כתבו דבגוונא דאם השני חוזר ותופס אין מוציאין לא חל ההקדש כלל כיון דחבירו אם הי' תקפה הי' זוכה ע"ש א"כ י"ל דהס"ס לא מייתי ראיה רק לסייע דקדוש' הבאה מאלי' שאני מהך ברייתא דהספיקות דאי ס"ד הא דאסורין בגיזה ועבודה הוא רק משום דאי תקפה אין מוציאין אבל אי מוציאין אפי' קדושה הבאה מאליה אינו חל וא"כ ע"כ האיסור של הספק פ"ח גופיה אינו אסור בהנא' רק מטעם דת"כ אין מוציאין מידו דהא לפי ס"ד דרב המנונא אפי' ספק בכור בהמ' טהור' אינו אסור רק אי תקפו א"מ ומכ"ש בספק בכור בהמ' טמאה וא"כ ע"כ *) מדמצריך הס' פ"ח פדיון ע"כ גם בזה ת"כ א"מ כיון דהישראל יכול ליתן גוף הפ"ח כמבואר ברמב"ם וממילא דה"ה בהפדיון של פ"ח ת"כ אין מוציאין דלפי הס"ד דלא ידע לחלק בין קדושה הבאה מאליה לא שייך לחלק בין בכור ב"ט ולומר משום דאסור בגיזה לכך א"מ דאדרבה לפי הס"ד האיסור דגיזה תלוי בהא דת"כ וא"כ כיון דת"כ א"מ אמאי נכנסין לדיר להתעשר הא אין קריאת שם של מעשר חל כלל דהא אם תקפה הכהן אח"כ בטל' ההקדש שהקדישה למעשר כמ"ש התוס' כנ"ל. ומכ"ש לדעת האסיפת זקנים הובא בתומים אפי' תקפה והקדישה יכול חבירו לחזור ולתקוף וכל היכא דמהני תקיפ' אחר ההקדש לא חל ההקדש כלל כמ"ש התוספות כנ"ל ונמצא אין קריאת שם מעשר חל כלל משום דהוי ממון כהן כשיתקפנו ופוטר ממונו בממון כהן פי' כיון דממון כהן הוא לתקיפ' ממילא א"י לפטור ממונו בזה דאין הקדישו למעשר חל כלל אלא ע"כ דקדושה הבא' מאליה שאני וא"כ אפשר לומר לגבי פדיון פטר חמור דת"כ מוציאין ומ"מ הספק פטר חמור אסור משום דקדוש' הבאה מאליה שאני וא"כ אפי' ת"כ א"מ מ"מ לא מהני תקיפה לבטל קדושה הבא' מאליה ומעשר כי קדוש' הבא' מאליה דמיא דהא עשירי מאליו קדוש ודוקא במקום שצריך הקדש בעלי' אינו מועיל במקום דמהני תקיפה אח"כ דהוי כאינו ברשותו דא"י להקדישו משא"כ בדבר שקדוש מאליו וא"צ בעלים ולפ"ז י"ל דבבכור בהמ' טהור' אין מוציאין וכסברת הרשב"א וב"י דאין לדמותו כלל לפדיון פטר חמור. ובתומים תי' דמקש' הש"ס רק לרבה דס"ל בתרי ותרי הוא ספיקא דאורייתא ואפי' עומד באגם אין נותנין לבעה"ב כיון דליכא חזקת מרא קמא לרבה והוי ממון כהן ע"ש שהאריך. והוא תמוה דבמקום דליכא חזקת מ"ק לכ"ע מהני תפיסה כמבואר בש"ך מספר ת"כ סי' קכ"ה. ועוד דהי' לו להקשות בלא"ה לרבה דס"ל תרי ותרי ס"ד ואפי' עומד באגם ה"ז פוטר בממון כהן ולא תלי כלל בתקפו כהן. וגם שאר תירוצי' הן דחוקים ורחוקים מן האמת למעיין וקצרתי דהעיקר דבבכורות ת"כ א"מ וכמ"ש הש"ך. ולטעמו משום דהוי ממון שאין לו תובעין ודאי דלא מהני טוען ברי ותפס קודם שנולד הספק דהא מ"מ הבעלים יכולין לומר שיתנו לכהן אחר. אבל תפיסה ברשות ודאי מהני דהא הבעלים בעצמם התפיסו בידו שהי' שלו ושוב א"י לומר שיתנו לכהן אחר ומעתה מבואר כל מה שכתבתי בפנים אות א':
בי"ד סי' רנ"ט בט"ז ס"ק ה' ובש"ך ס"ק י"ד תמהו אהא דבי"ד סי' רנ"ט פסק להחמיר ביש יד לצדקה ובסי' תרנ"ט סעיף ה' כשיש ספק בלשון מתיר וכן בח"מ סי' ר"ן גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו דהוא איבעיא בש"ס אי יכול לחזור בו כשעמד פסק להקל. וכן הר"ן בנדרים ז' תמה מהא דחולין קל"ז דספק לקט לקט משום דקמה בחזקת חיוב ואי לאו האי טעמא הי' לבעה"ב. וכן במתנת כהונה ס' תרומה לישראל. ולפענ"ד נרא' ליישב בפשיטות דלא הותר ספק ממון רק כשאין בו אלא משום ספק גזל דספק גזל לא אסרה רחמנא וכמ"ש המפורשים. אבל אם יש איסור אחר במה שמחזיק הממון ספק איסורא לחומרא ולא מהני חזקת ממון נגד שאר איסורין כמו שאינו מועיל חזקת ממון לאכול הספק תרומה מש"ה ביש יד לצדקה דמלבד איסור דגזל ממון עניים יש איסור על מה שמחזיק אצלו הממון משום בל יחל ובל תאחר אסור מס' כמו שאר ספק איסור משא"כ בהך דספק לקט גבי חורי הנמלים שבתוך הקמה אף דשם יש ג"כ איסור דלא תלקט מ"מ הא המרדכי הובא במשנה למלך הל' מ"ע הקשה דנזיל בתר רובא דרוב התבוא' הוא של בע"ב. ותי' קרא כתיב עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן ע"ש שתי' זה הוא העיקר דהתי' השני הוא תמוה. וכיון שכן הרי משום איסור ודאי אזלינן בתר רובא דכל דפריש מרובא פריש רק משום קרא דעני ורש הצדיקו וקרא זה לא נאמר דק בקמה דבחזקת חיובא קאי כמבואר בחולין קל"ז וכן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הקשה הר"ן הא אית ביה איסור מעילה ותי' דהוא אומר לא לכך נתכוונתי וכו' ולענין איסור מהימן רק משום ספק ממון ומהני חזקת ממון במקום דלא הי' חזקת חיוב כמו בקמה וכן בסי' רנ"ט סעיף ה' דהוא מתשובת הרשב"א סי' תרנ"ו מיירי ביורש דליכא גביה איסורא דבל יחל ובל תאחר ואין בו רק משום ספק ממון. ועוד י"ל שם כיון שהספק בלשון אמרינן לא מחית אינש נפשי' לספיק' דהיילו שאין כונת הנודר רק על משמעות הודאי שבלשונו ולא על משמעות הספק שבלשונו והרב' הארכתי בפרט זה במקום אחר ואין כאן מקומו ובתרומה שהביא וכן בשאר מתנות כהונה אין בו רק משום גזל מתנות. ובסי' רנ"ט סעיף ה' שמי שיש בידו מעות ומסופק אם הוא של צדק' שחייב ליתן לצדקה מיירי כגון שהי' בידו כיס של צדקה וכיס של חולין ולא ידע איזה נשאר דבשאר ממון הוה אזלינן בתר המוחזק כדאמר בבכורות בא' שהפקיד טלה אצל רועה והי' לרועה כמו כן טלה חי ומת א' ע"ש ועיין בתוס' ב"מ ק' ד"ה וליחזי. מ"מ בצדקה לא אזלינן בתר המוחזק משום קרא דעני ורש כמו בקמה דבחזקת חיובא קיימא וה"נ הוחזק כאן צדקה. אמנם מ"ש הר"ב בהג"ה י"ד סי' רנ"ט סעיף ו' דאם משתמש בב"א דאזלינן בתר רובא תמוה דהא בח"מ סי' רצ"ב מבואד דלא אזלינן בתר רובא במוחזק וע"כ ל"ל דצדקה שאני דכתיב עני ורש כמבואר במרדכי שם. א"כ אף בתר רובא ליכא למיזל כמו בחורי הנמלים כמ"ש המרדכי עצמו. וכעת לא מצאתי ישוב לזה ויש להחמיר ובזה נתבאר כל מ"ש בפנים באות זה. ויתר הדברים המבוארים שמה פשוטים. גם מה שהקש' הש"ך מס' ריבית קצוצה. דהוא ס' איסור ואין מוציאין מידו. לק"מ דשם טוען ברי. ועוד דבריבית אין איסור במה שמחזיק המעות ואין משיב דאיסורא דעביד עביד רק דרחמנא חייביה בהשב' ואין בו רק משום גזל ממון כמו כשאינו משיב גזל שבידו ובספק ממון מותר כמו בספק השבת גזל:
בספר ת"כ סי' מ"ד מ"ה תמה על הרא"ש שמביא ראי' בספק ממון לא מהני תפיס' מהא דב"מ דף ק"ב בהא דמרחץ שהשכיר בי"ב זהו' לשנה דינר זהב לחודש קיי"ל אפי' בא בסוף חודש כולו למשכיר אע"ג דמספקא לן אי תפיס לשון ראשון או אחרון והשוכר תפוס אלמא דלא מהני תפיס' בספיקא וכו' ותמה הש"ך דהא שם אפי' בטוען ברי לא מהני כדמוכח בב"מ ק"ו במשכונא במלוה אומר ג' ולוה אומר ב'. ותי' הש"ך שם והביאו גם כן בח"מ סי' שי"ב ס"ק י"ד וז"ל דאי טוען ברי שאמרת בפירוש בי"ב לשנה אפי' תהי' מעוברת לא מפקינן מהשוכר ואע"ג דמוכח בב"מ ק"ו במשכנתא דאע"ג דהמלו' טוען ברי מפקינן שא"ה שידוע שהפירות שאכל כמה הם רק שבא לזכות מכח שטוען ברי שהשכינו לג' שנים אמרינן בחזקת בעלים קיימא וה"ל כאלו הפירות עדיין ברשות הלוה כיון שהפירות באין מגוף הקרקע וידועין כמה הן משא"כ הכא דכשטוען השוכר ברי א"כ מעולם לא הי' בקרקע זו פירות י"ג דינרין ולא שייך כאן לומר קרקע בחזקת בעלים דנהי הקרקע של המשכיר הוא מ"מ אפשר דמתחל' לא הי' בה פירות רק י"ב דינרים וא"כ השוכר הטוען ברי הוא מוחזק ושפיר מוכיח הרא"ש דלא מהני תפיסה בס' ובב"מ ק"ו מקש' הש"ס מר"נ דקרקע בחזקת בעלים א"כ הו"ל הפירות כאלו הן ברשות המשכיר וא"כ ה"ה במלוה אף דטוען ברי כיון שהפירות ידועין ה"ל הפירות כאלו הן ברשות הלו' עכ"ל והוא משולל הבנ' לכל רוא' דהא משכנתא דסורא דמיירי בב"מ ק"ו הוא בשכירות לשנים ידועים א"כ יאמר נא מה לו ששכר הבית בי"ב זהו' וזה אומר על ב' שנים השכרתי ומגיע לכל שנה ו' זהובים וזה אומר לג"ש ומגיע לכל שנה ד' זהובים ומה לי שזה טוען על י"ב חודש שכרתי בי"ב זהו' ומגיע לכל חודש זהוב וזה טוען על י"ג חדש ומגיע לכל חודש זהוב פחות חלק י"ג ולמה ידוע הפירות במשכנתא יותר מבשכירות המרחץ אתמהה. וכן תמה בתומים סי' מ"ז ע"ש ואחר העיון קורא אני עליו ד"ת עניים במקום זה וכו' דבסי' שי"ז ס"ק ה' כתב גבי משכיר אומר בי' ושוכר אומר בה' שכרתי וז"ל דלא שייך וכו' דהא אין חולקים על הקרקע שהרי המשכיר בא להוציא ממון מהשוכר ומה בכך דקרקע בחזקת בעלים הא השוכר אומר מעולם לא הוציא הקרקע שלך פירות יותר מזה. ובזה מבואר דבריו דהש"ך מחלק בין כשטענותיהן הוא רק על הקרקע כגון במשכנתא דסורא דב"מ ק"ו ששניהן מודים שהשכירות הי' ק' זהו' וכבר נתנם לו והוחלטו לו רק שתובע קרקע ממנו עוד על שנה א"כ הפירות ידועים היינו ק' זהו' רק הקרקע אינה ידוע שא"י כמה קרקע מגיע לו אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת ואפי' טוען ברי לא מהני דבקרקע לא מהני תפיס' אפילו טוען ברי משא"כ כשהקרקע ידוע דהיינו שידוע שהשכירו רק על שנה רק שזה אומר בי' וזה אומר בה' שהקרקע ידוע שהיא על שנה רק שהפירות אינן ידועים אם הן י' או ה' השוכר נאמן בטענת ברי שהשוכר אומר מעולם לא הוציא הקרקע שלך פירות יותר (ויש מקום עיון בש"ך סי' שי"ז שם שהצריך לטעם מגו וסותר דבריו שבכאן ושם אי"ה יבואר) רק בטענת שמא לא מהני משום דתפיס' בשמא לא מהני וה"נ במרחץ שאמר י"ב זהו' נשנה דינר לחודש אין הספק בקרקע כמה ידור בו דהא בפי' השכיר לו שנה רק שאנו מסופקין דילמא לשון אחרון עיקר שאמר דינר לחודש וממילא חייב לו י"ג דינרין וכן משמ' לשון הטור שכתב שצריך להוסיף לו בשביל עיבור אבל א"י להוציאו מהבית. ועוד דאפי' אם נאמר דבסתם מצי לדחותו אפי' מדירה של החודש י"ג. מ"מ י"ל דהש"ך מיירי במודה שהשכיר לו על י"ג חודש וכיון דהטענ' הוא רק על השכירות שהקרקע ידוע שהשכירו לי"ג חודש רק שזה טוען בי"ב וזה טוען בי"ג אלו הי' טוען ברי בי"ב השוכד נאמן דהוי ממש כזה אומר בי' וזה אומר בה' משום דהוי כטוען לא הוציא הקרקע שלך פירות יותר רק מחמת שטוען שמא לא מהני תפיס' בספיק' דהא ע"כ מיירי שהי' צריך להקדים לו השכירות להחודש י"ג דהא כתב הרא"ש הטעם לשמואל משום דהוי כהודא' וכו' וע"כ הוא משום דהניחו לדור בו החודש י"ג בלי הקדמת השכירות ולפ"ז דבר זו כתפיס' הוא דאם הי' בא בתחלת חודש הי' כולו למשכיר דהמשכיר הי' יכול להוציאו מהבית דקרקע בחזקת בעלים עומדת אף שהשכירות ידוע שהיא על שנה לא אמרינן דבחזקת השוכר הוא עד כלות כל השנה רק מעות הוא תובע והשוכר מוחזק רק אמרינן שהקרקע והפירות כל זמן שלא גמר כל דירתו הן בחזקת המשכיר וכשבא בתחלת חודש הרי השוכר כתובע פירות המוחזקין וא"י להוציא מהמשכיר מש"ה אפי' בא בסוף חודש כולו למשכיר כיון דהפירות היו עומדין בחזקת המשכיר אף אם כבר דר בה הוי כתפיס' דלא מהני בספיק'. וקושית הש"ס בב"מ ק"ו הוא כך כיון דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים גבי מרחץ לענין שיהי' כתפס מרשות המשכיר בתחלת חודש ממילא כשתביעתו על הקרקע כשטוען שמגיע לו עוד קרקע אפי' בברי א"י לטעון דכיון דשם במשכנתא הוי כטוען קרקע ובקרקע לא מהני תפיס' אפי' בטוען ברי דהאיך יעלה על הדעת להוציא מחזקת האחר בטענת ברי. וזה ברור בדברי הש"ך. אך עדיין קשה דמנין לו להרא"ש להוכיח דתפיסת ספק לא מהני הא קרקע שאני. וגם ל"ל להש"ע לומר הטעם דקרקע בחזקת בעלים הא בלא"ה תפיסת ספק לא מהני. ולפעד"ן ליישב דבעינן לשני הטעמים. לטעם קרקע בחזקת בעלי' האמור בש"ס. ולטעם דתפיס' בספק לא מהני שכתב הרא"ש. דבטעם הרא"ש לא סגי דהא בודאי במטלטלין אלו הי' הספק בלשון השכירות על כמה שהשכיר לא הי' הדין עם השוכר אפי' בטוען שמא דבב"מ דף ק"ג גבי השאיל מרא למירפק בי פרדיסי דרפיק ואזיל כל פרדיס' דאית ליה. והקשו בתוס' דבב"ב אמרינן ארעתא תרתי משמע. ותירצו במטלטלין אזלינן בתר מאן דתופס השתא היכא דליכא חזקת קרקע נגדו וכו'. ועכצ"ל אף דתפיס' מספק לא מהני אפי' במטלטלין לדעת התוס' מ"מ הכא כיון דמסר לו המטלטלין בשכירות של ספק זה הוי תפיס' ברשות וא"כ ה"ה הכא כשהספק בין תפוס ל"ר או ל"א וכמ"ש הש"ך בסי' שי"ב סס"ק י"ד משא"כ בקרקע דאפי' תפיס' ברשות לא מהני מטעם דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ושפיר הוצרך הש"ס לטעם דקרקע בחזקת בעלי' עומדת. ומ"מ הוכיח הרא"ש שפיר דתפיס' שלא ברשות אפי' במטלטלין לא מהני דהא כיון שכבר דר בו החודש י"ג ודמי השכירות בידו שוב הוי כתפס מטלטלין אלא ע"כ דשלא ברשות אפי' במטלטלין לא מהני תפיס' וזה הוי כתפס שלא ברשות דהא אם הי' בא בתחלת חודש הי' הדין עם המשכיר וכמו שפירש"י בב"מ שם ע"ש וא"ש הכל. ונידון הקושי' שהביא בתומים אהא דתוס' ורא"ש כתבו הטעם במרחץ לשמואל דהא משום הודא'. ובש"ס ב"ב אמר בהדיא דטעמא משום דתפיס. לק"מ לפמ"ש הר"ן הובא באסיפת זקנים בב"מ בסוגיא דת"כ דשתיק' אינ' הודא' ודאית רק ספק ומטעם תפיס' הוי הודא' ע"ש. וספק זה אי שתיק' כהודא' הא נולד לאחד חודש י"ג והוי כתפס קודם שנולד הספק משא"כ הס' דאי תפס ל"ר נולד תחלת חודש והוי תפיסת שכירות דמי החודש הי"ג אחר שנולד הספק אבל הספק הודא' ומחיל' של דמי השכירות של החודש הי"ג ממילא הוי כתפס קודם שנולד הספק. וגם מסוגיא זו גופא מוכח דאינו אלא ספק הודא' דאלת"ה אמאי בא באמצע החודש יחלוקו הא אי הודה הוד' על הכל אלא ע"כ דלא הוי רק ס' הודא' ומשום דתפיס ומ"ש הש"ך בסי' מ"ו דבטוען ברי אפי' בקרקע מהני תפיס'. כונתו על אופן שפירשתי דבריו לעיל כשאין טענותיהן על הקרקע ששניהן מודים על זמן שכירות הקרקע רק שטוענין על הסך בכמה השכיר' ומטעם דהוי כטוען שלא הי' פירות יותר דהש"ך כתב זה לחלק בין איסתר' מאה מעי דהמכיר' קיים בודאי רק שמחולקין כמה סך המכיר' ונגד זה כתב דבשכירות כה"ג כגון במרחץ שהשכירות ידוע שהוא על שנה דהיינו גם על החודש העיבור רק שמחולקין על סך המעות מהני טענת ברי וכנ"ל:
הש"ך בסי' הנ"ל מסי' ב' עד סי' י"ט כתב הטעם דבתיקו א"מ כיון דאפשר לפשוט האיבעי' ממשנ' הוי כטוען ברי דיכול התופס לומר ק"ל כהך סברא. וע"ע בספרו סי' מ"ד שתמ' אהרא"ש שפסק גבי איבעיא דפועל העוש' בגפן זה אי אוכל בגפן אחר דאי אכל לא מפקינן מיניה אף דהרא"ש סובר בכל תיקו דאי תפס מוציאין. ויותר תימה שכ' דלא מנכינן ליה מאגרי' דהא אפי' אי נימא דתפס א"מ מ"מ לא יהא אלא שהבעלים חזרו ותפסו דא"מ וכו'. וזה יש ליישב דהא דתפיס' לא מהני היינו דוקא דכשנולד הספק הי' חזקת מ"ק והוי כנתברר קודם התפיס' ואינו מועיל תפיס' אח"כ. אבל בפועל שאין לו קודם שנותן לתוך פיו מאומ' דאפי' ליתן לאשתו ובניו אסור ולא נפל הספק של מי הוא קודם אכיל' שנאמר אוקי אחזקת מ"ק רק בשעת אכיל' נולד הספק אי פטור מלשלם ונגד התשלומין נקרא הפועל מ"ק. ואח"כ מצאתי בקוה"ס שבס"ס קצה"ח שכתב כן. ופשוט. וכן הוא ג"כ כוונת התומים למעיין בדבריו ע"ש: עוד תמה הש"ך אטור שבהרב' מקומות שאזכור אותם אח"כ כתב סתם דאי תפס א"מ. ובהרב' מקומות הביא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש וע"ש שנדחק הרב' מאוד. וגם בתומים דחק עצמו למאוד וכתב דכונת הטור בכ"מ שכתב דא"מ מיירי בתפס קודם שנולד הספק או בשעת הספק ובקנה אף קודם לידת הספק לא מהני דבממון מהני תפיס' קודם לידת הספק כיון דבשעת לידת הספק זכה מיד בתפיסתו משא"כ בקנה דאין זוכה מיד בשעת הספק רק אח"כ בשעת דין לא מהני תפיס' קודם לידת הספק וכן כתב בנגזל ומסור כיון דאין זוכה מיד בשעת לידת הספק עד שנשבע קודם לא מהני לידת הספק. והיא משולל הבנ' ודחוק מאוד למעיין ולפעד"נ ליישב דטעם הטור הוא דהש"ך מסיק דבפלוגתא דרבוותא' מהני תפיס' ואפי' המחלוקת בתפיס' עצמה יכול לומר קים לי כמ"ש בסי' ק"א ק"ב ק"ג וכיון דהרמב"ם והרא"ש פליגי בתפיס' אי מהני יכול התופס לומר קים לי כהרמב"ם לזה סתם כדבריו ולא הביא דעת הרא"ש כיון שאין נ"מ בדבריו דבכ"מ שהביא ב' דיעות הנ"מ לענין תפיס' וכאן כיון דהמחלוקת היא בתפיס' עצמה ודינה הוא דהתופס יכול לומר קים לי כהרמב"ם אין נ"מ בדעת הרא"ש לכך לא הביאו. והנה הש"ך כתב הטעם דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיס' משום דכיון דעביד כמר עביד וכמר עביד עביד אינש דינא לנפשיה וכיון דדיינא הוא לא הדד דינא. ובזה יש ליתן טוב טעם לסברת הש"ך שכתב דדוקא במקום שהב"ד כופין אי תפס א"מ והוא מה"ט דל"ש לומר עביד אינש דינא לנפשיה אלא במקום שאם הי' הדין ברור היו הב"ד כופין ותופסין יכול הוא ג"כ לעשות לעצמו דין ולתפוס אבל במקום שאפילו הי' הדין ברור לא הי' הב"ד כופין ותופסין אף הוא א"י לעשות לעצמו דין ולתפוס מש"ה בקנסות שאין הב"ד כופין בדין ברור שאין דנין קנסות בזמן הזה לא שייך לומר עביד דינא לנפשי'. וכן באיבעיא דקש ותבן אי הוה הפקר קודם שהשביחו אפילו הי' הדין ברור לא היו הב"ד כופין רק אי קדם הזוכה וזכה אין יכול לעשות לעצמו לדיין ולתפוס. והך דחמור במשיכ' וכן במשך בהמ' לקנות כלים וזרק ארנקי אבאר לקמן. ופועל העושה בגפן זה כבר נתבאר לעיל. ומתנ' טמירתא דסי' רמ"ב נרא' כיון דעיקר הטעם דבתיקו מהני תפיס' כיון דיכול לפשוט האיבעיא ולברר הוי כטוען ברי ובמתנ' טמירתא ליכא איבעיא כלל רק סתמא אמרו בש"ס חיישינן אלמא דפשיטא להש"ס דספק הוא וא"א לברר הספק הוי כספק במציאות דלא מהני תפיס' ובנגזל ומסור ס"ל להטור כדעת הרב המגיד פ"ד מהלכות גזיל' שכיון שהוא ספק בתקנ' אוקמי' אד"ת אף שהה"מ לא כתב זה רק בטוען שמא. הטור ס"ל כן אפילו בטוען ברי. ועוד. י"ל כיון דנגזל בשבוע' תלוי ושובוע' בב"ד תלוי כמ"ש התו' לא אמרי' עביד דינ' לנפשי' והא דלא הביא דעת הרא"ש בסי' שנ"ב גבי הוד' הגנב לבעה"ב וכיתש לשומר אף שהוא קנס ואין הב"ד כופין הוא מטעם דהרב' פוסקים ס"ל דלא מהני כלל הודא' בזמה"ז. והפוסקים דס"ל דמהני הודא' אף דבש"ס מבואר דהודא' חוץ לב"ד אינו פוטר עכ"ל כיון דעיקר גביית הקנס בעי ב"ד מומחין כמבואר בש"ס בכמ' דוכתי דקודם העמד' בדין גברא לאו בר חיובא הוא כלל וע"כ הא דמהני תפיס' בזה"ז הוא מטעם דבמקום שאין ב"ד מומחין עביד אינש דינא לנפשיה כמ"ש הפוסקים עט"ז סי' א' סעיף ה' וע"כ עושה לעצמו לדיין מומח' וא"ש נמי הטעם דמהני הודא' בזמה"ז דיכול המוד' לומד ממ"נ אם אתה עושה עצמך לדיין מומח' לענין עיקר הגבי' הרי הודא' שבפניך פוטרני דמה"ת יהי' עדיף כחך מב"ד מומחין ואי אין אתה עושה עצמך במקום ב"ד מומחין אנא לאו בר חיובא כלל דאשר ירשיעון אלקים כתיב משא"כ בהוד' הגנב לבעה"ב וכיחש לשומר והשומר תופש ועושה עצמו לדיין מומח' אין ההודא' שהוד' לבעה"ב פוטרתו דהוי כמו הודא' חוץ לב"ד. ובי"ד סי' רס"ו גבי עבד שפסק דא"מ קשה לפי תי' השני שכתבתי גבי נגזל ומשור דס"ל להטור דבספק תקנת אוקמי' אדאורייתא ועבד ג"כ הוא רק מהתקנ'. אך יש לתרץ כמו שתירץ הש"ך בזה ע"ש. א"נ יש לומר כיון שהוא מטעם ביטול מצות כספק איסור דמיא ואין הב"ד מזדקקין בספק להוציאו מידו להביאו לידי ביטול מצות. ובסי' שצ"א גבי כשכש' באמת' שהביא דעת הרא"ש אף שהוא ממון וב"ד כופין. משום שרצ' להביא דין מחודש של הרא"ש אפי' במקום שיוכל לבוא עליו מכח ממ"נ לא מהני תפיס' ונ"מ בדבריו למקום אחר לכך הביאו ללמוד מדין זה לכיוצא בו במקום דלא מהני תפיס' לכ"ע דא"י לתפוס אפי' מכח ממ"נ אין יכול לבוא עליו. כ"ז נ"ל ליישב דעת הטור. אבל מ"מ כיון שהש"ך נתן רשות לדיין לעשות בתיקו כפי מה שעיניו רואות. נרא' דבכ"מ שהרב המחבר כתב דאין מוציאין והרמ"א לא הגיה עליו נרא' דמסכים עמו מש"ה יש להורות דא"מ. אבל במקום שהרמ"א הגיה דמוציאין וגם בתומים הכריע דבכל מקום מוציאין בתיקו יש להורות דמוציאין. וגם המגיד משנה כתב (דכ') בכמ' פעמים דמוציאין לפי מה שהי' נ"ל מסברא. וכן נ"ל:
בש"ך כתב הטעם משום דהבעלים יאמרו ליתן לעניים אחרים. ובתומים הקש' דא"כ בהקדיש לעניים מיוחדין מאי איכא למימר ולפענ"ד נרא' לתרץ דבשכ"מ שנדר לצדק' נגד שלא יהי' יכול לחזור אם עמד לא שייך כלל תקנת חכמים דדוקא נגד שיהי' חל המתנ' לאחר מית' שייך התקנ' כדי שלא תטרוף דעתו עליו שיודע שלא יתקיימו דבריו משא"כ נגד שלא לחזוד אם עמד מה טריפת דעת שייך הכא אם יעמוד כל מה שירצ' יעשה ואין בו רק משום אמיר' לגבוה כדאמרינן בפיך זו צדק' אבל עניים לא קנו מטעם אמיר' לגבוה כידוע. מש"ה לא שייך תפיס' דדוקא לתפוס בדבר שאומר שהוא שלו אבל לתפוס ברבר שאין עליו כי אם איסוד לא שייך תפיס':
כן הוא מסקנת הש"ך בספר זה סי' ע"ב. משום דהרב' פוסקים ס"ל דנפשט האיבעיא. דבריא ג"כ יכול להוסיף וגם הרב' פוסקים ס"ל דמהני תפיס' בתיקו והוי רוב מתרי טעמי ע"ש:
הש"ך בסי' ט"ז הקש' אהא דפסק הטור דלא מהני תפיס' גבי איבעיא דעשו תקנת נגזל במסור הא בטוען ברי מהני תפיס'. ותירץ דדוקא בס' שבשטר או תרי ותרי מהני תפיס' בטוען ברי דשטר ועדים מסייעין לטענותו אבל בעלמא לא. וכן בריש סי' נ"ד כ' וז"ל נקטינן דס' שבשטר וטוען התופס ברי מהני וקשה לי דהא הש"ך למד הא מהני טענת ברי מהא שכתב המהרי"ק דבפלוגתא דרבוות' מהני תפיס' ונטעון קים לי דהוי כטענת ברי אלמא דבעלמא אפילו בלא תרי ותרי מהני טענת ברי. וצ"ל דבפלוגתא דרבוותא הוי גם כן כמו תרי ותרי כמ"ש בעצמו. וכן צ"ל בתיקו שכתב הטעם דמהני תפיס' כיון דיכול להכריע מסברא הוי כטוען ברי צ"ל גם כן דסברא הנאמר בש"ס לזכותו מסייע ליה. ואף דבש"ס איכא נמי סברא להיפך דהא להכי מסיים בתיקו מ"מ שוב הוי כתרי ותרי כמ"ש מהרי"ק שורש קס"א באמתל' כל דהו מסייע אפי' היא רעועה. וצ"ל בסברת הש"ך דבתיקו דעשו תקנת נגזל במסור לא מהני טענת ברי ובשאר תיקו מהני תפיס' בטוען ברי הטעם דבשאר תיקו סברא האמור' בש"ס לזכותו מסייע לאמירתו שהוא שלו משא"כ במסור אין הסברא האמור' בש"ס שעשו תקנת נגזל שיהי' נאמן מסייע לאמירתו דהא אפשר דאף שעשו תקנ' להאמינו מ"מ אפשר שהוא אומר שקר משא"כ בפלוגתת הפוסקים שטוען ברי ע"פ הפוסקים שהי' שלו שהרי הפוסקים מסייעין לו שהוא שלו אבל בס' במציאות השקול ואין שום אמתלא וסברא לזכותו לא מהני טענת ברי להש"ך. אמנם בס' דררא דממונא בתוס' ב"מ ק' ד"ה וליחזי מוכח דמהני תפיס' בדררא דממונא בטוען ברי. ואין לומר דלא כתבו כן רק לסומכוס דלא ס"ל חזקת מדא קמא אבל לרבנן דס"ל חזקת מ"ק לא מהני. דהא בח"מ סי' רכ"ד פסק כן כהלכ' דאי קיימא ברשות לוקח אין מוציאין מידו. ובתומים הקש' על סברת התו' דס"ל בדררא דממונא מהני תפיס' מהא דהמניח בשנים רודפין דזה אומר מועד את הגדול ואם הקטן וכו' ומוקי לה הגמרא שם כשתפס וא"כ קשה דהא שם הוי דרדא דממונא דהא לסומכוס אמרינן שם דחולקין ואי אמרת דתפיס' מהני בדררא דממונא לישתלם כדאמר ניזק דהיינו לגדול מן המועד. ומתוך כך הכריח סברתו לחלק בין טוען על גוף הדבר שהוא שלו דמהני תפיס' ובין בא עליו מכח שיעבוד וחוב אכן תמיה לי דהא בעצמו הקש' גם כן מהטור שכתב בספק בשטר מהני תפיס' משמ' דאפילו ליכא שתי לשונות בשטר שיהי' לשון א' מסייע ליה רק אפי' בספק בלשון אחר דהוי כדררא דממונא ומהני תפיס' ובשטר בא על תפיסת החפץ שכח חוב ושיעבוד. ובקונטרס הספקות כלל ב' כתב לתרץ דהעדים מוכחשין וא"י מה הוא סח. ולפענ"ד נרא' לתרץ דנרא' דהיכא דהעדים מסופקין ולא ראו כל הדבר בשע' שהיו יכולין לראות כל הדבר רק שהן לא ראו כל הדבר ונסתפק להם היאך הי' הדבר אין עושין ספק ע"פ עדותן כלל ודוקא שראו כל הדבר רק שהדבר הוא ספיקא דדינא מקבלין עדותן ועושין ספק על פיהן אבל מה שמעידין שמסופקין ולא ראו כל צרכן אין מקבלין עדותן כלל וכאלו לא העידו דמי ולא נעש' ספק על פיהם כלל. ודאי' לזה באה"ע סי' נ' בב"ש סק"ט שכתב בשם הג"א דאם הי' לעדים ספק אם קרוב לו או לה דאין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים ע"ש. והרי כמה ספיקי קידושין אנו עושין ע"פ עדים וע"כ צ"ל החילוק שכתבתי והטעם כזה דהוי חצי דבר וכמו שכתב הסמ"ע בסי' ל' ס"ק ל"ט לענין חצי דבר לחלק דדוקא בדבר שנעש' בזה אחר זה מהני שא"א כלל לראות בשנה ראשונ' מה שיהי' בשני' אבל בשנים אומרין א' בגבה אף שנאנסו ולא בדקו יותר הוי חצי דבר ויהי' הטעם איך שיהי' עכ"פ מוכח דהעדות שהן מעידין שהן מסופקין על המעש' כלא העידו דמי ומש"ה בקידושין בס' קרוב לה הוי כמקדש בלא עדים כיון שהיו יכולין לראות כל הדבר ולא ראו הוי חצי דבר ולא הוי עדות כלל תדע דאפילו אם יבאו עדים אחרים שלא ראו הזריקת קידושין רק שמדדו את הכסף שמעידין אלו העדים שזרק לה והי' קרוב לה' ג"כ לא הוי קידושין מטעם דבר ולא חצי דבר כיון שלא ראו כל מה שיכולין לדאות וכן נרא' דלא מסתבר כלל שאם העדים אומרים שראו שא' הלו' לחבירו מעות ולא ראו כמה שיהי' יכול לתפוס כל נכסיו אלא ודאי דראיית ספק של עדים לא חשיב עדות כלל וגדול וקטן להא דמי דהוי כמעידין שראו שהלו' וא"י כמה. וכן נרא' דאפי' בפרעון כה"ג שעדים ראו שנתן לו איז' דבר על פרעון וא"י כמה לא מקבלין עדותן רק על המועט שאפשר דאין עדות ראיית ספק עדות. ומכ"ש בקנה דבעינן עדים ומבואר בב"מ דף ק' בד"ה דמיעבד דלא הוי דררא דממונא כי אם כשיש עדים ועיין בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ו' ע"ש. ואף דהוי דררא דממונא לסומכוס אף בכה"ג שהעדים לא דאו הדבר בשלימות כדמוכח בב"מ שם גבי דמי עבד גדול מ"מ לא הוי ספק לגרע חזקת מרא קמא מחמת הספק שהעדים לא ראו כמו שאין עדים כאלו מגרעין חזקת פנוי' בקידושין בס' קרוב לה כמבואר בתשו' מיימוני דאין מגרעין חזקת פנויה וכל שספק הזה אינו מגרע חזק' קמיית' באיסור גם בממון אינו מגרע חזקת מרא קמא ואינו מועיל תפיס' כמ"ש הרמב"ן מש"ה במחליף פרה בחמור וילדה בב"מ שם שהעדים ראו השע' שהחליפו בו וראו הכל בשלימות עדותן עדות שלם רק כשמוצאין הולד וא"י לב"ד אם הולד קודם השע' שהעידו העדים או אח"כ הרי הספק נעשה ע"פ ב"ד ובקידושין ובאיסור ודאי כה"ג אסור בספק ומקלקל חזקת פנויי' ה"נ מועיל תפיס' נגד חזקת מרא קמא אבל בס' שהעדים לא ראו בשלימות כיון דאינן מקלקלין בקידושין חזקת פנוי' כמו שכתב התשו' מיימוני ה"נ בממון אינו מקולקל חזקת מרא קמא ואינו מועיל תפיס' כנ"ל ברור. וא"כ לפ"ז הי' מקום לומר דבכל דררא דממונא מהני תפיס' מ"מ כתבתי בפנים כהתומים דהלכ' כדברי המכריע וגם מהש"ך משמע דרק לס' שבשטר ותרי ותרי מהני תפיס' בטוען ברי וגם קצת פוסקים סברי דבעינן דוקא גוף הדבר. וגם אשינויי ניקום ונסמוך. לזה הסכמתי עמו דאין מועיל תפיס' בשיעבוד וחוב. וכדמוכח מסוגי' דהמניח אבל כשתופס גוף הדבר שכתבו התו' בהדי' דמהני תפיס' ולעולם הלכ' כתו'. וכן פסק בסי' רכ"ד להלכ'. אבל בס' בשטר מוכח מהש"ך דאפי' ס' לשון א' שבשטר עדיף מס' דררא דממונא דהא מביא ראי' מסי' מ"ב ושם בס' לשון אחר שבשטר מיירי. וכן מוכח מהטור דאפי' בס' לשון א' שבשטר מהני תפיס'. ושטר כשתופס הוא רק על חוב. לזה כתבתי בפנים דבס' שבשטר מהני תפיס' אפי' אין טוען על גופו של חפץ רק שתובע חובו מהתפיס' מהני תפיס' בטוען ברי:
אלו הדינים נתבארו בס"ק הקודם וע"ש:
מה שכתבתי בפנים דבשובר פרעון יד בעל השובר על העליונ' נתבאר בסי' מ"ב ואפי' בטוען שמא דהלוא' שבידו הוי כתפס קודם שנולד הס' דא"צ לטעון ברי ואפי' המלו' אומר ברי והלו' שמא לא הוי כאינו יודע אם פרעתי דדוקא בס' שנולד ע"פ טענותיו חייב בא"י אם פרעתי משא"כ בס' שנולד להב"ד אפי' בלא טענותיו שיש ס' אולי יש שובר ואז א"צ לידע פטור מטעם תפיס' בס' כמו בכל תפיס' קודם שנולד הס' דמהני אפי' בברי ושמא אפי' במקום חזקת מ"ק. וראי' לזה בכתובות ט' תו' ד"ה אי למיתב שהקשו שם גבי משארסתני נאנסתי שלא יהי' לה אפי' מנה מטעם חשש רצון והא ס' רצון דמי לא"י אם פרעתי והיא טוענת ברי נאנסתי. ורוב הפוסקים סברי דאפי' במקום דלא ה"ל למידע חייב בא"י אם פרעתי אלא ע"כ הטעם כמ"ש נעיל. ובספק לשון במחיל' והוא בא לזכות מכח אותו הלשון חייב. וראי' ממ"ש הרמ"א בסי' ס"ה סעיף ך"ג כשאומר שטר אחד מחול שהקטן מחול. והטעם דכל שקונ' מחמת הלשון אינו קונ' רק מה שהוא ברור בלשונו ולא מה שיש בו ספק דכמו בנדרים אמרינן דלא מחית אינש נפשיה לספיקא. ומה"ט באומר לפני הפסח אינו אסור רק עד שיגיע. והמקדיש חיתו ובהמתו לא הקדים הכוי. וכבר כתבתי במ"א הטעם בזה דאין כונת האדם בלשונו רק על דבר הברור שבמשמעות לשונו ולא על משמעות הספק שבלשונו דלא מחית אינש נפשיה לספיקא ושטרות אנו למידין מנדרים כמבואר בש"ס נדרים ותנן נמי דהכותב חיתו ובהמתו לא כתב הכוי והיא מה"ט. ועש"ך סי' מ"ג ס"ק מ"ה מש"ה במחול ויש ספק בלשונו לא קנה רק דבר הברור שבלשונו. וא"ש הא דח"מ סי' ס"ג בשובר שכתב בו שמחל לו עד עכשיו והי' הספק אם הי' השטר קודם או לא דהשטר בטל אף דמחיל' הוא ובטל מספק. ובסי' ס"ה גבי שטר אחד מחול הקטן מחול והטעם פשוט דבסי' מ"ג אין הס' בלשון דאם השטר קודם ודאי בטל רק שהספק במעש' אם הוא קודם וכיון דבהלוא' שבידו הוי כתפס קודם שנולד הספק דזכה בתפיסתו מה שאין כן בהספק בלשון דהוא מטעם המבואר. ובזה נתבאר מ"ש בפנים:
מסקנת הש"ך דתפס קודם שנולד הס' מהני. ושאלה ופקדון שהי' בידו קודם הס' לא מהני כיון דברשות' דמרא קמא קאי. אבל אם הי' הלוא' בידו כיון דלהוצא' ניתנה ולאו ברשותא דמרא קמא קאי מהני. ובתומים הקש' עליו מהא דהרשב"א שכתב באשה שמסר' לבעל' שיש ספק אי עשו תקנת נגזל במסור דלא הוי הבעל תפיס בהכתוב' אף דחוב כתוב' להלוא' דמי ועוד הקש' מהא דמרחץ בב"מ מזה הוכיח הרא"ש דלא מהני תפיס' בס' אף שדמי השכירות שבידו לחוב דמי. ומזה הוכיח בתומים דכל שהחוב ברור כ"ז שלא גיל' דעתו שרוצ' לתפסו לא הוי כתופס. ואם ג"ד שרוצ' לתופסו אחר שנולד הס' הוה כתפס אחר שנולד הס' אם לא שגיל' דעתו קודם שנולד הס' שרוצ' לתופסו משום שמא יקרה איזה ס' כגון שתפס משומר משום שמא יקרה איזה ס' בשמיר' כגון לסטים מזויין ורועה מזויין זה הוי כתפס קודם ע"ש. והנה אלו הקושיות שהקש' על הס"ך ל"ק כלל לפי שיטת הש"ך דמהאי דרשב"א לא קשה דהש"ך פ' בסי' ק"ל דאם יש לשכנגדו שטר על החוב דלא מהני התפיס' וא"כ ה"נ השטר כתוב' בידה. ואף כי בתומים השיגו גם בזה על הש"ך אבאר לקמן בס"ד שדברי הש"ך נכונים. וגם ממרחץ ל"ק לשיטת הש"ך בסי' ס"ו דהס' דמרחץ נולד בתחלת שנה ע"ש. והיינו תיכף כשאמר ב' הלשונות דסתרי דהיינו י"ב זהובים לשנה דינר לחודש והחוב של השכירות שרוצ' לתופסו נתחייב אח"כ וזה הוי תפיס' לאחר הס'. ועוד נ"ל דטעמו של הש"ך דס"ל דבהלוא' מהני הוא. דהנה הש"ך בח"מ סי' ע"ה סקכ"ז כתב וז"ל ונרא' דאפי' ס' הפרעון הוא קודם ההלוא' כגון' שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיע' הלו' לו מאה זהו' והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והלה אומר א"י כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של פקדון אפ"ה חייב הלו' לשלם נ' דמ"מ ה"ל החיוב ברי והפטור ס' ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף עכ"ל וכיון דמדמ' אותו לפרעון רק שמחייב אותו מטעם דהוי כא"י אם פרעתי ובס' דרדא דממונא הדין אפי' נולד בהפרעון פטורכדמוכח באה"ע סי' ק"ז גבי איבעי' דבריא שכתב כל נכסיו לאשתו דיש ספק אי מחל' הכתוב'. וכתב הרא"ש דלא מפקינן מיתמי וכן פסק בש"ע סי' כ"ז וכן מוכח מתוס' כתובות ט' ד"ה אי למיתב דאי לאו דהי' ס"ס הית' מפסיד' הכתוב' משום ס' רצון אף דזה דומ' כס' פרעון וכן מוכח בהרב' מקומות אין מספר. ולפ"ז נרא' דהש"ך לא אמר רק כשנולד ס' על חוב אם חייב לו איז' חוב דאם אמת הוא נפטר זה מחובו דיצא חוב זה בחוב זה והוי כס' פרעון על חוב שלו. ועיין ש"ג בפ' הפרה שכתב בהדיא דאם יש לו בידו כנגדו ממון הוי כטענת פרעון וחפץ לא הוי כטענת פרעון וע"ל בסי' כ"ד מ"ש בזה מש"ה המוחזק הוי כטוען שהוא שלו ושכנגדו נקרא הממע"ה אבל אם הי' הלוא' בידו ואח"כ נולד ס' על חפץ ידוע אם הוא שלו כגון שהחליף פרה בחמור וילדה וא"י אם קודם משיכ' או אח"כ שאף אם הולד שלו שייך לומר דנפטר הוא מחובו דהא פריך שומא וגביית ב"ד שהרי אם ימות הולד לא נפטר מחובו א"כ אין הס' נולד בהלוא' שלו כלל וחובו ברור רק הס' נולד בולד וכיון שחבירו מוחזק בהולד שהס' נולד בו נקרא הוא הממע"ה ולא קשה שוב ממרחץ דהא חוב של השכירות ברור והס' נולד על החפץ דהיינו אם המרחץ הוא שלו על חודש י"ג דשכירות ליומא ממכר הוא ובאופן זה לא הוי ההלוא' כתפיס'. (והן הן דבדי האסיפת זקנים בב"מ והתומים תמה עליו ולפמ"ש א"ש. אמנם לפמש"ל דבמרחץ אין הטענ' כלל על הקרקע רק על המעות א"א לומר כן) ובזה אפשר ליישב קצת גם האי דכתובות גבי אשה שמסר' לבעלה שכתב הרשב"א דלא הוי כתפיס' דהא מבואר בב"ק פ"ט דאשה שחבל' בבעלה דלא מפסדת כתובתה תיכף וגוב' היא מנכסים אחרים שיש לה וגם הוא א"י לסלק אותו בכתובתה ומחוייבת ליתן נכסים אחרים דוקא וגם אפי' יגב' מהכתוב' לא יגב' רק מטובת הנא' של כתוב' וצריך שומא וגביית ב"ד. וע' בר"ן הובא בש"ך פ"ו דאפי' שיעבוד דר"ן לא שייך בכתוב' דלא משתעבד כלל מחיים וכיון דהחוב של מסירת השעבוד הוא רק על נכסים אחרים שיש לה ולא על הכתוב' ותחלת דינו הממע"ה לא מהני מה שתפס כתובתה. גם מ"ש בתומים דאם תפס קודם הס' מחשש שמא יקרה איזה ס' ביניהם לפענ"ד ליתא דהא אסור לו לתפוס על כך והוי כגזל בידו וברשותא דמ"ק קאי כמו בשאל' ופקדון. ונרא' ברור דלדעת הת"ה דשו"פ לא מהני ה"ה במקום שלא תפס כדין דהוי כגזיל' בידו ולא מהני תפיס' קודם שנולד הס' רק במקום שהי' מותר לו לתפוס בדין כגון בב' וב' שתפס קודם שבאו העדים אחרים ולפ"ז בס' במציאות דהיינו בדררא דממונא לא משכחת כלל תפס קודם שנולד הס'. והתומים סותר ד"ע שכתב בסק"ב וז"ל דאין שייך בס' בכור שהי' הכהן תפוס קודם שנולד הספק כי מה לו תפיס' אם לא נולד הספק ולדבריו מה בכך כיון שגיל' דעתו לתפיס' שתפס הבהמ' אולי יקרה ס' מהני כמ"ש גבי שומר שמהני כשתפס אולי יקרה ס' דלסטים מזויין ורועה מזויין אלא ודאי דתפיס' שלא כדין לא הוי רק בשאל' ופקדון. והא שכתב רש"י הובא בס' ת"כ סי' ס"ה וגם בסי' ו' ובסי' פ"ג גבי מזיק דמיירי בתפס קודם שנ"ה או דס"ל כדעת מוהר"י בן ל"ב והגי"ת דשאל' ופקדון מקרי ג"כ תפס קודם שנ"ה. או דמיירי שהי' הלוא' בידו וכדעת הש"ך. וראיתי בקוה"ס שבס"ס קצה"ח שמחלק ג"כ בין כשהספק נולד לגריעותא דהתופס דהיינו בב' וב' שתפס קודם שבאו עדים השניי' ונולד ס' לגריעותא דידיה ובין כשהס' נולד למעליותא דהתופס ע"ש. ולפענ"ד עיקר הטעם פשוט דכל שלא הי' לו דין לתופסו כגזל בידו ודמי לשאל' ופקדון דלא הוי תפיס' לדעת הת"ה. ומ"ש בקוה"ס דמסי' ו' ובסי' ס"ה ובסי' פ"ג משמ' דתמיד הוי קודם שנ"ה כתבתי לעיל דלא מוכח משם. ועוד נרא' דלמאן דס"ל בתיקו דלא נקרא נולד הס' רק בשעת מעשה א"כ בניזק שטען דברים שאינן רגילים להניח בתוכו לא נקרא לידת הס' עד אחר שטען הדברים שאינם רגילים אז נולד הס' אם נאמן בטענ' זו דקודם הטענ' מה ס' הי' לנו וכיון שכן אם תפס אחד שעש' לו ההיזק קודם שטען הוי תפס בדין קודם שנולד הס' והדין ברור כנ"ל כי לא מצאנו תפס קודם שנ"ה רק בתו' והרא"ש גבי תרי ותרי ושם בדין תפס מה"ת לנו לחדש שיהי' מועיל תפיס' שלא כדין. וגם בתומים סק"ב כ"כ בפשיטות כנ"ל ואפי' אם נמצא במחברים משמעות להיפך אין ראי' די"ל או דמיירי בהלוא' וכמ"ש הש"ך או דפליגי אהת"ה וס"ל כמהריב"ל והגי"ת דשו"פ ג"כ מיקרי תפס קודם שנ"ה אבל לדעת הת"ה הדין ברור כמ"ש דבעינן שיהי' לו רשות לתפוס אז נקרא תפס קודם שנ"ה. אמנם אם הי' בידו שאל' ופקדון קודם הס' ואח"כ כשראה זה שהמפקיד מזיקו בדבר שיש בו ס' גילה דעתו תיכף שתופסו בשביל ס' זה. הדין עם התומים דתפיס' בשעת הס' מהני ג"כ דהעיקר תלוי בשעת הס' מי הי' מוציא מחבירו וכיון דאז יש לו רשות לתפוס מהני התפיס' ובזה מבואר כל מ"ש בפנים דין י"ב וי"ג:
בתומים תמה על דין זה דהא הש"ך בעצמו כתב דב' אומרים פרע וב' אומרים לא פרע דבעל המעות מוחזק וכו' ותמה אני על תמיהתו דהא ש"ך בעצמו כתב בסי' ק"ל וז"ל ועוד יש להביא ראי' ממ"ש הרי"ף פ' י"נ גבי בעיא דבעי רבא בבריא היאך תיקו הלכך מוקמינן כתוב' אחזקתו ועל הבעל להביא ראי' דתחל' ואע"ג דשאר פוסקים פסקו שם דלא מפקינן היינו משום דהתם האיבעיא הוא על הכתוב' גופיה אי אבדה כתובתה וכן הא דקי"ל כב"ה ולא כב"ש דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי היינו ג"כ דוקא על גוף השטר משא"כ הכא האיבעיא הוא מצד אחר וזה רוצה לתפוס הממון שחייב לו בשטר מספיקא דבעיא או פלוגד"ר בכה"ג נרא' דא"י לתפוס כו' וכיון דאנן קי"ל באה"ע סי' ק"ז גבי האיבעיא דבבריא היאך דמפסדת כתובתה ע"ש ע"כ מחלקינן בין אם נולד הס' על הכתוב' גופי' בין נולד הס' על החוב אחר ורוצ' לתפוס שטר ברור עבור חוב ס' בזה אמרינן שהעלכ"ד והרי"ף דס"ל דאפי' הס' בשטר גופיה מ"מ גוב' כתובתה אפשר דס"ל דגם בב' וב' השטר בתוקפו או יש לחלק אבל לדידן דקי"ל דס' אי מחל מבטל ליה לשטרא באה"ע סי' ק"ז הנ"ל. וכן בח"מ סי' מ"ג סכ"ז גבי משחל לו תביעות שיש לו עד עכשיו. וכתב הש"ך סי' מ"ב סקי"ח דהטעם משום דהוי קודם שנולד הס' ואפי' טוען שמא עכצ"ל חילוק הנ"ל. וכל הקושיות שהקש' שם לק"מ לפ"ז:
מהרא"ש ספ"ק דבכורות שמביא ראי' דתפיס' ברשות מהני מכור בשלשים מוכח דלידת הספק נקרא משע' שאמר ב' הלשונות דסתרי דאלת"ה רק שלא נקרא לידת הס' עד אחר המעש' אין כאן ראי' דתפיס' ברשות אחר שנולד הס' מהני דכל הראיות שמביא שם הכל קודם הס' הוא וכ"כ בתומים. ובס' ת"כ כתב דתיקו הוי כנולד הס' בשעת חתימת הש"ס משא"כ בפלוגתא דרבוותא מטעם כיון שהדיין יכול להכריע לא נולד הס' מיקרי. ותמה בתומים דהא מ"מ נולד הספק תיכף היאך יכדיע הדיין והתופס אח"כ הוי תופס אחר שנולד הס' ע"ש ולענ"ד נרא' בפשיטות דהא הרמב"ן כתב דס' דממון נלמד מס' דאיסורין והט"ז בי"ד סי' נ"ח סק"ו כ' דאף דס' חסרון ידיע' לא שמיה ספק מ"מ בספק שכולל כל הדור שמיה ס'. ולפ"ז לק"מ דתיקו הוא ספק הכולל כל הדור מקרי ספק משא"כ בפלוגתא דרבוותא שהדיין יכול להכריע אין הספק כולל כל הדור הוי כס' חסרון ידיע' דלא נקרא ס' כלל דהא כל דין אנו מסופקים קודם שמעיינים בו ולא נקרא ס' עד אחר שהניחו הב"ד שקיבלו עליהם בספק אז נקדא ספק והתופס קודם לזה הוה תופס קודם שנולד הספק:
דין זה פשוט כמ"ש הסמ"ג דכל שתחלת דינו הממע"ה לא מהני תפיס' וכאן הי' תחלת דינו של התופס השני הממע"ה לא מהני תפיסת הראשון ממנו וכ"כ התומים כמה פעמים דלא כבעל קונטרס הספיקות בס"ס קצה"ח שנסתפק בזה:
הטעם כיון דאם הי' הדין ברור הוא שלו וא"צ להוציא לא נ' הממע"ה וכן בבכורות גבי נתן לו קודם ל' ומת הבן ביום ל' אף שהמעות בפקדון בידו מ"מ אם אמת הוא שהדין עמו א"צ להוצי' דהא הבעלים החליטו בידו אם יהי' הבן בר פדיון לא נקרא הממע"ה. גם מ"ש בפנים גבי השכיר מטלטלין בי"ב זהובים לשנה מדינר לחודש דמהני תפיס' נלמד מהא שכתבו התו' בב"מ דף ק"ג ד"ה פרדיסי וז"ל וקשה דבב"ב אמרינן ארעתא תרתי משמע וכו'. ועי"ל דבמטלטלין אזלינן בתר מאן דתפיס השתא היכא דליכא חזקת קרקע כנגדו ומה לי שהספק הוא בלשון פרדיסי ומה לי בשהספק הוא בין תפוס לשון ראשון או אחרון ואדרב' בשני לשונות עדיף דחד לשון מסייע ליה כמבואר בת"כ ובתומים:
כן כתב הש"ך. ובתומים תמה דבבכור שמת ביום ל' ג"כ בטעות הי' שהי' סבור שיחי' וכן בספינ' דסי' שי"א הי' סבור שלא יטבע הספינ' וכו'. ולפמ"ש הדבר פשוט דשם בשעת לידת הספק אלו הי' הדבר ברור הוחלט בידו וא"צ להוציא דהא הבעלים נתנו לו אדעתא דהכי לא נ' הממע"ה משא"כ כשנתנו לו בטעות אחר המעש' כיון דבשעת מעש' כבר הוי כאלו הדין נפסק הממע"ה כמ"ש הסמ"ג וא"כ מה שנתן אח"כ נתינ' בטעות כמאן שלא נתן לו דמי. ומ"ש בפנים דבמקח מהני נתינ' בטעות נלמד דהש"ך תמה על הסמ"ג שפסק בכל ס' ממון דמוציאין גבי הקנ' קרקע לאחד ומטלטלין לאחר דהוא איבעיא בש"ס אי קנה אג"ק ופסק דאי תפס א"מ ותי' בתימים דכל זמן שלא חזר בו נקרא קודם לידת הס' והוא תמוה מאוד דמה לנו לחזרתו הא אם אינו קונ' אפי' לא חזר בו אינו קונ' שיהי' שלו ולפענ"ד הדברים פשוטין דהא בש"ע סי' ר"ס גבי מוכר דשלב"ל פסק ג"כ דאי תפס א"מ ושם הטעם משום דבזביני מחיל' בטעות הוי מחיל' וכתבו התו' בב"מ ס"ז ד"ה התם זביני וז"ל זביני ולא מחיל' בטעות הוא דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותא ולכך אית לן למימר דאפי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר עכ"ל. וה"נ בקרקע לאחד ומטלטלין לאחר כיון שהוא זביני וכן פסק ג"כ בש"ע סי' ס"ו גבי מכר שט"ח בלא כתיב' ומסיר' דמהני תפס מה"ט כנ"ל:
ע' בת"כ שהביא בשם מהר"י מינ"ץ שהקש' דברי הרא"ש אהדדי דגבי משיכ' בגמל והנהג' בחמור דאיכא חד צד דלא קני בסי' רע"א כ' דבמציא' והפקר נחשב זוכ' הראשון מרא קמא ואין אחר יכול לתפוס ממנו וכ"כ במשוך בהמ' לקנות כלים בסי' ר"ב וגבי החזיק בקרקע לקנות חברתה דסי' רע"ה סעיף ט' כתב דהשני קנה ולא הראשון. ותירץ דשאני משיכ' בגמל דאף דלא קנה מיקרי מוחזק משא"כ גבי קרקע אי לא קנה לא הוי אפי' מוחזק. ותמה בתומים מהאי שכתב הרא"ש גבי זרק ארנקי ויצא דרך פתח דסי' רמ"ג דשם ג"כ אי לא קנה לא הוי מוחזק ואפ"ה כתב הרא"ש דהראשון קנה. ובתומים כתב בזה דרך רחוק וגם הוא תמוה ולא רציתי להאריך. ואא"ז הגאון חכם צבי בהגהותיו לט"ז כתב לחלק בין קרקע למטלטלין ע"ש וכן חלקתי בפנים. אמנם מ"ש הטעם דלא מהני תפיס' במקח משום דבמקח אין יוצא מרשותו ולא מהני אף להרמב"ם והמחבר. ול"ד לשאר ס' שבתלמוד תמוה לי דהא בסי' ר"ב בקרקע לאחד ומטלטלין לאחר מהני תפיס' וכן בהרב' מקומות כ' המחבר דמהני תפיס' בקנין ספק בסי' ק"ן סעיף י"א ובסי' ר"מ סעיף י"א. ולפענ"ד כדברי הח"צ הנ"ל לחלק בין מטלטלין לקרקע ולא מטעמיה רק מטעם אחר דבב"ב דף קמ"ב אמרי' גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שהית' אשתו מעוברת חייבין להחזיר החזירו כולם ואחר כך שמעו שמת הבן או שהפיל' אשתו החזיק בשני' קנה בראשונ' לא קנה ומסיק רבא הטעם דרפויי מרפיין בידייהו ופי' רשב"ם הא דמחזיק בראשון לא קנה לאו משום עיבור הוא דהא אין עיבור יורש אלא מעיקרא כשהחזיקו רפוי קמרפיין בידייהו וכו' ולא נתכוונו להחזיק לגמרי דהא מספקא להו אם יש לו יורשין ושמא לא תפיל וכו'. אלמא דכל היכא שהי' מסופק בשעת קנין לא קנה ומש"ה ה"נ בהפקר כשעש' קנין בספק כגון בהחזק בשדה לקנות חברתה דהוה רק ס' קנין ואפי' מוחזק לא הי' כמ"ש הש"ך והתומים ובספיקא דדינא קיי"ל דדיינא דעביד אין מחזירין הדין כשלא הי' הדין להוציא מהמוחזק א"כ בשעת קנין רפוי מרפיין בידייהו אולי יכריע הדיין ויפסוק דלא קנה ולזה קנין שלו לאו כלום הוא ולהכי החזיק בשני' קנה בראשונ' לא קנה כמו בב"ב שם גבי גר שמת משא"כ בזרק ארנקי הנ"ל אף דג"כ לא הי' תפיס' כמ"ש בתומים מ"מ לא שייך סברא דרפויי מרפיין בידיה דלא נתכוין לקנות דהא התם מטעם חצר הוא וחצר קונ' שלא מדעת קנין והתם בב"ב גבי גר שמת דלא חולק ומשמ' דאפי' במטלטלין שקנ' מטעם חצר אפ"ה המחזיק בשניי' קנה יש לומר דשם מטלטלין כיון שהחזירו כולם בשמעם שיש לו בן איאושי מייאשי כמו בשור הנסקל שהוזמו עדים ולא הוצרך לטעם דרפויי מרפיין רק לקרקע דבקרקע בעינן כוונ' לקנין משא"כ הכא בזרק ארנקי דמיירי במטלטלין קנה מס' דכל כמה דליכא חזקת מ"ק כנגדו נכנס לרשותו בס' קנין כמ"ש הפוסקים ומש"ה הראשון קנה ובמשיכ' בגמל וכן במשוך בהמ' לקנות כלים אף דמשיכה בעי ג"כ לכוונת קנין מ"מ לא שייך סברא דרפויי מרפיין בידייהו דהא כתב הש"ך והתומים דמשיכ' בגמל וכן במשוך בהמ' אף דלא קנו מיקרי מוחזק ובמוחזק אי עביד הדיין והוציא בס' קנין הוי טעות בדבר משנ' עיין תומים סי' ך"ה ובחידושינו שם א"כ לא שייך שום סברא דרפויי מרפיין משום שמא יפסוק הדיין להיפך דנגד המוחזק הוי טעות בדבר משנ':
הש"ך מביא ראי' מהא די"ל קים לי בנדוניית חתנים בפלוגתא דרש"י ור"ת וכו'. ובתומים הקש' דשם איתרע חזקת האב והא ראי' דהא כשהוא ביד שליש חולקין ותמה אני על תמיהתו דשם כשהוא ביד שליש טעמא אחרינא איכא דכשהוציא האב המעות ליד שליש אסח דעתיה מיני' כמ"ש הח"מ באה"ע סי' נ"ב סקי"ד. גם מה שהקש' התומים על מה שכתב הש"ך הטעם דהוי כטוען ברי ע"פ הפוסקים כמו בטוען ברי ע"פ עדים וע"ז מקש' הא בתרי ותרי בעינן שיטעון ברי בפירוש. ונרא' דעת הש"ך דבשלמא בתרי ותרי לא יוכל לטעון ברי ע"פ העדים דהא אין יכול להכחיש העדים האחרים משא"כ במחלוקת הפוסקים שניתן בידינו רשות להכריע גם הוא יכול לטעון ברי קים לי בראיות שאין הדין כהפוסקים החולקים דהא רשות לסתור דעת הפוסקים. ונידון מה שכתבתי שי"ל קים לי כמיעוט הפוסקים ואף שמדברי התו' ספ"ק דכתובות שכתבו דאף לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר בא לידו אבל הכא מוד' דאזלינן בתר רובא וכו' מוכח דשלא ברשות א"י לתפוס נגד הרוב מ"מ נרא' דזה דוקא בטוען שמא לא מהני תפיס' נגד הרוב אבל בטוען ברי מהני תפיס' נגד הרוב דהא טוען ברי מהני כמו בתופס ברשות וכיון דבתופס ברשות מהני נגד הרוב כמו כן מהני בטוען ברי תפיס' נגד הרוב:
כן הכריע הש"ך והח"מ והב"ש באה"ע סי' ע"ו סעיף ג' גבי אם אביה תפס בשביל' ע"ש וכן עיקר דלא שייך כלל חזקת ממון כשהוא בידו אפי' הוא שליח:
כבר נתבאר זה כל הצורך בביאורים לעיל אות ג'. ונידון מה שכתבתי בפנים בתרי ותרי בתנאי הוא מדברי הרשב"א בתשו' סי' תתקע"ב והמשנ' למלך בפ' ט"ו מטוען כתב לחלק בין שהס' הוא בעיקר התנאי ובין כשהס' הוא במקום התנאי. ומה שחלקתי בפנים בין כשהתנאי בקום ועשה לתנאי שהוא בשב ואל תעש' נלמד מדברי הריטב"א הובא בש"ך סי' מ"ו סקק"ז ע"ש והטעם כתב הרשב"א דכל הטוען דבר מחודש עליו הראי' ומוקמינן הדבר בחזקת כמו שהי' קודם וא"כ מ"ל שהס' במציאות או שהס' הוא מכח איבעיא בש"ס. נידון פלוגתא דרבוותא שיכול לומר קים לי בקרקע מבואר ברא"ש בסנהדרין ובתשוב' הובא בס' ת"כ סי' צ"ו לפ"ז ל"ק נמי מה שהקשו אהא דסי' שי"ב סעיף י"ט דמוכח דמהני תפיס' בקרקע ולפ"ז ל"ק דתיקו דמי לפלוגתא דדבוותא כמ"ש הש"ך כיון דיכול לפשוט האיבעיא יכול לומר קים לי כשתפס ועמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קס"ו בד"ה תיקו ובדף ל"ב בתו' ד"ה והלכתא כוותי' דרבה רק שהתו' כתבו שהוא דוחק. אמנם הרא"ש בתשוב' כלל א' הובא בספר ת"כ שהעיד שקבל' בידו שהוא כך ויתר הדברים המבוארים בפנים בזה הן פשוטין:
כן היא מסברא פשוט' ועיין כנה"ג:
בש"ך בסי' זה סי' ק"ך מסיק דאין מוציאין ממון בס"ס. והאריך לפרש דברי התו' בכתובות ט' שהוכיחו דמוציאין ממון בס"ס מהא דאמר ר"י גבי עד שלא ארסתיך נאנסת והי' מקחי מקח טעות דלא מפיה אנו חיין ונותן לה מנה למאן דס"ל כנס' בחזקת בתול' ונמצאת בעול' יש לה כתוב' מנה ואף דאיכא ספק תחתיו ברצון ולית לה כלל ועל כרחך משום דאיכא ס"ס. וגם בתומים האריך לפרש דברי תו' אלו וגם דברי התו' כתובות י"ב ד"ה וניחוש שמא תחתיו דמשמ' מדבריהם שמוציאין ממון בס"ס וע"ש בדברי הש"ך והתומים שמפרשין דברי התו' בדוחק גדול. ולפע"ד נרא' שהוא נכון בפשיטות דהא הש"ך בסי' ק"ל כתב דלא מהני תפיס' כשיש לשכנגדו שטר משום דשטר הוי כגבוי מה"ט אמרינן מגו להוציא בשטר כיון דהוי כגבוי ואפי' להתומים דפליג שם אהש"ך כתב דכ"כ מועיל השטר דלא יהי' שכנגדו מוחזק כלל ולא נקרא להוציא ממון ע"כ. ואפי' למ"ש הש"ך שם דאם יש ס' בגוף השטר לא הוי כגבוי מ"מ הא המהרש"א בכתובות דף ע"ו בד"ה רישא מנה כתב דאשה כיון שהשטר בידה נקראת מ"ק נגד ס'. והריטב"א כתב שם בפשיטות שהוא כן א"כ אין ראי' מדברי תו' אלו דמהני ס"ס להוציא ממון רק כשיש שטר בידו דמשום שטר לא הוי הב' כמוחזק מש"ה כשיש ס"ס דהוי כמו רובא מסייע להתובע מוציאין ממון דהא אפי' כשמגו מסייע להתובע מוציאין ממון אף דמגו גרע מחזק' מכ"ש כשרובא דעדיף מחזקה מסייע לשטר וכן ס"ס הוא מטעם רובא ועוד ס' רצון דומ' לס' פרעון רק דל"ד לא"י אם פרעתי כיון שהוא דררא דממונא שיש ס' לב"ד בלא טענותיהם והכנגדו ג"כ מסופק מ"מ מצינו לענין כמה דברים שס' הנולד בפרעון עדיף מס' הנולד בגוף החיוב כמ"ש הכנה"ג לענין תפיס' ע"ש. ובזה מבואר מ"ש בפנים:
בח"מ סי' רס"ח בהג"ה פסק בשם ת"ה בנידון זה לחלק בין עמד בדין בפעם א' דאז אמרינן קם דינא וא"י לבוא עליו בממ"נ משא"כ בלא עמד בדין עדיין בפעם הראשון יכול לבוא עליו בממ"נ. ובת"ה כתב ראי' לזה מיבמות דף ל"ז מספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם וגם בתר דפליג יבם בנכסי מיתנא דבא עליהם מכח ממ"נ ג"כ וקי"ל שם דקם דינא וכתבו התו' שם דדוקא בתר דפליג. והטעם כיון דפליג כבר אסח דעתיה ונתייאש וה"נ כיון שעמד בדין כבר נתייאש. והש"ך בסיום ספרו תקפו כהן חלק עליו דהא ביבמות שם מדמ' לה למי שאבד' לו דרך בתוך שדיהו בחד דאתי מכח ד' ושם לא עמדו בדין קודם. ולזה פסק הש"ך דלא תלוי כלל בעמד בדין דהא שם אפי' חלקו בינם לבינם קם דינא. לכן מחלק דבחד גברא יכול לבוא עליו בממ"נ אפי' עמד בדין בפעם הא' אבל בב' גברי דהיינו שהדין הא' הי' עם א' וזכה בדין ואח"כ באו הנכסים ליורש או ללוקח אז אין יכול לבוא עליו הבא מכח הא' מכח ממ"נ ומדמ' זה להא דמבואר בסי' מ"ט ביב"ש שערב בשביל יב"ש או קנה שדה או ירש מיב"ש דא"י לבוא עליו מכח ממ"נ ע"ש. ובתומים תמה ע"ז דאין הנידון דומ' לדאי' דבערב שאני דהדין דצריך לתבוע להלו' תחל' ולא נתחייב באופן אחר ומש"ה שפיר א"י לתבוע להיב"ש השני בממ"נ שיכול לומר אני ערב וכיון שאינך יכול לתבוע להלו' לא נתחייבתי לך משא"כ הכא דבטוען שנתחייב לו בודאי בממ"נ ואין חילוק כלל בין ב' גברי לחד גברא ולזה מסיק כהת"ה ורמ"א בסי' רס"ח. ומביא ראי' מהטור וש"ע בסי' ש"צ גבי כישכש' באמת' שיש ס' אי הוה קרן או רגל והזיק' בזה ברה"י וברה"ר דא"י לבוא עליו בממ"נ אף שהוא בחד גברא. ולפענ"ד אין שום ראי' מזה דשא"ה דידוע דקרן תמה אינו משלם אלא מגופו דיוחלט השור ואין על הבעלים שיעבוד הגוף כלל דאפי' שומר אינו עליו ורגל מועד הוא ומן העלי' משלם ושיעבוד הגוף אית ליה על הבעלים והנכסים המה מטעם ערבות דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וא"כ כשבא לגבות מן השור מכח ממ"נ דמי ממש להא דסי' מ"ט ביב"ש שקנ' שדה מיב"ש או ירש שדה מיב"ש דא"י לגבות מכח ממ"נ כיון דא"י לתבוע להלו' ונכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה אף הערב דהיינו הנכסים א"י לתבוע מהן וה"נ ממש להא דמי' כיון דבס' קרן ליכא שיעבוד הגוף ובא על השור מכח עצמו ומכח ס' רגל בא על השור מכת ערבות דנכסי דבר אינש אינון ערבין וכיון שא"י לבוא על גופו מכח ממ"נ א"י לבוא גם על הנכסים ודוקא במקום שכבר נפטר מתביע' אחת דמי להא דיב"ש הנ"ל כמו שדמה אותו הש"ך הנ"ל אבל בהיזק ברשות הניזק שלא נפטר עדיין משום תביע' יכול לתובעו מכח ממ"נ דדמי להערב מוד' והלו' כופר והא דפטור בב' יב"ש הנ"ל יבואר בסי' מ"ט אי"ה משא"כ הכא. ובעיקר טעם מחלוקת הת"ה והש"ך ירא' דהי' קשה לו להש"ך בהא דמי שאבד' לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דאמרינן קם דינא מטעם דמצי לומר אי שתקת והטעם כתב הר"ן בפ' החולץ דכיון שאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהן כדאמרן הרי הוא נכנס במקומן לגמרי וכאלו החזיר להם שטרותיהן ודן זה עמהן וזכו בדין דמה מכר א' לב' כל זכות שתבוא לידו בין מה שהוא שלו ודאי בין שזכו בו מחמת ס' עכ"ל הר"ן שם וכן הוא הלשון ממש בח"מ סי' קמ"ח סעיף ב' עיין שם ולכאור' תימא דא"כ אם גזל ראובן משמעון קרקע ולוי עד בדבר ולא הי' יכול שמעון להוצי' מראובן בדין כיון שאין לו ב' עדים ואח"כ קנה לוי מראובן השד' ודאי דא"י לוי לומר מה מכר א' לב' ולקחתי כל זכות הראשון וכיון שמראשון אין אתה יכול להוציא גם ממני לא תוציא מטעם אי שתקת הנ"ל והא ודאי ליתא. כדמוכח בב"ב דף ל' לגבי מי לא קא מודית. וכן נרא' דאם ראובן גזל שדה אחת משמעון ויש לו לראובן עוד שדה אחת שלו ולוי יודע מזה רק שא"י איזהו ולוי לקח שניהן דחייב להחזיר לראובן שדה אחת וכן נרא' דאם לוי לקח שדה אחת מראובן ושדה א' משמעון ויודע ששד' אחח גזול' מיהוד' וא"י איזהו דחייב להחזיר אחת כיון שיכול לבוא על שדה אחת ממ"נ אף שהנגזל א"י לברר בעדים וראי' לזה דהש"ך בעצמו כתב שם בסיומא דס' ת"כ דאם יב"ש גזל שדה מראובן ואין העדים יודעין איז' יב"ש ואח"כ מכר יב"ש א' כל שדותיו ליב"ש השני דיכול ראובן להוציא שדה אחת מיב"ש ע"ש אף שאין ראובן יכול לברר בעדים איזהו הגזלן ואיז' שדה היא גזול'. והדין עמו דהא בבכורות מ"ח גבי יב"ש שקנ' השד' מיב"ש דא"י לבוא בממ"נ אמר התם הטעם כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין וכו' משמ' במקום שיכול לבוא על גוף הנכסים בממ"נ דהדין עמו וא"כ בחד דאתי מכח ד' דבודאי אם א' מהד' לקח מהג' ג"כ דינא כחד דאתי מכח ד' וזה בודאי דמי להא דיב"ש שגזל ומכר ליב"ש שכתב הש"ך הנ"ל שהדין עם ראובן וא"י הקונ' לטעון קניתי כל זכות הראשון וכן הוא ג"כ מסברא דכי משום שא"י לברר איז' שדה הוא שלו יאכל הלה את שאינו שלו וחדי דהא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו ובחזקת מ"ק עומד ולא יחלוק בזה כ"א המתעקש ואוהב עול וא"כ בחד דאתי מכח ד' הנ"ל מה"ת יהי' יכול לומר קניתי זכות הראשון וכיון שמהראשון א"י להוציא גם ממני לא תוציא הא גם בזה הא דא"י להוציא מהראשון הוא מטעם שא"י לברר (וע"ע מש"כ בזה לתרץ בסי' קמ"ח) וע"כ צריך לחלק דדוקא בגזיל' שידוע לנגזל ולגזלן רק שהגזלן זוכ' במה שמשקר לפני ב"ד והנגזל א"י לברר משא"כ כאן שהוא ספק לשניהם ונרא' לב"ד שס' זה הוא מילתא דלא עבידא לגלויי כעין שכתב הרא"ש בב"מ דף ק"י והב"ד מזכין אותו מספק וזכין בו באמת מטעם יאוש בעלים כמ"ש הת"ה שייך לומר מה מכר א' לב' כל זכות רק הש"ך סובר דיאוש לא מהני רק נגד גוף הדבר דמצינו יאוש לפעמים דמהני אף בקרקע כמבואר בח"מ סי' רל"ו ס"ט ושם יבואר אי"ה איז' יאוש מועיל לקרקע וקי"ל דיאוש לא מהני רק שנקנ' גוף הדבר אבל נגד הדמים מהגזיל' לא מהני יאוש כדאמרינן בב"ב מ"ד נהי דמייאש מגופיה מדמי' מי מייאש וכ' רשב"ם וז"ל וכי מוחל הוא לגזלן דמי גזילתו וכללא הוא דלעולם במקום שקנ' גוף הדבר ביאוש נתחייב בדמים וכיון שכן יפה כ' הש"ך בב' גברי דדמי לערב דנגד החיוב דמי' נכסי אינון ערבין ביה וכיון שא"י לתבוע גופו גם הנכסים א"י לתבוע משא"כ בחד גברא יכול לתבוע ממ"נ דלא מהני יאוש שיפטור אף מהדמים. והת"ה סובר דהאי יאוש לא דמי כיאוש דעלמא דכאן מחיל' ומתנ' גמור' היא. ונידון מה שהקש' הש"ך דהא גבי ספק ובני יבם לא בעינן עמד בדין ואפי' חלקו בינם לבינם סגי. נרא' ליישב דהכא בפ"ד שאני כיון שיש כח ביד הדיין להכריע כא' מהן בראיות וכשהדיין מכריע א"י לומר קים לי כמ"ש מהרש"ל הובא בס' ת"כ לא מייאש נפשי' עד עמדו לדין והדיין פסק לזכות המוחזק. ונרא' דהעיקר כהש"ך כיון דקיי"ל דתפיס' מהני בספיקא דפ"ד לא הוי מחיל' ות"ה לשיטתו שפסק דלא מהני תפיס' בפ"ד. אמנם בס' דלא מהני תפיס' א"י לבוא עליו בממ"נ אחר שעמד בדין כדעת הת"ה: