טור חושן משפט/הלכות גביית חוב מהיתומים

מתוך: טור חושן משפט קז (עריכה)

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קז (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

גביית חוב מיתומים

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן: בד"א שהניח להן אביהן אחריות נכסים שאז נשתעבדו אלו הנכסים בחיי אביהם אבל אם לא הניח להן אחריות נכסים מצוה עליהן לפרוע חובות אביהן משום כבוד אביהן: אבל אין כופין אותן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים וטעמא משום דמצות כיבוד היא מצות עשה שמתן שכשרה בצדה וכל מצות עשה שמתן שכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה אבל אם לא ירשו כלום מאביהן אין חייבין לפרוע חוב אביהן ואפילו מצוה נמי ליכא:

טען היורש שאביו לא הניח לו ממון ואינו חייב לפרוע חוב אביו משלו כתב רב אלפס בתשובה אם טען המלוה וודאי שאביו הורישו ממון נשבע היורש היסת ונפטר ואם טוען שמא אין עליו אלא חרם סתם כדין כל הבא בטענת שמא אבל אין להשביע משום תקנת הגאונים שתקנו להשביע ללוה שלא תקנוהו אלא על הלוה בעצמו אבל לא תקנו על היורש:

יורש שמכר כל הנכסים ודאי בע"ח טורף מהלקוחות אפילו אם יש ביד היורש נכסים משלהן לפי שהנכסים שלהן אינם משועבדים לחוב אביהן: ואם היורש רוצה לסלק המלוה במעות יכול לסלקו מהנכסים שמכר אע"פ שלא ירש המעות מאביו אלא אם כן עשה אביו נכסים אלו אפותיקי מפורש לבע"ח אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלי ולא מעות אלא קרקע ורוצה ליתן למלוה כדי לסלקו מן הלקוחות יכול המלוה לומר איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך שהם משועבדים לי ואפילו הם פחותים מנכסי היורש שאין מכריחין לאדם ליטול נכסים שאינו חפץ בהן ולא היה שיעבודו עליהם:

ואם אין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לעכו"ם או מלוה על פה או מלוה בשטר ולא שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי לדברי רב האי גאון שפירש בההוא דיתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו דבתר דתקינו מזוני ממטלטלי דיתמי חייבים לזונם מן הדמים הכי נמי כיון דבעל חוב גבי ממטלטלי דיתמי גבי נמי מהדמים וא"א הרא"ש ז"ל תמה על דברי רב האי וכתב כיון דהני זוזי לא אישתעבדו אבנות אלא שעבודייהו אניכסי אבוהון וכיון שמכרו ואין יכולין לטרוף הפסידו מזונותיהם למה הדבר דומה למלוה ע"פ שיצא על היתומים ומכרו הנכסים שאין ב"ח גובה מן המעות שבידם ולא הני זוזי שבק אבוהון ע"כ נמצא לפי דבריו אין ב"ח גובה מהמעות שבידם ונ"ל שאם מכרו קרקע שחייבין לשלם ולא מטעם חוב איבן אלא מטעם מזיק שיעבודו של חבירו דקי"ל שהוא חייב ואין לך מזיק גדול מזה שהכניסו למקום שאינו יכול לגבותו:

ואם ימכרו מטלטלין אין חייבין לשלם שאין שיעבוד ב"ח על המטלטלין אע"פ שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי היינו דוקא בעוד שהם בידם אבל אם מכרו נוקמיה אדאורייתא ואין חייבין לשלם ומיהו א"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבין לשלם שאפילו מזיק שיעבודו של חבירו ליכא כי לא קלקלו גוף הקרקע כלום עד כאן אף על פי שנראה לחלק כמו שכתבתי אינו משיב על דבריו:

גבו קרקע בחובת אביהן אותו הקרקע משועבד לב"ח של אביהם כאילו היה גבוי כבר בחיי אביהן:

תפש המלוה מטלטלים מחיים גובה מהם:

טען המלוה שמחיים תפשן והיורש טען שלאחר מיתה תפשן על היורש להביא ראיה או ישבע המלוה שכך וכך הוא חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן וכולל בשבועתו שמחיים תפשן: ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תשפן כתבתי למעלה בסימן ס"ד:

כתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר עד כאן וכ"כ הרמב"ם כבר תנו הגאונים האחרונים שיהא בעל חוב גובה מהיתומים ממטלטלי שירשו מאביהן וכן דנין ישראל בכל בתי דינים שבעולם:

ובמערב כותבין בשטר חוב שיש לו לגבות מהמטלטלין ומן המקרקעי בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יתר על התקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה ונמצא גובה ממון של יתומים שלא כדין שאין בה בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים ע"כ: וי"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תיקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה שיגבו מטלטלין שירשו מאביהן דאומוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי:

וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים בין אם גבו קרקע או מעות: ואם ירשו קרקע ומטלטלין ואינו מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו והיתומים רוצין שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להן שלא תיקנו להכריחם ממטלטלי אלא כשאין להם קרקע אבל כשיש להם קרקע דינו במקומו עומד שמטלטלין שלהם אינם משועבדים לב"ח:

היה על אביהם חוב של מנה והניח קרקע שוה נ' זוז ומת ובא ב"ח וטרפו ונתנו לו היורשים נ' זוז סתם ולקחוה ממנו יכול לחזור ולטרפו בשביל נ' זוז הנשארים אלא א"כ פירשו אלו החמשים זוז שאנו נותנים לך הן בשביל הקרקע ששוו נ' זוז:

ירשו האחים קרקעות מאביהן וחלקום ובא הב"ח לטרוף אם לא ירשו אלא שני שדות ולקח כל אחד שדה אחת אינן יכולין לומר לבעל חוב קח מכל אחד חצי שדה שהן במקום אביהן: ואילו היה אביהן קיים ואומר טול מכל אחד ואחד שבשדותי חלק חובך משדה זו חלק חובך משדה זה אין שומעין לו אלא ב"ד מגבין לו כל חובו משדה אחת כך כשבא לגבות שדה מהיתומים נוטל שדה אחת מאיזה מהן שירצה אבל אם ירשו ד' שדות וחובו כנגד ב' שדות אינו יכו לומר אקח מאחד שני שדות אלא יקח מכל אחד שדה אחת כיון שיכול ליקח מכל אחד שדה שלמה צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת ואם עשאם לו אפותיקי אז ודאי יגבה הכל מאחד מהם לא מיבעיא אם עשאם אפותיקי מפורש שאמר לא יהי לך פרעון אלא מזו שנוטל מאחד הכל אלא אפילו לא עשאו לו אפותיקי מפורש אלא שיעבד כל נכסיו לו וסיים לו קרקע אחד במצריו להיותה תחילה לפרעון אם ירצה גובה הכל מאחד והאידנא דשקיל בעל חוב מהיתומים כתקנת הגאונים אי יהבינן לו מעות או מטלטלי שקיל מכל אחד ואחד כפי מנתיה דיליה: בד"א שכולם מצויין לפנינו אבל אם אין כולם מצויין לפנינו א"צ לחזור אחריהם אלא יקח כל חובו מאותו שלפנינו והוא יחזר אחר האחרים:

ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו או נתנו במתנה ובא בעל חוב אביהם לטרוף מהלוקח שקנה מהיורש ואומר הנחתי לך בני חורין ביד היורש הא' לגבות מהם כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב: דלא אמרינן אין גובה מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אלא כששיעבד הלוה נכסיו אבל גבי יורש או לוקה ששיעבדו לא אמרינן הכי הילכך יטול חצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מצוה על היתומים וכו' בפרק הכותב (פו.) א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי דאעביד מצוה מאי אמר ליה תנינא במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו וכתבו התוספות פריעת ב"ח מצוה בדאיכא אחריות נכסים מיירי דעלה איתמר מילתיה דרב פפא בערכין וקאמר דאפ"ה אין נפרעין מנכסי יתומים דלא בני מיעבד מצוה נינהו אבל מנכסי יתומים גדולים נפרעין אבל בדליכא אחריות נכסים מצוה על היתומים ואין כופין כדמוכח במי שהיה נשוי (צא:) גבי ההוא דשבק קטינא דארעא וטעמא משום דהוי מצות כיבוד מצוה שמתן שכרה בצדה ואין בית דין שלמטה מוזהרין עליה וכן כתב הרא"ש וכתב עוד ויראה דהאידנא דתקון רבנן בתראי לגבות ממטלטלי (כל) שיעבוד וסמך המלוה במטלטלי כמו במקרקעי כופין אף במטלטלין וכן עמא דבר עכ"ל וכתבו רבינו לקמן בסי' זה. והר"ן כתב בשם ר"ח אהא דתניא במצות עשה וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלים דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא ההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עכ"ל ואפשר שדברי ר"ח הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש וז"ל הרשב"א בתשובה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ואפי' בשוטי כייפינן וה"ד כגון שירשו מאביהם מטלטלין והיתומים גדולים דהו"ל בני מיעבד מצוה ושאין לאחרים עליהם חוב דכי הוה להו חוב מצד עצמן בכי הא מצוה עליהם טפי לפרוע חובת עצמן מלפרוע חובת אביהם וכן נמי כשישנן כאן ואפשר לכופן בגוף אבל אם אינם כאן אין יורדין לנכסים והיינו דתנן בפרק הכותב (פד.) מי שמת והניח אשה ב"ח ויורשים וכו' אלא ינתנו ליורשים ולא אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם והיינו דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (צב.) אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה וכו' ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אלמא אפי' חוב שעל שמעון רואין אותו כמטלטלי דיתמי ומפקינן מיניה ויהבינן להו כל שכן דלא כייפינן להו לפרוע חובת אביהם אלא דהני דפרק הכותב ופרק מי שהיה נשוי מחדא מהני תלת אנפי דאמרן אינהו הא בגדולים ואיתנהו הכא דאיפשר למכפינהו וליכא עלייהו חוב מחמת עצמן במטלטלי דשבק אבוהון מפקינן מינייהו בשוטי וכדמוכחא מתניתין דפרק מי שמת (קנז.) מי שנפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו וכו' ומדפליגי בהכי בכפיית ב"ד הוא מתניתין ואוקמה רב נחמן במצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ"ל. ומ"ש רבינו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה וכו': ומ"ש אבל אם לא ירשו כלום מאביהם אין חייבים לפרוע וכו' כן נראה מדברי ר"ח שכתבתי בסמוך וכן היתומים שירשו מטלטלין משמע הא לא ירשו לא מיחייבי וכן דעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א ממלוה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מן המטלטלין שהניח. וכתב הר"ן שכן דעת הראשונים וכן דעת בעל העיטור וכן הסכים בעל התרומות בשער ס"א דאפילו ממקרקעי שקנו הם אין מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם וכתב שכן משמע מתשובות הרי"ף שכתב רבינו בסמוך. וכתב ה"ה שכן דעת רוב המפרשים וכתבו דהכי מוכח בס"פ מי שמת ושלא כדברי הרשב"א שכתב דמטלטלי דאבוהון מצוה וכופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שמת דבדיני כפייה מיירי ואוקימנא לה משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם מנכסי דידהו מצוה ואין כופין אותם והיינו ההיא דפרק מי שהיה נשוי ובהגהות אשר"י פרק הכותב תלה הדבר בפלוגת' דסוף פ"ק דקידושין (לב:) אם חייב לכבד אביו משלו או לא: ולענין הלכה כיון דהרי"ף והרמב"ם וכל הני רבוותא מסכימים לדעת אחת הכי נקיטינן: אם יכול היורש לומר לב"ח הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום עיין בסימן רע"ח: כתב הריב"ש בסימן תע"ח אף אם ירשו קצת נכסים לא נתחייבו לפרוע חובות מורישם זולתי כפי מה שירשו וזה מבואר:

טען היורש שאביו לא הניח וכו' כתב הרי"ף בתשובה אם טען המלוה וכו' כתבו בעל התרומות בשער שני שיש מהמורים שהורו שהיתומים נשבעים שבועת תקנת הגאונים ודחה הוא ז"ל דבריהם וכתב שכדבריו כתב הרי"ף בתשובה: כתב עוד בשער הנזכר בשם אברהם ברבי יצחק שאם אמר שמעון ליתומים מנה לי בידכם והודו לו בפני עדים וכשחזר לתובעם אמרו לו לא הודינו שאנו חייבים לך אלא מחמת אבינו ולא הניח ממה לפרוע והוא אומר לא כי אלא אתם חייבים לי מחמת עצמכם חייבים לפרעו כיון שהודו סתם ואם הודו בפני עד אחד והן אומרים שלא הודו נשבעים שלא הודו ואם מודים שהודו בפני העד בסתם אלא שאומרים שלא נתכוונו להודות שחייבים מחמת עצמן אלא מחמת אביהם דמי לנסכא דרבי אבא דפרק חזקת (לג:) ופרק הנשבעין (מז:) דהא אינו מכחיש לדברי העד הילכך משלם וכל זה ביתומים גדולים בני משא ומתן שיכול לבא עליהם במשא ומתן של עצמן עכ"ל וכתב עוד בשער הנזכר בשם ה"ר אברהם ברבי יצחק ואם הניח להם מטלטלין וקדמו ופרעו אותם לנושים אחרים קודם שיתבעם שמעון בדין מה שפרעו פרעו ואין כח ביד זה להוציא מהם כלום אע"פ ששטרו מוקדם כשתבעם בשטר שהרי אין למטלטלין דין קדימה עכ"ל: יעקב שצוה לתת לבתו שני שלישים ולבנו שליש ויצא שט"ח על יעקב גובה מהבן ולא מהבת כלל פ' סימן י"ד:

יורש שמכר כל הנכסים וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ד' וכ"כ הרא"ש בר"פ מי שמת בפשיטות ומ"ש אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלין ולא מעות וכו' מפורש שם דאי אית להו זוזי פשיטא דבזוזי מסלקי ליה ולא בארעא ולא במטלטלין דידהו וה"ה אי אית להו מטלטלין וארעא יהבי ליה מטלטלין ולא ארעא דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה:

ומ"ש יכול המלוה לומר איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך וכו' בספר התרומות בשער הנזכר כתוב שי"א דהיכא שקרקע היתומים שוה לקרקע שהניח אביהם מצי לסלוקי לב"ח בקרקע שלהם וי"א שהדין עם המלוה ומסתברא כותייהו וכן הסכים הרמב"ן בתשובה משום דחיישינן דלמא ארעא דיתמי גזולה היא וכדחיישינן להכי בס"פ אלמנה ניזונת גבי אדרכתא וראיה נמי לדבר הא דאמרי' בפ"ק דב"ק (ח.) א"ה ליתו כולהו וליגבו מעידית וכו' אלא הכא ביתמי עסקינן דיתמי לאו בני פרעון נינהו פירוש דהו"ל נכסי דקנו יתמי וש"מ אפילו רצו אין מסלקין אותו בשלהן ואין יכולין לדחותו מבינונית של לוקח ובין בדשוו אהדדי בין דלא שוו ואפי' של אביהן זיבורית ושלהם עידית הכל דין אחד הוא שאינו רוצה אלא שיעבוד שלו וזהו דין מצוי בתשובת הגאונים ואע"פ שאין להם ראיה הדין דין אמת הוא עכ"ל:

ואם אין ב"ח יכול לטרוף וכולי דברי רבינו האי והרא"ש הם בפרק מי שמת (קלט:) דתנן מי שמת והניח נכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים: וא"ר יוחנן שאם קדמו יתומים ומכרו מה שמכרו מכרו ואין מוציאין מידם וכתבתיה בטור אבן העזר סי' קי"ב: ומיהו א"א כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבים לשלם וכו' בכלל פ' סי' ט"ו:

גבו קרקע בחובת אביהם וכו' בפרק יש נוחלין (קכה.): כתב הרשב"א בתשובה אהא דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהם בפ' כל שעה (לא.) מפרש מדרבי נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה דכי היכי דמשועבד לאבוהון משועבד לבעל חוב דאבוהון ואם גבו מעות אין בעל חוב חוזר וגובה מהם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבד לבעל חוב ואלא מיהו השתא דתקון רבוותא שיהא המטלטלין כקרקע אפילו גבו מעות גובה מהם עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן ק"ד: מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתן אחר פטירת ראובן מן הבית הוחזק שכולן הוציאן מבית ראובן תשובות הרשב"א סי' תתק"ה: מ"כ ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפטר שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלין לכתובתה אחר כך נפטרה גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסים שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלל לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתובתה תפיסה גמורה היא ול"מ הכא דלא תפסה יותר ממחצית כתובתה ואין ראובן יכול להוציא אותו ממון מהיתומים ונחלקו הגאונים בדבר זה י"א אלמנה שלא נשבעה על כתובתה אין לה כלום ולא ליורשיה אחריה ורבינו משולם הסכים עם האומר שיש לה מחצה וגם רבינו האי כתב הבא ליפרע בשבועה ולא נשבע בין הוא בין יורשים גובים מחצה ומוקים הלכתא כרבי יוסי דאמר יחלוקו הילכך ישבעו בני שמעון לראובן שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם שהתפיס לאמם בכתובתה ושאינם יודעים שתפסה אמם יותר על מחצית כתובתה עכ"ל ועיין במה שכתבתי בטור אבן העזר ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים ליפטר:

תפס המלוה וכו' בהכותב (עד.) איפליגו במתני' ר"ע ור"ט אי מהניא תפיסה או לא ר"ע סבר דלא מהניא ופריך בגמ' ור"ע תפיסה לא מהניא כלל אמר רב נחמן מהניא כשתפסה מחיים אבל לאחר מיתה לא וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכה כר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואמרי' נמי דון דייני כרבי טרפון ואהדרי' ר"ל לעובדא כר"ע אלא מיהו ה"מ בזמן דמטלטלי לא הוי משתעבדי לב"ח אבל האידנא דמטלטלי משתעבדי לב"ח גבי ב"ח מינייהו דיתמי בין תפס בין לא תפס וכ"כ הרמב"ם פי"א ממלוה: (ב"ה) דין זה והנמשכים אחריו לא הו"ל לרבינו לכתבם כיון שעכשיו תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ליתנהו: תפיסה באיזה ענין מהניא כתבתי בטור אבן העזר סימן צ"ג ועיין בטור זה סימן ס"ד ובהריב"ש סי' שצ"ב ומישרים נכ"ו ח"ו: יורש שלא הניח מורישו אלא קרקע ורוצה לסלק הב"ח במטלטלי או במעות כתבתי בסימן ק"א:

טען המלוה שמחיים תפסן וכו' מעשה בהכותב (פה.) אמר רב נחמן אי לית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ליה וכתבו התוספות והרא"ש דל"ג לאחר מיתה אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסיה מיניה ובע"כ גזלה לא מצי למטען תו לקוח הוא בידי: ומ"ש רבינו או ישבע המלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א ממלוה ושבועה זו היא שבועת היסת ועיקר השבועה היא על שיעור החוב וכולל בשבועתו שמחיים תפסן. ותמהני דלהרמב"ם דס"ל שכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש שהוא שלו אלא דתפיס ליה כעין משכון דאינו נוטל אלא בשבועה כדין הנשבעין ונוטלין אף ב"ח נשבע דמחיים תפסיה וכ"כ הר"ן. וא"כ הו"ל לישבע שבועה כעין דאורייתא שמחיים תפסן וכולל בשבועתו כמה חייב לו ואפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת: ומ"ש שיכול לטעון עד כדי דמיהם כך פשוט גבי עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא (בהמקבל קט"ז ובח"ה לו.) וכתב ה"ה ודוקא בכל דבר שהוא יכול לטעון לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא עכ"ל. וכל אלו הדינים הם לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל בתר תקנת הגאונים אפילו לא תפס מגבינן ליה מינייהו וכבר הזכרתי זה בסמוך בשם הרי"ף והרמב"ם ז"ל ומ"מ אפילו בתר תקנת הגאונים מהני ליה תפיסה כגון אם אין לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפס לא הוה מגבינן ליה:

ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תפסן כתבתי בסימן ס"ד שם נתבאר:

כתב א"א הרא"ש האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר בפ"ק דב"ק כתב כן: וכן כתב הרמב"ם כבר תקנו הגאונים האחרונים שיהא ב"ח גובה מהיתומים מטלטלין שירשו מאביהן כו' בפי"א מהל' מלוה וכתב ה"ה שאילו היו כותבים מטלטלי אגב מקרקעי היו גובין אפי' מן הלקוחות אבל הם לא היו כותבים אגב ואעפ"כ גובין מן היתומים מן הדין: וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל אם כתב אדם לבעל חובו מקרקעי ומטלטלי אע"ג דלא כתב ליה אגב גובה אפילו מדין התלמוד ממטלטלי דיתמי:

יש אומרים שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר וכו' כך כתב בעל התרומות בשער ס"ה בשם ר"ת ורבינו אפרים. וכתב שיש סמך לדבריהם מפרק כל הגט (ל:) דאמרינן שירשו קרקע ולא שירשו כספים וכו' ופי' רש"י שעל הקרקע מצוה על היתומים לא על הכספים דהא איתא מלוה על פה ועיין בתשובות הריב"ש סי' שצ"ב כי שם האריך בזה:

וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג וכתבתיו בסימן זה: כתב נ"י בפרק מי שמת הוי יודע דהא דתקון רבנן למגבי ב"ח וכתובת אשה ממטלטלי דיתמי ה"מ כשהן בעין ברשות היתומים אבל אם מכרם או נתנם אינה טורפת מהם דלא עדיפא תקנת רבוותא מהיכא דשיעבד לה בפירוש מטלטלי דכל היכא דלא כתיב ביה אגב אינם גובים מהמשועבדים עכ"ל וכתב בסוף בתרא כל האחרונים הסכימו דמטלטלי דיתמי השתא דתקינו רבנן דכתובת אשה נגבית ממטלטלי משום דאסמכתא עלייהו כדאמרי' בכתובות דארנקי דמחוזא אשה גובה מהם הוא הדין לבעל חוב דגבי ממטלטלי דיתמי וכן נהגו וכן הלכה למעשה עכ"ל וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' בדורות הללו דין הקרקעות והמטלטלי אחד הן לכל דבר שיעבוד בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא וכאשלי דקמחוניא וכתב ה"ר יונה כי לא תקינו לגבות ממטלטלי אלא היכא דלית להו קרקע אבל אם יש קרקע גובין מהקרקע אפילו אחר התקנה ואפילו יש להם מעות שהניח להם אביהם עכ"ל:

ואם ירשו קרקע ומטלטלין וכו' והיתומים רוצים שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להם וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם הראב"ד וכתבתיו בסי' זה. וכן כתב ה"ה בפי"א ממלוה בשם קצת מפרשים: כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמת ונמצא בפנקסו כתוב בכתב ידו שהוא חייב לשמעון מנה היורשים פטורים דמלוה על פה אפילו בעדים אינה גובה מהיורשים אא"כ היא בתוך זמנה ואם תאמר ואם פרע מפני מה לא צוה ואמר כן בשעת מיתה או מפני מה לא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה וגדולה מזו אמרו בס"פ המוכר את הבית (ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומר סבר מלאך המות הוא דאנסיה הא התם דאף על גב דאיכא שטר והו"ל למימר ואפ"ה לא גבי מיתמי מהאי טעמא כ"ש בכתב שעל הפנקס: ועיין בתשובת הרא"ש שבסימן צ"א: כתב בעל התרומות בשער מ"ט ראובן חייב לשמעון מנה בשטר ומת ראובן והניח קרקע שוה נ' דינרין לכל אדם ורוצה שמעון לטרפו בחובו ובני ראובן אומרים אנו נתן לך מממונינו שלא ירשנו מאבינו חמשים דינר דמי הקרקע כמו דמי קטינא שלא יוכל לטרפה פעם שנית ושמעון טוען לדידי שוה מאה או תנו לי מאה או אקח הקרקע והשיב הראב"ד שהדין עם שמעון וכן דעת הרמב"ן ויש חולקין וסתר הרמב"ן טענותיהם והכל כתוב בארוכה בשער הנזכר וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסימן קט"ו ודעת רבינו בסימן ע"ב גבי מ"ש ואם אינו שוה לשומת הבקיאים החצי שהוא טוען עליו וכו' היא כדעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל: כתב בעל התרומות בשער מ"ט דבתר תקנת הגאונים אפילו תפיסה דלאחר מיתה מהניא ליפרע ממה שתופס בשבועה: וכתב עוד איכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה על פה כיון דאינה גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חובו של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם ואיכא מאן דפליג וה"ר יהודה לא הכריע דעות הללו ולדידן מסתברא דסברא קמא ליתא דודאי נאמן הוא במגו דלא תפסתי:

היה על אביהן חוב של מנה וכו' פרק מי שהיה נשוי (צא:) ההוא גברא דהוי מסקי ביה מאה זוזי שכיב שביק קטינא דארעא דהוה שויא נ' זוזי אתא ב"ח וקא טריף ליה אזלו יתמי יהבו ליה נ' זוזי הדר קטריף לה אתו לקמיה דאביי אמר להו מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם הנך חמשים קמאי מצוה עבדיתו והשתא כי טריף בדין טריף ולא אמרן אלא דלא אמרי ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא אבל אמרי ליה סלוקי סלקוה. וכתב הר"ן ודאמרינן דאי אמרו ליה דמי קטינא סלוקי סלקוה היינו טעמא שאף ע"פ שלא הגבוה אצלו אלא שנתפשרו עמו ואמרו לו דמי קטינא הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו דהו"ל נכסי דקנו יתמי ולא משתעבדי לב"ח וה"ה שאם בא ב"ח מאוחר אינו יכול לחזור ולטרוף דכמו שקנו אותה ממנו דמי והכי איתא בירושלמי וכ"כ הרא"ש ז"ל וכ"כ הה"מ פי"ח ממלוה שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והא דאמרינן דאי לא אמרו ליה הנך חמשין זוזי דמי קטינא הנך חמשין קמאי מצוה עבוד לדעת הרשב"א היינו אפילו לא הניח להם מטלטלים ולדברי שאר מפרשים היינו דוקא כשהניח להם אביהם מטלטלים הא לאו הכי אינו חוזר וטורף מהם דכיון דלא שבק להון אבוהון מטלטלי ליכא מצוה ליפרע חוב אביהם וכמו שנתבאר בסמוך וכן דקדק ה"ה מלשון הרמב"ם פרק י"ח ממלוה ופשוט הוא: (ב"ה) מאחר שפסקנו בתחילת סימן זה כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם כלום אפילו מצוה ליכא האי דינא ליתיה לדידן אחר תקנת הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה מהם כיון דליכא למימר הני חמשים קמאי מצוה עבדיתו ואם הניחן להם מעיקרא הוה להו לגבות כדי חובו מהמטלטלים והקרקע והתימא על רבינו שכתב בתחילת סימן זה שאם לא ירשו מאביהם כלום אפילו מצוה ליכא למה כתב דין זה כיון שאחר תקנת הגאונים ליתיה:

ירשו האחים קרקעות וכו' עד צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת בפסקי הרא"ש פ"ק דב"ק גבי שני אחים שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם בספר התרומות שער נ"ה כתב קצת דברים אלו: ומ"ש ואם עשאם לו אפותיקי וכו' גז"ש בתוספות והרא"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ' סימן ז' וסי' י"ג והאידנא דשקיל ב"ח וכו':

בד"א שכולם מצויים לפנינו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער נ"ה בשם רבינו האי ובשם הראב"ד:

ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו וכו' כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב וכו' בכלל פ' י"ג: שנים מהאחים שנתפשרו עם אחד שאמר שאביהם היה חייב לו והאח השלישי תובע שיחזירו לו הנוגע לחלקו כתב הרא"ש בכלל פ' סימן ח' שגובה חלקו ממי שירצה או מהב"ח או משני אחיו:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן נראה שמה שהוצרך לומר כמו שכופין את אביהם הוא לבאר דאין המצוה משום כבוד אביהן דא"כ לא היו ב"ד שלמטה מוזהרין עליה כמ"ש בסמוך אלא המצוה הוא כשאר לוה בעצמו שמצוה מוטלת עליו לפרוע חובו מן התורה כשאר מ"ע כסוכה ולולב הכי נמי היתומין המצוה מוטלת עליהן מן התורה כאילו היו הם הלוים בעצמם ולכן כופין אותו כמו שכופין את אביהם דחייב מדאורייתא כדדרשינן מדכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס וה"נ יתומים חייבים מן התורה לשלם חוב אביהם וכדאמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשים דשיעבודא דאורייתא ועיין בדברי הרא"ש פרק הכותב ועיין עוד לקמן בסי' רע"ח סעיף י"א:

ומ"ש אפי' הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים צריך לבאר דרצונו לומר שאביהם הפקיד אצל המלוה מטלטלים ובחייו לא היה דעת המלוה על התפיסה והכי איתא בפ' הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי כו' ובפרק מי שהיה נשוי אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפו עליו במלוה וכו' דלא מצי שמעון תפיס הני זוזי דהוו בידיה משום דלא היה דעתו עליהן מחיים לשום תפיסה ע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסעיף י'. וכן מ"ש ביד אחרים הוא משנה שם מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשין והו"ל פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים וכו' והלכה כר"ע והיינו נמי בכה"ג שאותן אחרים לא היה דעתן על התפיסה בשביל הב"ח דאילו היה דעתן לתפוס בשביל הב"ח מחיים גובה מהן וכדכתב הרמב"ן ע"ל בסוף סי' ק"ה ועיין לקמן בסוף סימן ק"ח ובמ"ש לשם: ומ"ש וטעמא וכו' כלומר אל יקשה עליך אף על פי שלא משתעבדי מן התורה וליכא מצוה אלא מדרבנן הלא אשכחן דכופין אמצוה דרבנן כדאיתא פרק השולח וכדכתבו תוספות ואשיר"י בפ' הכותב ודלא כפי' רש"י בפרק מי שהיה נשוי דשאני הכא דהוי טעמא משום דמצות כבוד היא מ"ע שמתן שכרה בצידה וכו': כתב הר"ן ע"ש ר"ח אהא דתניא במ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו וכן דין היתומים שירשו מטלטלין דקיימא לן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן עד כאן ואי להכותן עד שיפרעו קאמר לא נהירא דבמי שהיה נשוי גבי עובדא דההוא דשבק קטינא דארעא משמע דלא כייפינהו אביי למפרע עד כאן לשון הר"ן וכתב בית יוסף ואפשר שדברי רבינו חננאל הם בתר תקנת רבנן בתראי דתקון לגבות ממטלטלי וכדברי הרא"ש עכ"ד. ולפי ע"ד יראה עיקר כדכתב במרדכי פ' הכותב ומי שהיה נשוי להדיא בשם ר"ח דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מיירי ביתומים קטנים דוקא אבל גדולים כיון דפריעת ב"ח מצוה היא ומכין אותו עד שתצא נפשו אפי' לא הניח אלא מטלטלין מכין אותו עד שיקיים המצוה וכך היא שיטת רא"ם וריב"ק ע"ש ושיטה זו תופס גם הרשב"א בתשובה הביאו ב"י בסמוך גם ה' המגיד פי"א ממלוה ובנימוקי יוסף פ' מי שהיה נשוי הביאו דעת הרשב"א ע"ש מיהו לא נקטינן כותייהו עיין בב"י:

יורש שמכר כל הנכסים וכו' פי' אע"פ דקי"ל אין נפרעין מנכסים משועבדי' היכא דמצי לגבות מב"ח והכא נמי אע"פ דאין ביד היורש כלום מנכסי אב מ"מ כיון דאית ליה נכסים דנפשיה מצי לגבות מן היורש שמכר קרקע שהיה משועבד אליו אפ"ה לא מצו לקוחות לדחות את המלוה לגבות מן היורש דדוקא במכר לנכרי שאין יכול להוציא מידו מטעם מזיק שיעבודו ומדינא דגרמי וכמ"ש ריש סימן ק"ד ויתבאר בסמוך התם הוא דגובה מן המוכר אבל במוכר לישראל שיכול להוציא הקרקע מידו של לוקח כמו שהיה יכול להוציא מיד היורש לא מצי דחי ליה ופשוט הוא:

ומ"ש אא"כ עשה אביו נכסי' אלו אפותיקי מפורש לב"ח איכא למידק דלקמן בסימן קי"ז התבאר אפילו באפותיקי מפורש יכול לסלקו במעות וי"ל היינו דוקא הלוה בעצמו אבל לא היורשין וכ"ש לקוחות דאינן יכולין לסלקו במעות באפותיקי מפורש כאשר יתבאר בסי' קי"ד סעיף ו' ע"ש וכ"כ המגיד פ"י ממלוה לגבי לקוחות ובפכ"א ממלוה לגבי יורשים בשם הרמב"ן והרשב"א ע"ש:

ואם אין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לנכרי או מלוה ע"פ וכו' לדברי רבינו האי גאון וכו' איכא למידק דהלא הרא"ש השיב על רבינו האי גאון וקאמר למה"ד למלוה ע"פ וכו' א"כ נראה דבמלוה על פה רב האי גאון נמי מודה וי"ל דאדרבה משם למד רבינו מדהשיב הרא"ש ממלוה ע"פ א"כ כדי ליישב דעת ר"ה גאון צ"ל דס"ל דליתא להא דכתב הרא"ש אלא אף במלוה ע"פ גבי מהדמים דאל"כ קשיא כיון דזה דומה לזה מ"ש הא מהא ועיין בריש סימן ק"ח שכתב על שם הר"ר ירוחם דהרמב"ן והרשב"א כתבו שאינו גובה מהדמים והיינו כסברת הרא"ש:

ומ"ש ומיהו א"א הרא"ש כתב בתשובה וכו' אף על פי שנראה לחלק כמ"ש איני משיב על דבריו ותימא הוא בסימן ק"ד פסק דבמכרו לנכרי שאין יכול להוציא מידו דחייב לשלם מדינא דגרמי והיינו מטעם מזיק שיעבודו של חבירו וכ"כ עוד לשם ע"ש הראב"ד בראובן שלוה על פה מנה משמעון ומת והניח קרקע לחנוך בנו וכו' ואין לך תשובה גדולה מזו שפסק שלא כמותו ונראה דס"ל לרבינו דלשם מודה גם הרא"ש והוא דבדין מאוחר שגבה ומכרו לנכרי כיון דאין לו שום זכות בקרקע שהרי היא משועבדת למוקדם בדחבריה קעביד מעשה ופשיטא דזה הוי מזיק שיעבודו של חבירו וגבי ראובן וחנוך אע"ג דיורש בדנפשיה קעביד מעשה מ"מ כיון שפורע חובו בשיעבוד של חבירו ואין כאן לא קרקע ולא דמי הקרקע הו"ל כאילו מקלקל גוף הקרקע ומאבדה מן העולם בשעה שהוציאה מרשותו ודמי למשחרר עבדו לקמן בסימן קי"ז דאע"ג דבדנפשיה קעביד מעשה אפ"ה מאחר שמפקיעו מידי שיעבוד לגמרי הו"ל ממש מקלקל ומזיק שיעבודו של חבירו וחייב לשלם אבל הכא ביורש שמכר נכסי אביו וקיבל דמיהן אין זה מקלקל דהלא דמיה במקום קרקע היא דיכול לחזור ולקנות קרקע באותן דמים ול"ד לשורף שטר של חבירו כל עיקר ובזו כתב הרא"ש פטור דלא הוי מזיק אלא בדאיכא חדא לריעותא או דקעביד מעשה בדחבריה אע"ג דאינו מקלקל גוף קרקע דמקבל דמי הקרקע כגון מאוחר שגבה ומכרה לנכרי מקלקל גוף הקרקע שפורע חובו בשיעבודו של חבירו או משחרר עבדו המשועבד לחבירו אע"ג דבדנפשיה קעביד מעשה אבל היכא דאיכ' תרתי למעליותא דבדנפשי' קעביד מעשה וגם אינו מקלקל גוף הקרקע דקבל דמי הקרקע דמה לי קרקע מה לי דמיה התם הוא דס"ל להרא"ש דלא הוי בכלל מזיק שיעבודו של חבירו דלא דמי לשורף ש"ח של חבירו כלל משא"כ בדאיכא חדא לריעותא דדמי במקצת לשורף ש"ח אע"ג דלקמן בסי' קי"ז כתב ב"י ע"ש הראב"ד בהשגותיו דאינו מחלק אלא בין בדנפשיה לבין בדחבריה דלגבי שיחרור בדנפשיה קעביד מעשה ופטור וגבי ראובן וחנוך בנו ס"ל דזה מקרי בדחבריה כיון דהקרקע כבר משועבד לב"ח של אביו לא היה לו להכניס ידו בה לפרוע בו חובו ולהראב"ד הכא ביורש שמכר הקרקע חייב לשלם מ"מ הרא"ש לא ס"ל הכי אלא ס"ל דיורש במקום אב קאי והו"ל בדנפשיה קעביד מעשה וכדפרישית כנ"ל ודלא כפי' מהרו"ך ועל מ"ש רבינו איני משיב על דבריו איכא למידק הלא כמה פעמים השיב עליו בספרו ואפשר דדוקא הכא דבסברא בעלמא בא להשיב אמר איני משיב מה שא"כ היכא דאיכא ראיה מן התלמוד ומפסקי הגאונים ופירושיהם: הב"י הביא תשובה במי שבא בש"ח של ראובן לתבוע יורשיו והם טוענין שלא ירשו מאביהם כלום אלא מאמם שישבעו היורשין שלא ירשו מאביהם כלום זולתי אותם נכסים מאמם ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם וכו'. וכתב על זה ושבועה זו שכתב שישבעו יורשי שמעון נתבאר בסימן ס"ט שיורשים אינם נשבעים לפטור עכ"ל ב"י. וטענתו אינה אלא על שבועה שלא שמעו מאביהם וכו' דשבועה שלא פקדנו אינן נשבעים לפטור אבל מי שבא בש"ח של אביו לתבוע מהיורש וטען שלא ירש כלום כיון שהשטר מקויים בידו וחייבים לשלם אם היה יורש נכסי אביו פשיטא דצריכים לישבע שלא ירש כלום כשזה טוען ברי אלא נ"ל דאף אשבועה שלא פקדנו ל"ק ולא מידי דהלא כאן מדין גלגול בא עליו בשבועה זו שהרי כתב ואגב שבועה זו ישבעו שלא שמעו מאביהם וכו' ובריש סימן ק"ח העתיק ב"י בשם ר' ירוחם דיורשים פטורים מלישבע שלא ירשו כלום וליתא אלא כדפי' עיקר ועיין במ"ש לשם:

תפס המלוה וכו' הכי אסיקנא בהכותב דף פ"ד ויש להקשות כיון דהאידנא תקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי לא הו"ל לרבינו לכתוב דין זה כלל וכן דין קטינא דארעא בסמוך סעיף י"ח לא הו"ל לכתבו ממ"נ דאם לא הניח להם מטלטלים אינו יכול לחזור ולטרפה כיון דליכא למימר הני חמשים אמאי מצוה עבדיתו דבלא הניח כלום אפי' מצוה ליכא ואם הניח להם מטלטלים א"כ מתחלה הו"ל לגבות כדי מטלטלים וממקרקעי לתקנת הגאונים וכך קשה בסימן ק"א ס"א שכתב ומיהו היכא דאיכא פסידא וכו' דהאי דינא ליתיה לתקנת הגאונים ויש ליישב דכיון דכתב רבי' ע"ש הרמב"ם דבמערב כותבין בש"ח שיש לו לגבות מן המטלטלין ומן המקרקעי בחייו ובמותו וכו' ואם לא כתבו כך ולא ידע הלוה בתקנה אין כח לגבות ממטלטלי דיתמי אפילו בתר תקנת הגאונים השתא יש לדון בדינא דגמ' ותו דלי"א דבמלוה ע"פ לא תקנו אלא דנהגו לגבות אף במלוה ע"פ א"כ אי איכא דוכתא דלא נהגו במלוה ע"פ יש לדון בדינא דגמרא וק"ל: טען המלוה שמחיים תפסן וכו' כתב ב"י ושבועה זו שבועת היסת היא וכו' עד ואיפשר דכיון שאם אינו חייב לו צריך להחזירו שבועה זו קודמת עכ"ל ולא הועיל כלום בפי' זה דהלא בסי' ע"ב מבואר דכשחייב שתי שבועות א' כעין דאורייתא וא' היסת חייב לישבע החמורה ומגלגל עליה השנייה והכא נמי אפי' תפיס שטרא דשבועת המשנה היא זו דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה כעין דאורייתא הוא ואין ספק דמ"ש הרמב"ם ישבע המלוה שכך וכך חייב לו שבועה כעין דאורייתא קאמר:

כתב א"א הרא"ש והאידנא וכו' וכ"כ הרמב"ם כבר תיקנו הגאונים וכו' עד וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה וכו' פי' הגאונים יש להם כח לתקן שיהא כל לוה משעבד מקרקעי ומטלטלי וע"ד זה מלוה לו מעותיו וזה גם כן משעבד עצמו בכך ונמצא שהיתומים לא ירשו המטלטלים כל עיקר שכבר נשתעבדו לב"ח אבל אם לא ידע המלוה בכך אם כן לא נשתעבד אלא כפי דין תורה שלא לגבות אחר מותו כי אם קרקע ולא מטלטלין והיורשים זכו במטלטלי ונמצא גובה ממון של יתומים על פי תקנה שלא כדין שאין כח בתקנות האחרונים לחייב בהן היתומים כיון שהן אינן חייבים לשלם כלום: הב"י העתיק מ"ש בעל התרומות כשב"ח אומר ליורש על קרקע שוה חמשים או תנו לי מאה זהובים או אקח הקרקע כי לדידי שוה ק' שהדין עם הבעל חוב שכך הסכימו הרמב"ן והראב"ד וכתב ב"י ודעת רבינו בסימן ע"ד סעיף ט"ז כדעת הרמב"ן והראב"ד דלא כהחולקים על זה עכ"ל ולפע"ד דאעפ"י דמדעת בעל התרומות נראה שאינו מחלק בין זו לזו מ"מ מדעת רבינו נראה דס"ל דדוקא לגבי משכון מסתברא כהרמב"ן והרשב"א מטעם מגו כאשר מבואר לשם אבל לגבי יורשים לא ס"ל כותייהו אלא הדין עם היורשים כאשר כתב להדיא בסימן ק"ט סעיף ב' והוא מדברי הרא"ש פרק מי שהיה נשוי ומכל מקום לגבי לקוחות שומעין למלוה כאשר כתב להדיא בסי' קי"ד סעיף ט"ז:

ירשו קרקעות וחלקום וכו' ופירוש בדלא עשאה אפותיקי לב"ח מיירי ומשום הכי פסק דיטול מצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש. ומ"ש אבל לגבי יורש או לוקח פירוש כשהלוקח חזר ומכר לאחר מקצת השדה ובא ב"ח לטרוף מלוקח שני לא יוכל לומר הנחתי לך מקום גבי לוקח ראשון לטרוף ממנו כשיעור חובך:

מתוך: טור חושן משפט קח (עריכה)

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קח (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

כיון שכופין היתומים לפרוע חוב אביהם מלוה שבא ליפרע מהיתומים מחוב שנתחייב אביהם אפילו הוא מלוה ע"פ שאינו גובה מהלקוחות גובה מהיתומים לדין תורה מקרקעותיהן ולתקנת הגאונים אף ממטלטלין שלהם והוא שהודה אביהם לפני מותו שיש לפלוני חוב זה עליו או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה שחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם שאל"כ אין מקבלין עדות בפני קטן אבל אם היתה סתם ע"ג דסתם הלואה ל' יום עביד איניש דפרע תוך שלשים יום וכן אם נדוהו על שלא רצה לפרוע ומת בנדויו באחד מאלו הדרכים אין גובין מהם אפילו מלוה על פה בלא שבועה אבל אם אין כאן אחד מאלו הדרכים אין גובין מהם אפילו אם יש עדים שלוה אביהם דשמא פרע שהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרוע בעדים:

ואפילו יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם שאילו היה חי אביהם היה נאמן לומר פרעתי ואנן מענינן להם וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שיורש מאביו אע"פ שאינו יכול לתובעו בברי אביך צוה לך שאתה חייב לי מנה מ"מ כיון שטוען ברי לי שירשת מאביך ממון שיש לי בו זכות מחמת שהוא חייב לי צריך לישבע שבועת היסת שאינו יודע לו שום זכות במה שיורש מאביו:

ואני כתבתי למעלה שאינו צריך שבועה שלא מצינו שום שבועת יורשין אלא לגבות אבל לא לפטור: ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה על פה אם היא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהן בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי המלוה שהרי אביהם לא היה צרי לישבע ואם אינה על אחת מג' דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי או שאומר שמא פרע אבינו אין יורשי המלוה גובין כלל אבל אם שותקין ואין טוענין כלל נוטלין יורשי המלוה אפילו בלא שבועה לפי שאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה והרמ"ה כתב אפי' לא טענו אנן טענינן להו וה"נ מסתברא:

ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקוים אם הם קטנים אין גובין מהם אם לא באחד מאלו הדרכים ואם הם גדולים אז א"צ אחד מאלו הדרכים אלא אם אין נאמנות בשטר נשבע כעץ של תורה בנקיטת חפץ ונוטל אפילו תפש משלהם בלא שבועה משביעינן ליה: ומיהו אי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאישתבע כדין מי שהוא חייב לישבע שבועת היסת ואם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמשפורש שהאמינו עליו ועל יורשיו או על באי כחו ויורשיו הם בכלל באי כחו אבל אם כתב בשטר נאמנות סתם ולא פירש על יורשיו או על באי כחו אז צריך לישבע:

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא החצי יש לו דין מלוה ונשבע ונוטל והחצי יש לו דין פקדון ואינו נוטל אפילו בשבועה שאילו היה אביהם חי היה יכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו והיה נשבע ונפטר לפיכך טוענין להו נמי הכי ופטורים בלא שבועה ואין עליהם אלא חרם סתם אבל אם אין יכולין לטעון להם שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמנו א"נ כגון שהימניה לבעל העיסק' כל אימת דאמר שלא החזיר חייבין ולא טענינן להו שנאנס אף על פי שאביהן היה יכו לומר כן ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו עסק נוטל מלוח בלא שבועה ואם יש בו ריוח יש ליורשי הלוה באותו ריוח חלקם:

ואם מת המלוה ובאין יורשין לתבוע השטר מהלוה והוא אומר פרעתי לאביכם והיורשים אומרים לא ידענו אומרים לו זיל שלים ואם אמר להם השבעו לי ישבעו היורשים בנקיטת חפץ שלא צוה להם אביהם ע"י אחר ושלא אמר להן בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע שאם מצאו עליו שובר הוי בחזקת פרוע וכגון שמצא השטר בין שטרות הקרועים דאי לא הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו שאילו אמר להם כן לא היו יכולין לגבותו:

ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה כיון שהאמין גם יורשי המלוה עליו ואינם צריכים לישבע שלא פקדנו אבא דמשבועה זו פטרם דאין שבועה מוטלת עליה אלא שלא פקדנו אבא ומשבועה זו פטרם: אפי' היה היורש קטן כשמת אביו או אפילו נולד אחרי מות אביו כשהגדיל נשבע שבועת יורשים ונוטל ומיהו כשהי' קטן כשמת אביו אז א"צ לישבע אלא שלא מצאתי אבל שלא פקדני אבא ושלא אמר לי לא דלאו בר צוואה הוא:

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופס שמינהו אביו ומבקש חובותיו של קטן צריך לישבע שלא צוהו אבי יתומים ושלא מצא בין שטרותיו ששטר זה הוא פרוע ואם מינוהו ב"ד אינו צריך לישבע שלא פקדני אבי יתומים אלא שלא מצא וכולי ואין חוששין לומר אם יצטרך לישבע שמא ימנע מלהיות אפוטרופא שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם:

ואם יש לקטן אחים גדולים אין צריך להמתין עד שיגדיל הקטן הם נשבעין שבועת יורשין וגובין הכל שאין שבועה מוטלת על הקטן כלל כיון שיש לו אחים גדולים שהרי אין עליו מוטל שלא פקדני אבא וכו' דלאו בר צואה היא וגם שלא מצא אין עליו שהאחרים מצאו מה שמצאו ולא הוא לפיכך גובין הכל בשבועה ונותנין לקטן חלקו וכן אם מת הקטן זוכין כולם בחלקו ונשבעין היורשים ונוטלים חלקו וחלקם: ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע ואחרים אומרים לא פקדנו רואים אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר שהוא פרוע הפסידו כולם שהוא נאמן במיגו שאם היה רוצה היה שרפו ואם היה יוצא מתחת יד אחד הוא הפסיד חלקו והאחרים נשבעין שבועת היורשים ונוטלין חלקם שהוא אינו נאמן להפסיד בהודאתו לאחרים:

וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפי' אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם דכל שותפין של עסק אין כח ביד אחד להפסיד לחבירו כלום בהודאתו: ולא אמרנן אי בעי קלתיה אלא גבי שליש שהשלישו שניהם בידו: ואם יש עדים שאמר המלוה בשעת מותו שאינו פרוע נוטלים בלא שבועה בין מלוה בין מיורשיו:

וכל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כשבאים ליפרע ממנו כך יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאין ליפרע מהן שנשבעין שבועת יורשין ונוטלין מהם אלא שזה יש ביניהם שכשטוענין עם הלוה אז אין צריכין לישבע אלא שלא פקדנו אבא וכו' אבל אין צריכים לישבע שלא נפרענו ממך שהרי אינו טוען שפרעם אבל כשטוענין עם יורשי הלוה צריכין ג"כ לישבע שלא נפרעו עצמם מאביהם שאם היה אביהם קיים היה יכול לטעון פרעתי להם שהרי הם גדולים כיון שבאין לישבע וזהו לדעת הראב"ד אבל בעל העיטור כתב שאין צריכין לישבע שלא נפרעו אלא א"כ טוענין יורשי הלוה אבינו אמר לנו שפרע לכם אבל לא טענו אין טוענין להם: שאין טוענין ליורש במקום שיש חוב ליורש אחר ומסתבר בדברי הראב"ד: שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו:

כתב רב אלפס בתשובה אף ע"פ שיורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ה"מ היורשין בעצמן אבל אם מתו היורשין שהיה להן לישבע שבועת היורשים אין היורשין שלהם נשבעין ונוטלין וכך כתב ה"ר יהודה ברצלוני: וכיוצא בזה השיב הראב"ד בתשובה היכא שמת מלוה בחיי לוה שהיה להם לישבע שבועת יורשין וליטול ומת אחד מהם קודם שנשבע אין האחים גובין חלקו בשבועתם שמא להם לא צוה ולו צוה והם אינם יכולים לישבע שלא נפקד אחיהם המת מאביו לפיכך נשבעין וגובין חלקם ומפסידין חלקו וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודבר תימה הוא נהי דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו שבועת ברי אבל גבי יורשין ויורשי יורשים כולם שבועת שמא היא ונשבעין שלא אמר להם מורישו ששטר זה פרוע וכ"כ בעל העיטור:

בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה שמת מלוה ואח"כ מת לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה אין יורשין נוטלין כלום אפי' בשבועה שהרי כבר נתחייב המלו' שבועה ליורשי הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה ואין חילוק בין אם מת מלוה והניח אחים או בנים או שאר יורשין שאף הם היו נשבעין שלא פקדנו אחא ונוטלין אילו מת מלוה בחיי לוה ועתה שמת לוה בחיי מלוה אינו מוריש שבועה לאחיו ולשאר יורשיו: ואפי' אם השטר משכונא והיה אביהם מוחזק בה ואוכל פירותיה בנכייתא אינו נפרע אלא בשבועה כיון שהיה יכול לסלקו במעות לא היה יכול לגבותו אלא בשבועה בחייו וא"כ גם היתומים צריכין לישבע שלא פקדנו אבא ואם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו וי"א אם היתה מוחזקת ביד אביהם בחייו גובה בלא שבועה וגם היורשין גובין כיון שהיא מוחזקת ביד אביהם והכי מסתברא: במה דברים אמורים שאין יורשין נוטלין כשמת לוה בחיי מלוה כשאין נאמנות בשטר אבל יש נאמנות בשטר שהאמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו נשבעין יורשין ונוטלין שהרי אביהם לא היה צריך לישבע לא ללוה ולא ליורשין אבל אם האמין גם לבני המלוה נוטלים בלא שבועה: ואע"פ שלכתחלה דנין ליורשי המלוה שלא ליפרע מיורשי הלוה כשמת לוה בחיי מלוה אם עבר הדיין והשביען וגבו את חובו אין מוציאין מידם:

לפיכך יתומים שיש להם שטר חוב על יורשי הלוה שמת בחיי מלוה אין לאפוטרופא שלהן לקורעו וכן אין לבית דין לצוותו שיקרעהו ואע"פ שלכתחלה אין דנין בו כיון שאם גבו כבר אין מוציאין מידם יש להם לשהותו שמא ימצאו ב"ד שיגבוהו להן אבל ודאי אם בא לידי ב"ד יש להן לקורעו כיון שמן הדין אין דנין לגבות בו לכתחלה:

וכתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דבי דינא ועבד כרב ושמואל דלא אגבו ביה והדר אתי לידא דדיינא אחרינא ומגבו ביה מאי דעבד עבד:

קדמו יורשי המלוה ותשו מנכסי הלוה אעפ"י שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאין מידם: ודוקא בזו השבועה שהיה לו למלוה לישבע ליורשי הלוה אנו אומרים שאינו מורישה לבניו אבל שאר שבועה מורישה לבניו לפיכך הפוגם שטרו ומת אע"פ שהוא היה צריך לישבע בניו נשבעין שלא אמר אביהן שהוא פרוע יותר ממה שאמר ונוטלין וכגון שהלוה קיים אבל אם מת לוה בחיי מלוה היינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכן הבא ליפרע שלא בפני בע"ד או מן הלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע ובחיי הלוה יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואם ב' עדים מעידים שקצתו פרוע נשבעין שלא פקדנו אבא שיש ממנו פרוע יותר ממה שהעדים מעידים: ודוקא בכי האי גוונא דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין ונוטלין: אע"פ שאין אומרים בשאר שבועות שלא יהא מורישו לבניו היכא שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה והיה לו ערב ובאין היורשין לתבוע מהערב היינו כמו יורשין מיורשין ואין גובין שהרי כל מה שגובין מן הערב הוא חוזר על יורשי הלוה לפיכך אין נשבעין ונוטלין מהערב בין אם הוא ערב או קבלן וכתב ה"ר זרחיה הלוה על שם ה"ר משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו בני הלוה נכסים מאביהן דפשיטא שאין נפרעין מן הערב שהרי הוא חוזר על היורשין אלא אפי' לא הניח להן אביהן מאומה הואיל דמצוה על היורשין לפרוע חוב אביהם אפילו לא הניח להן כלום הרי הערב הולך אחר היתומים ודין הערב הכל אחד עד כאן ולפי מה שכתב למעלה שאם לא ירשו כלום מאביהן שאין עליהן לפרוע חוב אביהם ואפי' מצוה נמי ליכא נראה כיון שלא ירשו כלום שיכול לחזור עליהם אלא בשביל החסד שנעשה לו ערב אין לו דין יורשין וגובין ממנו בשבועה וכ"כ ה"ר משה הכהן אפי' אי לא ידיעי ניכסי ללוה דלא אזיל ערבא בתר יתמי אפ"ה לא גבי מערב דחיישינן דילמא שבק לוה נכסי במדינת הים ואזיל ערבא וגבי להו מיתמי אבל אי ודאי איתחזק האי לוה דלא הוו ליה נכסי כלל דליכא למיחש למידי גבינן מערבא ע"כ: ואם לא הניח נכסים ליתומים ובאין יורשי המלוה לטרוף מהלקוחות נשבעין שבועת היורשין ונוטלין אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואין למדין דין לקוחות מדין ערב שלקוחות אדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהם לפיכך נשבעין וגובין מהן:

מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי המלוה וטוענין אמר לנא אבא לא לויתי שטר זה מעולם הרי אלו המלוה או יורשיו גובין בלא שבועה ואפי' האמין מלו הללוה לומר פרעתי שהרי אינו טוען פרעתי אלא אומר לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי:

יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר שנכתב בחיי אביהם ששטר זה פרוע הוא אין קורעין השטר וגם אין גובין בו עד שיגדלו היורשין שרגלים יש לדבר שהשובר מזוייף כיון שלא הוציאו בחיי אביהם כתב ה"ר יוסף אבן מגא"ש אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן שאם השובר היה אמת היה מוציאו בחיי אביהם ולכשיגדלו אם יוכלו לפסול השובר יגבו להם שטרם ואם לאו יקרעו שטרם והרמ"ה כתב דוקא שיש עדים שתבעו אביהם בזה השטר אחר זמנו של השובר אבל אם לא תבעו בו לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף:

אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל: וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית בין אם הם גדולים ובין אם הם קטנים בין מהיתומים בין משאר יורשין כגון שירשוהו אחיו או שאר קרוביו ואפי' התנה שיגבה עידית או בינונית לא מהני הנאה גבייהו וכתב הרמב"ן דוקא שכתב סתם שיגבה מעידית או מבינונית אבל אם פירש בפירוש ממני ומיורשי מהני תנאה וכן מסתבר לא"א הרא"ש ז"ל:

וכתב רב אלפס בתשובה דוקא שהזיבורית עושה פירות יותר על עבודתה אבל אם אינו עושה פירות רק בכדי עבודתה אין שם קרקע עליה אלא ארץ גזורה היא ואין בעל חוב נוטל הימנה: והיכא דתפש ב"ח בינונית בחיי אביהם כגון שלוה אביהם ממנו מנה והוא לוה מאביהם מנה ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית ובאין ליטול ממנו בינונית בחובם וליתן לו זיבורית בחובו הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו שהרי תפישתו מחיים אבל אם היתה תפישתו אחר מיתת אביהן כגון שקנה הוא בינונית שלו אחרי מות אביהם לא מהני תפישה:

ואם ניזק בא לגבות נזקו מהיתומים כתב ה"ר יונה אם הם קטנים אינו גובה אלא מהזיבורית אבל אם הם גדולים גובה כדינו מהעידית:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כיון שכופין היתומים וכו' בבבא בתרא (קעו.) אמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינה גובה מהלקוחות: והוא שהודה אביהם וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) ובגט פשוט (קעד) אמרינן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מ"ט אמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו בשחייב מודה אי נמי שמתוהו ומת בשמתיה דלרב פפא כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אין נזקקין ולרב הונא דסבר מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אלא דחיישינן לצררי כיון דליכא למיחש לצררי נזקקין ואסיקנא והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע והשוה רבינו דין הלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה לאלו משום דליכא למיחש בה לצררי דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כדאמרינן פ"ק דב"ב (ה:) וכן דעת הרמב"ם פי"א ממלוה דתוך זמן ליכא למיחש לצררי וגבי נמי מיתומים קטנים וכן ביאר דבריו ה"ה בריש פי"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א וכן כתב הרא"ש בפרק אלמנה נזונית וגם הר"ן כתב בפרק הנזכר שיש חולקים במת תוך זמנו ודחה הוא ז"ל דבריהם. וגם בספר התרומות שער י"ד כתב שי"א שאינו גובה מהקטנים כשמת תוך זמן מדאמרינן בערכין ובפ' גט פשוט איכא בינייהו דשמתיה ומית בשמתיה א"נ בשחייב מודה ולא נקט דמית תוך זמניה ומסתברא דחדא מינייהו נקטו הוא הדין לאחרינא עכ"ל וגם הרא"ש כתב עוד בפ"ק דבתרא שה"ר יונה חולק במת תוך זמן ודחה הוא ז"ל דבריו וכן כתב עוד בתשובה כלל פ"ה סימן ז': אימתי לא חיישינן לצררי עיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' א': הוצאות שהוציאו הקרובים על החולה ברופא וברפואות אם נפרעים מנכסי יתומים שם סימן ב': אם מחזירים נכסים שנפלו לפני יתומים קטנים על פי פנקס אביהם עיין בסימן צ"א: כתב רבינו ירוחם בנכ"ו ח"ג מלוה על פה גובה מהיורשים אם הוא על אחד מג' דרכים ואם קדמו יורשים ומכרו קרקע קי"ל דאין מלוה על פה טורפת מלקוחות וכתבו הרמב"ן והרשב"א שאינה גובה מהדמים עכ"ל וצ"ע: וכתב ע"ש מנה לי ביד אביך והיתומים אומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אין משלמין אלא חמשים. וכתב עוד אם אדם כופר וחייבוהו בית דין שבועה ומת לא משלמי יורשים ואפילו הודה לא משלמי יורשים שמא פרעו קודם שמת וכיוצא בזה כתב רבינו בסוף סימן ס"ט בשם הרא"ש וכתב עוד בנכ"ו חלק ג' יתומים שהוציא אחד עליהם שטר חוב והם טוענים שלא ירשו כלום אינם חייבים לישבע שלא ירשו כלום ומ"מ לפי מה שכתב רבינו בסוף סי' ס"ט מחרימין חרם סתם ומשמע מדברי רבי' ירוחם שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכים לישבע. ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטני' וראובן תובע משכונו ואומר שהיא בנ' וקרובי המת אומרים שהמת צוה שהוא ממושכן במאה כתב רבינו בסימן ע"ב: יתומים שאין להם קרקע ומבריחין מטלטלין או תולין אותם בעכו"ם אם כופין אותם עיין במישרים נכ"ו ח"ג כתב המרדכי בסוף ב"ב מי שנתחייב ממון בב"ד עבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אבל אם חייבוהו בית דין קנס לא קנסו בנו אחריו: כתב הרשב"א שאלת ב"ד שזיכו לב"ח וכשבאו להגבותו מקרקעי של לוה עמד והקנהו לבנו קטן אם יש כח ביד ב"ד כגון אנן דהדיוטות אנן להוציא מידו הואיל ונראה לבית דין שהדבר הברחה בעלמא תשובה אע"פ שראיתי בימי הגדולים אשר בארץ שנהגו ענותנות יתירה בעצמם וחשכו שבטם מהם עכ"ז אני אומר כי זו מצוה רבה וכל אשר דן בזה דן דין אמת לאמתו וכדאמר רב חסדא (כתובות כז:) הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך ומ"מ בנדון זה הדין פשוט לגבות ממנו אף לכשת"ל שהמתנה גמורה בלא שום הערמה שלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים אלא משום חשש צררי וזה כיון שעמד האב בדין ונתקיים השטר בחותמיו ובין גביית ב"ד לגמרו של דבר עמד זה ונתן דבר ברור הוא שאין כאן חשש של כלום לא משום שובר ולא משום צררי והו"ל כמית בגו זימניה ול"נ חייב מודה ושמתוה ומית בשמתיה ואפילו מלוה ע"פ גובה מיורשים אפילו קטנים והוא שיש עדים שלא הגיע זמנה כדר"ל א"נ בשהעידו עדים שעדיין הוא ביד אביהם עכ"ל: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש כל משכונא שאינה ברשות המלוה אין דנין אותה אלא כדין מלוה בלא משכון ואין נזקקין בה לנכסי קטן אמנם בנדון זה שאמרת הא היא גדולה ומורידין לנכסיה ועיין ברבינו ירוחם סוף נכ"ו: כתב בעל התרומות בשער י"ד חלק ב' דאי טעין יתמי אומר לנו לא לויתי ונמצא כאילו אומר לא פרעתי וגובה מהם בלא שבועה ומשמע מלשונו דאפילו בקטנים קאמר ול"נ דטענת יתומים קטנים לאו טענה הוא כלל וצ"ע. כתב הרא"ש בפרק שור שנגח ד' וה' ואף ע"ג דאמרינן כשחייב מודה או דשמתוה נזקקין נ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתובו וכתבו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרו עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בהגוזל (קיב:) דמקיימין השטר שלא בפני בעל דין והא דקימ"ל נמי דמית בגו זימניה דנזקקין ומגבינן מיתמי ההיא נמי במלוה בשטר הוא עכ"ל: ומ"ש וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן כ"כ בעל התרומות בשער י"ד וכ"כ הרמב"ם בפי"א ממלוה ויש חולקים ואומרים דמקטנים לא גבי אלא בשבועה: ומ"ש וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם פשוט הוא דקימ"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ז'. וכן מבואר בתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך ועיין ברא"ש סימן ק"י ובסופו וכ"כ הר"ן פרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ם והראב"ד ז"ל: ומ"ש אבל אם היתה סתם וכו' כבר נתבאר סי' ע"ח:

ומ"ש ואפי' יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם וכו' דין כתב ידו נתבאר בסי' ס"ט: ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שירש מאביו וכו' ואני כתבתי למעלה שאין צריך שבועה וכו' בסימן ס"ט ושם כתבתי שכמה גדולים סוברים כן :

ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם הוא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהם בלא שבועה וכו' פשוט הוא: ומ"ש ואם אינה על אחת משלשה דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי וכו': והרמ"ה כתב אפי' לא טען אנן טענינן להו כתב המרשים כמדומה בעיני שדין זה כמעט גמרא פשוט שם (כתובות פ"ח.) דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה יתומים ממאן וכו' ותרצינן ה"ק יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה ובודאי ה"מ לאוקמא מלוה גופיה בדטען פרעתי לאבוכון והשבעו לי דכי היכי דאבוכון כה"ג משתבע ע"כ מדרב פפא אינהו נמי רמי עלייהו שבועת יורשין אלא היינו טעמא דלא אוקמה בהכי משום דמשמע ליה דמתניתין בכל אנפא קאמר דלא יפרעו אלא בשבועה בין טעין בין לא טעין דאי בטעין פשיטא וממילא שמעת דיתמי מיתמי אנן טענינן להו משום דאחזוקי ממונא היכא דקאי עדיף טפי: (ב"ה) ולקמן בסימן זה כתב רבינו אסברא ראשונה שהוא סברת העיטור ושהראב"ד סובר כהרמ"ה ושם אכתוב שבעה"ת כתב דמסתברא כבעל העיטור ורבינו כתב דמסתברא כהראב"ד והרמ"ה:

ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקויים אם הם קטנים וכו' כך פשוט בסוף בתרא ובערכין פרק שום היתומים ועיין ברא"ש סי' ק"י: ומ"ש ואם הם גדולים וכו' כבר כתבתי סימן ק"ז שכתבו התוס' דיתומים גדולים אפילו לרב פפא נפרעים מנכסיהם וא"כ ע"כ לא אמרינן בסוף בתרא ובפרק שום היתומים דבעינן חד מהני תלת חלא ביתומים קטנים אבל בגדולים אפילו אין שם אחד מכל אלו נפרעים מהם: ומ"ש אפילו אם אין נאמנות בשטר וכו' משנה בפרק הכותב (פז.) הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והטעם הוא משום דאנן טענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי אבוהון טעין ואילו היה אבוהון קיים דילמא הוה טעין לישתבע לי שאינו פרוע הילכך אף על גב דלא טעני יתמי לישתבע לן שאינו פרוע כיון דיתמי נינהו אנן טענינן להו: ומ"ש אפילו תפס משלהם בלא שבועה משביעינן ליה כתב המרשים דאיתיה בפרק חזקת:

ומ"ש ומיהו אי לא בעי לאשתבועי וכולי אזדא לטעמיה שכתב סי' פ"ב דאפילו מי שאינו צורבא מרבנן אי תפס לא מפקינן מיניה: ומ"ש אם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמפורש שהאמינו עליו וכו' עד אז צריך לישבע נתבאר בסי' ע"א:

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפרק המוכר את הבית (ע:) שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולו דייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה ופסק רבא הלכה כדייני ארץ ישראל: וכתב בעל התרומות בשער ה' שכתבו הראשונים דכי היכי דאי טען נאנסו לא מהימן אלא בשבועה חמורה יורשיו נמי משתבעי שבועה חמורה ומפטרי בשבועה שאינם יודעים ורבינו אפרים כתב דדוקא אבוהון דטעין מלוה בברי עילויה הוא דמשתבע אבל אינהו דלא יכול מלוה למיטענינהו בברי דבידייהו הוא פטירי בלא שבועה ואשכחן לגאון דמחייב היתומים שבועה בגזירה ואנן תמיהא לן טובא וסברא דילן דלא משתבע כלל אפקדון ובעל התוס' כתב כי רשב"ם פסק דבאידך פלגא נשבעים שבועה שלא אמר לנו אבא שחייב זה המחצה על הפקדון ואין נראין דבריו דהאי שבועה ליתא בתלמוד שיהיו יורשים נשבעין כדי להפטר אלא כדי לגבות ואפילו שבועת היסת אין להטיל עליהם לפי שאין להם לדעת אם פשע אביהם אם לאו עכ"ל: ומ"ש אבל אם אינם יכולים לטעון שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר וכו' חייבין ולא טענינן להו שנאנס אע"פ שאביהם יכול לומר כן כך כתבו התוס' שם. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ו והר"ן כתב שהרי"ף והרמב"ן חולקים : ומ"ש ואם יש מהעסק בעין וכו' עד חלקם כך כתב הרי"ף בפרק המקבל גבי הא דאמר רבא להכי קרו ליה עיסקא שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן כתב הרמב"ם בפרק ז' מהלכות שותפון וכ"כ בעל התרומות בשער י"ד דאי איתברר בסהדי דאיתיה לההוא עיסקיה בעיניה גבי ליה אפילו מיתומים קטנים כדאיתא בהמקבל להכי קרו עיסקא וכולי וכן פסק רבינו האי עכ"ל: ומ"ש רבינו ויש עדים שהוא מאותו העסק אם הם יתומים קטנים צריך שאותם עדים העידו כן בחיי אביהם דאילו לאחר מיתתו אין מקבלין עדות על יתומים קטנים כמו שנתבאר בסימן כ"ח ובסימן ק"י:

ואם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק י"ז וכתב ה"ה זו היא שבועת היורשים המוזכרת במשנה בפרק כל הנשבעין וע"כ לא אמרינן בגמרא ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ואוקימנא ביתומים הבאים ליפרע מן היתומים דאלמא מן הלוה עצמו נפרעים בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבעו לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב נוטל בלא שבועה ולא הורע כח היתומים מכחו אבל כדטעין לישתבעו לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נמי נשבעים שבועת היורשים וכן כתבו הרי"ף ורבינו האי בתשובה וכן עיקר ויישב הסוגיא לפי שיטה זו וכתב וזה נ"ל פשוט שלא כדברי בעל העיטור שהיה מוכיח מכאן דלא שקלי בשבועת היורשים והוא דבר של תימה: ומ"ש שלא צוה להם אביהן ע"י אחר ושלא אמר להם בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע וכו' כך לשון המשנה בפרק הנשבעין (מה.) שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע: ומ"ש דאי לאו הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל הוא בסימן ס"ה: ומ"ש וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו וכו' כך כתוב בספר התרומות שער י"ד: כתוב במישרים נכ"ו ח"ג אם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצת או עד אחד העיד אחר מיתת אביהן שהוא פרוע או שבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה:

ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה וכו' בתשובה כלל ע"א סימן ז':

אפילו היה היורש קטן וכו' משנה בהנשבעין (שם) העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל ופרש"י נשבע שלא מצא שובר. והרמב"ם כתב פי"ז ממלוה אפילו היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו הרי זה נשבע ונוטל. וכתב ה"ה ומתוך דברי רבינו נראה שאינו פוסק כרבי יוחנן בן ברוקא אלא כת"ק וע"כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת האב דלת"ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו ת"ק מודה זה נראה בדעת רבינו ורבינו מאיר כתב וקיימא לן כוותיה חדא דסוגיין בעלמא דכל העיד הלכה הוא ועוד דליכא מאן דפליג עליה עכ"ל ורבינו נראה שמפרש כרבינו מאיר וכן נראה דעת בעל התרומות בשער י"ד: ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו וכו' וכתב בעה"ת בשער י"ד העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן ומסתברא כשנשבע אינו נשבע אלא כשיגדיל ומה שבועה נשבע שלא מצא בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אבל אין משביעין אותו שלא פקדנו ושלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע דאנן סהדי דלא פקיד ליה מידי שהרי קטן הוא עכ"ל ואפשר שלזה נתכוון רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר ואני אומר דקטן נמי בר צוואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיגדיל : (ב"ה) ומ"מ הורו זקנים ז"ל ולהם שומעים:

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופוס שמינהו אביו וכו' על חלקו וחלקם הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד בשם הראב"ד:

ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע וכו' בספר התרומות שער י"ד כתב שכך השיב הראב"י ז"ל: ומ"ש שהוא נאמן במיגו שהיה שורפו הוא נלמד מעובדא דההיא אתתא דפרק זה בורר (לא.) דאמרינו מיגו דאי בעיא קלתה:

וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפילו אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם וכו': כתב בעל התרומות בשער י"ד ח"ב איכא מ"ד דהיכא דמית מלוה וקא תבעי יתמי ללוה או ליתמי דיליה דלא מהני נאמנות אלא היכא דכתיב בשטרא שיהא רשות למלוה וליורשיו לגבות ממנו ומיורשיו בלא שבועה קלה וחמורה בעולם ואפילו שבועת היורשים ואפילו על ידי גלגול ואי לא כתוב הכי וטעין לוה או יתמי דיליה דפרעיה לאבוהון ואיפשר דאיהו פקיד אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכי פטרינהו היכא דטעין פרענא ליתמי אבל זה שטוען שפרע להאב בזה לא פטרו מיהו אי כתוב מהני תנאה ובעיני סברא זו רחוקה מאד מהדעת כי בודאי אחר שהאמין לבניו הבאים אחריו בלא שום שבועה אעפ"י שלא פטרם בפי' משבועת היורשין על כל דבר נכנס נאמנותם דשבועת אישתבע לי דלא פריעא דהיא קילא ליה ולא מחמרינן בה דסמכי אחזקה דהעמד שטר על חזקתו וכשהאמין לבניו על כל טענה שטען כנגדם האמינם עכ"ל. וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך:

ואם יש עדים שאמר המלוה וכו' משנה פ' כל הנשבעין רשב"ג אומר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע נוטלין שלא בשבועה ומ"ש בין מיורשיו כך כתב הרמב"ם פי"ז ממלוה ופשוט הוא:

וכל הדין שיש ליורשי מלוה וכו' עד במקום שיש חובה ליורש אחר הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד וכתב דמסתברא כדברי העיטור אבל רבינו חולק עליו וכתב דמסתברא כדברי הראב"ד ונראה מדברי בע"ה דהא דמצריך הראב"ד ליורשי מלוה לישבע שלא נפרעו עצמם מאביהם היינו בדשתקי יתמי לוה הילכך טענינן להו כל מאי דאיפשר למיטען אבל כי טעני יתמי לוה אמר לנו אבא פרעתי לאביהן אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם:

כתב רב אלפס בתשובה אעפ"י שיורשין נשבעים שבועת היורשים ונוטלין ה"מ היורשים בעצמם וכו' כתב בעל התרומות בשער י"ד כתב בעל העיטור דיתמי משתבעי שלא פקדנו אבא ולא אבא דאבא ונוטלין מיהו הרי"ף כתב דיתמי אין עליהם אלא שיחרימו על יתומי הלוה סתם כל מי שיש לו מממונם שיודה וכ"כ הר"י ברצלוני בשמו גם הראב"ד דן באח שהפסידו אחיו את חלקו ודעתם רחבה מדעתנו ועליהם יש לנו לסמוך עכ"ל:

וא"א ז"ל כתב ודבר תימה הוא וכולי בסוף הנשבעין כתב כן וכן פסק בתשובה כלל פ"ו סימן י"ג וגם הר"ן כתב דברי ה"ר יהודה אלברצלוני וכתב ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועה דאינו יודע שנפרע ועוד דהא בניהם נמי יכולים לישבע שלא אמר להם אביהם באותו טכסיס בעצמו אלא שהרב ז"ל כתב דהכי אסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריח ואיפשר שהם מפרשים הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבוע' אינו ממון להורישו לבניו עכ"ל:

בד"א שיורשי המלוה נשבעין וכו' בפרק כל הנשבעין (מח.) אמתניתין דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואוקימנא לה וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרווייהו ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואסיקנא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין שוה בשניהם אלא מדאשכחן בגמרא לרב נחמן ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורמי בר חמא ורבא דאמוראי בתראי נינהו וסברי הבו דלא לוסיף עלה וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן לכתחלה וכר"א לא עבדינן לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד ולא מהדרינן עובדא וכן דעת הרמב"ם פרק י"ז ממלוה: וכתב בע"ה בשער י"ד דאפילו לדברי החולקים על הרי"ף וסוברים דהלכה כאבא שאול שאין הנאמנות מועיל על היתומים מודו לכתחלה כיון דאית ביה נאמנות דיינינן כר"א ובשבועה מיהא גבי ולא מקילינן ביה תרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכ"כ בעל המאור בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם ר"ח. וכ"כ הריב"ש בסימן ק"ח ובסימן קס"ט. וכ"כ הר"ן בתשובה ל"ה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ק"מ: וכתב הר"ן ודיינא דעבד כר"א עבד נראה דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מידם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הר"י הלוי כתב בשם רבינו האי גאון ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה עכ"ל ול"נ דלא קאמר הר"י הלוי ליתא לגמרי אלא ליתא לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד וגם בעה"ת בשער י"ד כתב שאם קדמו ותפסו אין מוציאין מידם ולא כתב שם חולק בדבר: ואין חילוק בין אם מת מלוה וכו' בפ' הנשבעין (שם) ההוא דשכיב ושבק אחא כלומר שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחיו ליורשו ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה סבר רמי ב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא כלומר דהאי דינא אחרינא הוא ולא גמרינן ליה מדרב ושמואל שדברו ביתומים מן היתומים והאי לאו יתום הוא א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא מה לי שלא פקדני אחי:

ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי סברות אלו כתב בעה"ת שער י"ד וסברא ראשונה היא סברת הר"י הלוי וסברא שניה היא סברת ה"ר אברהם ב"ר יצחק והכריע רבינו כסברא שניה וכ"פ הריב"ש בסימן ע"ח וז"ל כיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה היה גובה מיורשיו בלא שבועה כדאמרינן בר"פ אף על פי (נה:) ייחד לה ארעא אפילו בחד מצרא גבי לה בלא שבועה וטעמא משום דאין חוששין לצררי כיון שייחד לה קרקע זה ואף על פי שאינו משכון ממש מוחזק בידה וא"כ הא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה וכן דעת הרא"ש גם הרמב"ם כתב פי"ג מה' מלוה שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי זהו לפי שלא ידע בכמה הוא משכון בידו ולכן הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה ששטר משכונא בידו לעולם הוא נאמן לגבות ממנו בלא שבועה עד כאן לשונו: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובת ואכתבנה בסימן זה: כתב רבינו ירוחם בסוף נכ"ו מי שאכל קרקע של יתומים ואמר לפירות ירדתי והוא בענין שהיה נאמן אם היה איניש דעלמא ביתומים נאמן בשבועה אפילו טוענין יתומים שמא ואם תפס מעות שהניח אביהם בלא עדים וטוען שכך היה חייב אביהם לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס במטלטלין והם בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו יתומים ונשבע ונוטל וכ"כ ה"ר יונה ודוקא בשטוען שהוא תופסם עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכנן לו האב אבל אם טען שאביהם משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל: כתב ע"ש ב"ח שנמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותם מטלטלים שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד וה"ר יונה וה"ר יוסף פליטי: כתב הרא"ש בסוף שבועות בשם הרמב"ן הלוקח שט"ח ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע שלא א"ל מוכר ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה והוא שמת המוכר אבל בחייו שניהם צריכים לישבע ואם קודם שלקחו מת אינו גובה אפי' בשבועה וע"ש: וכתב עוד שם שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה כלום כיון שאינו יכול לישבע כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ה איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנתנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכי דנימא כשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותא שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואחר כך מת לוה כנדון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעל אין ספק שלוקח זה גובה חובו וכן הבא מכחו ובלבד שישבע שאינו יודע ששטר זה פרוע שאעפ"י ששבועה זו מהגמרא לא למדנוה מדברי רש"י למדנוה בפרק הכותב ונדון זה הרי היא כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והו"ל כאילו מתה וכתב עוד דלא קרינן נתחייב שבועה בבא ליפרע מלקוחות דדוקא ביתומים הוא דאמרינן הכי מפני שכיון שמת לוה א"א למלוה שיפרע בלא שבועה אבל היכא שמכר לוה או נתן נכסיו לאחרים לא קרינן ביה נתחייב שבועה שהרי איפשר שיפרע מנכסים בני חורין וכ"כ הרמב"ן עכ"ל. וכתב עוד אעפ"י שיצא קול שמת לא מיקרי נזקקין לנכסי יתומים דלא הוי להו נזקקין אלא לנכסי אביהם שכשאמרו אין נזקקין לנכסי יתומים לא מעיקר דינא הוא אלא מתקנתא והבו דלא לוסיף עלה בנכסי יתומים ודאי אמרו אבל מפני חששא בעלמא שמא של יתומים הוא לא שמענו. וכתב עוד ומה שכתבת שבעל האשה עשה שטר מתנה לבנו קטן מהבתים שהיו לו ולפי זה אם זכה אותו קטן באותם הבתים הו"ל נזקקין לנכסי יתומים בודאי וכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא דאין ב"ד נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדילו אם קטן זה לא זכה במתנה זו כלום שלא זכו אחרים בשבילו שהיא כשטרי מתנות שלפעמים האב כותב לבנו ומעכבן בידו נראה לי שאעפ"י שיש בה קנין לא זכה בה קטן זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשונים שאמרו אפילו לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטריה לידיה ולפיכך כל שלא בא השטר ליד המקבל או שאין העדים תופסים אותו לגמרי בעדו לא זכה בו מקבל וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם ולפיכך אם לא זכה קטן זה באותו שטר מתנה על הדרך הנזכר איני רואה חשש בגוביינא זו שאין כאן נכסי יתומים אבל אם זכה קטן זה במתנה זו הרי אלו נכסי יתומים בודאי ואין ספק שכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא שאין נזקקין בו לנכסי יתומים ואעפ"כ כבר הורה זקן הרשב"א ז"ל שכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין ומוכח לה מההיא דערכין (כב.) דשטר שיש בו רבית ואם כן אם הוא כמו שכתבת שהקרובים מבקשים מצד תועלת הקטן ואף הב"ד נראה בעיניהם שכך הוא ואתה רוצה לעשות איזה הנחה מהכתובה דעתי מסכמת שבכיוצא בזה ב"ד נזקקין ומגבין ומ"מ צריכים להעמיד אפוטרופוס לקטן לפי שעה כדאמרינן בפרק שום היתומים ואם מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס ורשאים הם בכך ואין בדבר ספק כלל עכ"ל: וכתב הרשב"א בסימן תתקל"ט שנשאל על ראובן שהחזיק במקום ב"ה שני חזקה ושמעון טוענו מקום זה שלי הוא וראובן אומר שלך הוא אלא שמשכנת לי במנה ושמעון אומר להד"מ ומת ראובן ושמעון תובע את יורשיו והשיב שהדין עם יורשי ראובן ואם תאמר האב לא היה נאמן בלא שבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו דע שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה אלא להוציא וכאן כיון שמקום זה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם: כתוב במישרים נכ"ו חלק ג' בשבועה הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה ועיין שם:

בד"א שאין יורשין נוטלין וכו' דין זה פשוט בטעמו וכתבו בעה"ת בשער י"ד וכתבתי לשונו לעיל בסמוך וז"ל הרשב"א בתשובה לדעת הרי"ף ורבותינו שהנאמנות מועיל אפילו לגבי יתומים כל שיש בו נאמנות אפילו למלוה אין כאן מוריש דלא שייך למימר אין אדם מוריש שבועה ליורשים אלא בזמן שהיה הוא חייב שבועה עד שלא מת אבל זה שלא היה חייב שבועה גובין ובשבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא. ובסימן אלף וק"מ כתב אפילו לדברי חכמים האחרונים שאמרו שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים מודים הם דלגבי מת לוה בחיי מלוה מועיל נאמנות זה כדי שלא יאבד החוב ובשבועת היורשים והטעם משום דאסיקנא בדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה וכיון שהאמינו לוה למלוה הבו דלא לוסיף עלה הוא וכבר כתבתי בזה לעיל בסמוך ובתשובה אחרת כתב שכן הסכימו גדולי הראשונים: ובסימן תתקע"א כתוב שנשאל על שטר שכתוב העידנו בקנין שלם מעכשיו ראובן שיש עליו חוב גמור בתורת הלואה לפרוע לשמעון או למוציא שטר זה מנה ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אי שייך בהא אין אדם מוריש שבועה או דילמא לא כיון שכתוב בשטר כל מי שיוציאנו ומי שמוציאו חי ועיין שם ותמצא טוב טעם ודעת:

ע"פ שלכתחלה דנין וכו' זהו מה שכתבתי בסמוך שאמרו דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד כתב הר"ן בפרק הנשבעין כי היכי דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"נ אין אדם מוכר שבועה לאחר הילכך מת לוה בחיי מלוה ואחר שמת לוה מכר מלוה החוב ואח"כ מת מלוה הפסיד לוקח משום דכבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואינו יכול למכרה לאחר אבל אם מכר חובו בחיי לוה אעפ"י שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע כעין שבועת היורשים שלא א"ל מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע שכן דעת רש"י בפרק הכותב ואם המוכר חי המוכר נשבע שאין לומר בזה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעו מגו דאי בעי מחיל עכ"ל וכ"כ הרא"ש בשם הרמב"ן. וסיים בה ואע"ג דאמרינן אדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא והרמב"ם נמי משמע שסובר כן שכתב בהלכות אישות שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין ללוקח כלום. וכתבו עוד חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים הסכימו הראשונים דאין לו כלום דהיינו דרב ושמואל:

לפיכך יתומים שיש להם ש"ח וכו' בסוף הנשבעין (שם) אמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ליה אגבויי לא מגבינן ליה דילמא סבירא ליה כרב ושמואל ולא קרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד ופירש"י האי שטרא דיתמי. ומת לוה בחיי מלוה: לא מקרע קרעינן ליה שמא יבואו לפני דיין שידון להם כרבי אלעזר וכתב הרא"ש פירוש ב"ד או אפוטרופוס שלהן אין מחוייבים לקרעו הואיל ובתחלה עבדינן כרב ושמואל כל זמן שלא בא לידי דיין דודאי אם בא לפני הדיין צריך לפסוק לכתחלה כרב ושמואל ואם כן מחוייב הוא לקרעו אבל ב"ד שהן אביהן של יתומים או אפוטרופוס מניחין השטר ביד היתומים וכשיגדלו היתומים ויכולים לישבע שמא יזדמן לשם דיין שישביעם ויגבה להם חובו:

כתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דב"ד ועבד כרב ושמואל כו' משמע דפליג אהרא"ש שכתב דודאי אם בא לידי ב"ד יש להם לקרעו דא"כ היאך איפשר למיתי לידי דיינא אחרינא והוא שלם ומיהו איפשר דאפי' איתיה לדהרא"ש ובדין הו"ל לדיינא קמא למקרעיה ומיירי בדאתרמי דלא קרעיה א"נ דאתא לידא דב"ד שהראהו לו ולא בא לפניו לדון:

קדמו יורשי המלוה וכו' כבר כתבתי בסמוך שכך כתב הר"ן בשם קצת מרבותינו הצרפתים ובשם בעל התרומות וכתבתי שהר"ן כתב שרבינו האי חולק בדבר: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' ג' שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון ובא לוי ב"ח דראובן לגבות משמעון ונשבע לו כתקנת חכמים ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ומת לוי ובא גד בנו לגבות מיהודה וטוען שאביו כבר נשבע לשמעון ויהודה משיב איפשר שפרעו אחר כך והשיב דברי יהודה כנים אף על פי שנשבע שמא אח"כ פרעו כי בית דין משביעין אותו בשעה שמורידין לנכסים הילכך אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל: וכתב עוד שם סימן ד' שנשאל על עסק ראובן שמת ומינה את שמעון אפוטרופוס והאמינו ופטרו משבועה ומכל דין ודברים והיו לשמעון תביעות על ראובן ואמר לו ראובן בשעת מיתה אני מאמינך בכל מה שתאמר שיש לך אצלי ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה ומת ראובן ואח"כ מת שמעון קודם שנשבע ונשארו נכסי ראובן ברשות יורשי שמעון או אפוטרופוס וטוענים יורשי שמעון אבינו אמר לנו שראובן היה חייב לו כך וכך ממון והא דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דוקא להוציא אבל להחזיק מה שבידם לא. והשיב הדין עם יורשי שמעון דממון שאדם מוחזק וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו ממון ומת קודם שנשבע עליו היורשים מחזיקים מה שבידם בלא שבועה והביא ראיות לדבר ובסוף דבריו כתב וכן בנדון זה היה שמעון מחזיק הפקדון שבידו בשבועה שכך וכך היה חייב לי במיגו דהחזרתיו לך או במיגו דלהד"מ הילכך יורשי שמעון נמי כל מה שאביהם אמר שהיה שלו אצל ראובן יחזיקו מה שבידם בלא שבועה אבל מחרימין בפני היורשין שיאמרו האמת מה ששמעו מאביהם בחוב זה עכ"ל: וכתב עוד שם סי' שני מלוה שפגם שטרו ומת נשבעין היורשין שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהודה שקיבל וכתב אם יש עדים שפרע הלוה מקצת החוב אם אמרו יורשי הלוה למלוה אישתבע לנו דלאו פרוע הוא נשבעין יורשי המלוה שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהעדים מעידים עכ"ל: וכתב עוד שם סימן י"ב יתומים הוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו נכסים אלא קרקע שמכר בחיי אביהם לשמעון אין אומרים שאביהם היה מחוייב שבועה לשמעון הלוקח אם היה רוצה לטרוף הקרקע ממנו ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמר זה אלא בממון שא"א לגבותו כלל אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל בנדון זה יכול היה אביהם לגבות שטרו מראובן בלא שבועה אם נמצאו לו נכסים גם עתה יטלו היורשים אותו קרקע בשבועה שלא פקדנו אבא:

ודוקא בזו השבועה וכו' בסוף הנשבעין (שם) איתא דאמרו ליה לרב נחמן תא נעקרה להא דרב ושמואל שכתבתי בסמוך ולא רצה אלא אמר הבו דלא לוסיף עלה כגון מה דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ופרש"י הבו דלא לוסיף עלה הזמינו עצמכם שלא נלמוד ממנה במקום אחר (הם) אמרוה בשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המתחייב שבועה אחרת ומפרש תלמודא כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו שהודה בבית דין שנתקבל קצת ותנן לא יפרע את השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ולא עבדינן בה כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך: ומ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים וכו' נראה נכון בטעמו דאי לאו הכי הו"ל דלא כרב ושמואל לגמרי אפילו ביתומים מן היתומים וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלא הזכיר יתומים מן היתומים וגם בעל התרומות בשער י"ד כתב דלאו למימרא שאם מת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה והם עכשיו יתומים מן היתומים דבהא ליהוי מהני דין פוגם ויטלו בשבועתו דבהא ודאי דינא דרב ושמואל דיינינן אלא כשבאין יורשי מלוה לגבות מהלוה בין שפגמו אביהם ומת בין שהם טוענין ששמעו מאביהם אף ע"ג דאיהו לא טעין מידי נשבעין שבועת היורשין וגובים וכן פירש ה"ר יהודה ובעל העיטור: (ב"ה) והרמב"ם בפרק י"ז ממלוה כתב על הא דפוגם שטרו ומת שיורשיו נשבעים היורשים וגובים בו בין מהמלוה בין מיורשיו ונראה שדעתו לפרש שכשאסרו חבו דלא לוסיף עלה היינו לומר דאפילו ביתומים הבאים לפרוע מן היתומים כל שהשבועה שנתחייב המלוה לא היתה שבועת הבא להפרע מיתומים אלא שבועת הפוגם שטרו אע"פ שהיתומים אח"כ באים ליפרע מיתמי לוה הבו דלא לוסיף עלה הוא מיהו איכא למימר דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא כשמת מלוה קודם לוה שמעולם לא נתחייב מלוה שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל אם מת לוה קודם מלוה שמלבד שהיה מלוה צריך לישבע משום פוגם שטרו חלה עליו ג"כ שבועת הבא ליפרע אין אדם מורישה לבניו ונמצא שהוא מסכים לדעת בני התרומות. ומ"מ מ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים אינו מדוקדק דאפילו אינו קיים נמי אם מת מלוה הקודם לוה וכך צריך לפרשו וכגון שהיה הלוה קיים כשמת מלוה: וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכו' כך כתב בעל העיטור דהני כיון דנשבעין ונוטלין לפוגם דמי וחדא מינייהו נקט:

ודוקא בכה"ג דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכו' גם אלה דברי בעל העיטור והביא ראיה מהירושלמי שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין היורשין ונוטלין:

אף על פי שאין אומרים בשאר שבועות וכו' ג"ז בסוף הנשבעין (מח.) ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבעי לערבא וסבר רב פפא למימר האי נמי דלא לוסיף עלה הוא א"ל רב הונא בריה דרב יהושע אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל: ומ"ש בין אם הוא ערב או קבלן פשוט הוא כיון דבין ערב בין קבלן בתר יתמי אזיל וז"ל בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דערב וקבלן לגבי האי דינא חדא דינא אית להו דסוף סוף בתר יתמי אזיל ואין זה הבו דלא לוסיף עלה אלא חד דינא נינהו וכן סברת בעל העיטור ואע"ג דאיכא מרבוותא דס"ל דכיון דמת לוה נפרעין מהערב תחלה שהרי אין (זה) מצוי והו"ל כמי שאין נכסים ללוה אעפ"כ טעמא דסוף סוף אזיל בתר יתמי איתיה בין בערב בין בקבלן והכי מסתבר טעמא ולקמן סי' ק"י כתב רבינו בזה סברות בענין כשהיתומים קטנים אם נזקקין לנכסי ערב: וכתב הר"ז על שם הרבי משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער י"ד: ולפי מה שכתבתי למעלה בסי' שקודם לזה וכ"כ ה"ר משה הכהן נ"ל דט"ס הוא והיה כתוב בספר שהעתיקו ממנו הרמ"ה שכן ה"ה פי"ז ממלוה כתב דעת ה"ר משה ברבי יוסף ושרבי' מאיר חולק עליו וכתב אפילו אי לא ידיעי נכסי ללוה וכו' וכן מצאתי בספר מדוייק:

ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' כ"כ הר"ן ז"ל בסוף הנשבעין ספר התרומות בשער י"ד שכתב בספר המאור סברת ה"ר משה ברבי יוסף דאפילו לית להו נכסי ליתמי אין נפרעין מן הערב וכו' ומיהו גבי לוקח לא אמרינן הכי דלוקח אדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה הילכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלייהו למפרעיה כשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב ודתנן תנן דלא תנן לא תנן כדאיתא בסוף בתרא (קעד:) ובפ' שום היתומים כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מן הטעם שהזכרנו הילכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין מן הלוקח ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוהו רבותינו מלפרשו כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים אדרבא הא עדיפא לאשמועינן כ"כ בספר המאור עכ"ל כלומר דע"כ לא אמרינן שמצוה על היתומים לפרוע חוב אלא למלוה או לערב שעשו חסד עם אביהם אבל לקוחות לא עשו עמו חסד שדרך הקונים לקנות שדה לצורך יום אחד אפילו יודעים שלמחר יטרפו מהם הילכך כיון שלא עשו עמו חסד אינה מצוה לפרעם ודע שאין צורך לדברים אלו אלא לדעת ה"ר משה בר' יוסף דאפילו כי לא הניח נכסים פורעים לערב צריך לאשמועינן דאפ"ה אין פורעין ללקוחות אבל לדעת הרמ"ה וכן לדעת רבינו שכיון שלא הניח אביהם נכסים אין חייבים לפרוע לערב דין הערב ודין הלקוחות שוים: (ב"ה) שאם הניח להם אביהם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם שאם יגבו מהם הרי הם חוזרים לגבות מהיתומים ובלא"ה אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפי' הם מטלטלים אחד שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ואם הוחזקו שווראי לא הניח נכסים גובה בין מערב בין מלקוחות שאינם יכולים לחזור לגבות מינכסי היתומים שלא הניח להם אביהם וכבר כתבתי בתחלת סימן ק"ז דנקטינן כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם נכסים אפילו מצוה ליכא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ד' אם פטר הלוה את המלוה משבועה ממנו ומיורשיו גובין בני המלוה מיורשי הלוה אף אם המלוה נחחייב ללוה שבועה על עסק תביעה אחרת: ענין דינים אלו של אין אדם מוריש שבועה לבניו בהריב"ש סימן תפ"ג ובהר"ן סימן ל"ז ובמהרי"ק סימן צ"א:

מלוה או יורשיו שבאו לגבות וכו' פרק הכותב (פח.) מימרא דרב יהודה: ומ"ש רבינו ואפילו האמין מלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פרק י"ז ממלוה וכתב ה"ה שזה פשוט דלא הימניה אלא מטענת פרעון וכיון שטוען שלא לוה פשיטא שלא פרע וכן דעת בעל התרומות בשער י"ד. וכתב דהא ודאי איתא בין מת מלוה בחיי לוה בין מת לוה בחיי מלוה:

יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר וכו' פ"ק דבתרא (ז:) ופרק חזקת: וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפי' איכא עדים שמעידים שזוכרים הפרעון אין עדותם עדים לפי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין: (ב"ה) ויש לגמגם ע"ז מדקי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד וי"ל דשאני התם שרגלים לדבר שלא לסמוך על עדות זו שהרי השטר קיים ביד היתומים: כתב הר"י בן מיגאש וכו' כ"כ בשמו בעה"ת בשער ל"ז וכן דעת הרמב"ם ובעה"ת עצמו כדעת הרמ"ה ס"ל: וכתב ה"ה פרק י"ז ממלוה שדעת הרשב"א כהרמ"ה ושכתב עוד הרשב"א ואפילו מתקיים בחותמיו ואפילו מפי עדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלונית אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד ורבינו ירוחם כתב בנתיב כ"ו חלק שלישי שאם מעידים על חתימת העדים קרעינן לשטרא : ומ"ש וא"א ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף בפרק הנזכר:

אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל בסימן זה וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' אם נפרע מנכסי היתומים שלא בשבועה מנדין אותו עד שישבע וכ"כ נ"י בפרק חזקת בשם הרי"ף:

וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית משנה פרק הניזקין (מח:) אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ואסיקנא בגמרא דיתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית פירוש לשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאמרו חז"ל לא יפרע אלא בשבועה ל"ש יתומים קטנים ול"ש יתומים גדולים: ומה שאמר בין מהיתומים בין משאר יורשים כ"כ הרמב"ם בפרק י"ט ממלוה וכ"כ הר"ן וכ"כ בעה"ת בשער ד' ולאו דוקא יתומים כי כל יורש במשמע וזה פשוט הוא בכל התלמוד שהרי שנינו אלמנה ניזונית מנכסי יתומים ותו גרסינן יתומים אומרים אנו השבחנו ומימרא דאבא שאול (כתובות פז:) אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא דלאו דוקא יתומים אלא כל יורשין במשמע דאי לא תימא הכי לא הוה ליה למימר מה אעשה דהא מהני פיטורא אשאר יורשים לגמרי עכ"ל: ואפי' התנה שיגבה עידית וכו' בפרק הניזקין (נ.) אמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית וכתב הרי"ף ורבא פליג עליה ואקשי ליה ופריק הלכך הלכתא כוותיה ואיכא למימר כיון דאביי ורב נחמן קיימי בחדא שיטתא הוה ליה יחיד לגבייהו והרא"ש פסק כרב נחמן ופסק בעה"ת בשער ד' שהעיד ה"ר יונתן שחזר בו הרי"ף ופסק כרב נחמן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפרק ט"ו ממלוה: וכן פסק הראב"ד וכתב דמאי דכתבינן בשטר כתובות משפר ארג לא מהני לגבי יתמי ורבינו חננאל פסק כרבא דהא כל קושיא דאקשינן עליה שני עכ"ל. ומה שאמר בשם הרמב"ן דווקא שכתב סתם וכו' כן כתבו שם בשמו הרא"ש והרב רבינו ניסים: (ב"ה) וכ"כ בשמו ה"ה בפט"ו ממלוה וכתב שכן דעת הרמב"ם והר"ר יונה והרשב"א: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ו חלק ג' שכן כתב הרב רבינו יונה גם כן ושכתב עוד הרב רבינו יונה שאעפ"י שכתב לו אפותיקי סתם על שדה עידית אינו גובה מיורשין אלא זיבורית אלא א"כ כתב לו בין ממני בין מיורשי או שיכתוב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו. וכתב עוד שם ב"ח שבא לאחר מיתת הלוה לגבות מלוקח ויש בידו בינונית וזיבורית ואין ליתומים בני חרי גובה בינונית כדינה:

וכתב הרי"ף בתשובה דוקא וכו' תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער ד':

והיכא דתפס ב"ח וכו' הכי אמרינן בסוף כתובות (קז.) דהא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו דוקא היכא דלא תפס אבל היכא דתפס כגון דאית ליה בינונית ואית להו זיבורית תפיס ועומד בבינונית שלו ומה שהצריך רבינו שיתפוס מחיים כן כתב בעה"ת בשער ד' ונראה לי שהוא מדאמרינן בהכותב (פה:) לאחר מיתה לא מהניא תפיסה ונתבאר סי' ק"ז. וכתב בעל התרומות בשער ד' ולא מצינו תפיסה בתלמוד כיוצא בזה ויש שנותנין טעם בזה דלהכי מהניא ביה תפיסה אף על פי שהוא קרקע דכיון דדינא דב"ח בבינונית ולגבי יתמי אקילו בהו רבנן כיון דתפס תפס ולא בעו לאקולי ביה ולאפוקיה מידיה מאי דתפיס ועל טעם זה הקשה הראב"ד דלא נהירא דלגבי יתומים לאו קולא דרבנן הוא אלא משום דינא דבעל חוב דאורייתא בזיבורית וגבי יתמי אוקמוה אדאורייתא עכ"ל ומשמע מלשון רבינו דדוקא תפיסה בכה"ג מהניא אבל מי שהיה נושה בחבירו ק' זוז ותפס בינונית בחובו בלי רשות מלוה ובלי שיגבוהו ב"ד ואח"כ מת הלוה לא מהניא ההיא תפיסה וכן משמע קצת מדברי בעל התרומות בשער הנזכר: מי שיש בידו משכונת קרקע ומת הממשכן כשבא המלוה ליפרע אם צריך שבועה עיין במ"ש סימן ס"ו :

ואם ניזק בא לגבות נזקו כתב הרא"ש בהנזקין והלכתא יתומים שאמרו בין גדולי' בין קטנים וכו' כתב ה"ר יונה ה"מ לענין ב"ח דלא מסיק אדעתיה דמיית ונפלי נכסי קמי דיתמי אבל לענין ניזקים דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ודברים של טעם הם עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה המתפשר עם יתומי הנפקד לתת לו קצת הפקדון אם נתפשר שיתנו לו שליש או רביע הדין עם היורשים לפי שכל חלק וחלק חייב בחלק המגיע מן המס אבל אם נתנו לו סך ידוע כמו מאה או ק"ק אין חיוב המס עליו כי בק"ק נתפשר ולא בפחות מכן ואפילו אם הוא מאותה העיר עכ"ל:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כיון שכופין וכו' הכי אסיקנא בפרק שום היתומים ופרק ג"פ: ומ"ש והוא שהודה אביהם לפני מותו וכו' פי' שציוה ואמר תנו לפלוני וכו' א"נ בהודה בדרך שלא היה בו חשש הערמה כהודאה דאיסור גיורא הא לאו הכי איכא למימר דשלא להשביע את בניו אמר כך ע"ל בסימן ר"נ ס"ג וסי' רנ"ח ס"ב: כתב ב"י סעיף א' בשם ה"ר ירוחם ב"ח שתובע ליורשים בש"ח אינם חייבים לישבע דלא ירשו כלום והבין ב"י דהטעם הוא לפי שאין היורשים צריכים שבועה לפטור ולא נהירא דדוקא כשטוענין היורשים שמא פרע אבינו התם הוא דאין נשבעים אבל כאן שטוענים לא ירשנו כלום וזה טוען ברי ירשתם ויש לי זכות בממון שבידך פשיטא שצריך היורש לישבע שבועת היסת לדברי הכל וכבר השבתי על דבריו בסימן ק"ז סעיף ח' ע"ש וכתב ב"י ומשמע מדברי הר"י שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכין לישבע עכ"ל ולפי הנראה מדמחלק רבינו ירוחם בין מטלטלי למקרקעי לא איירי הכי אלא לדינא דגמרא דבטענו לא ירשנו קרקע חייבים לישבע שאם היו מודים היו חייבים לשלם אבל בטענו לא ירשנו מטלטלין כיון שאפילו אם הודו אין כופין אותן אלא מצוה גרידא איכא אינן חייבין שבועה אבל לתקנת הגאונים ודאי צריכין שבועה דלא כב"י:

ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע וכו' טעמם דמסתמא ידע במילי דאבוה וכדפי' בסימן ע"ה ס"ו ודע דהאי י"א היא דעת רב אלפס והר"י ברצלוניא שהביא רבינו בסימן ע"ה סי"ט ורבינו תופס עיקר דעת בעל העיטור שהביא לשם והיא דעת הרא"ש שהביא לשם ובסימן ס"ט:

ואם מת המלוה וכו' עד אין יורשי המלוה גובין כלל ואיכא למידק אמאי לא כתב כאן דלי"א דלעיל ס"ב היורש צריך לישבע וליפטר ואיפשר דכאן סתם דבריו למאי דס"ל לרבינו דאין היורש נשבע ליפטר אבל יותר נראה דלפי דביורש שטען אבי א"ל שאתה חייב לו מנה איכא מחלוקת בין הגאונים אי חשיב טענת ברי או טענת ספק כדלעיל בסימן ע"ה סעיף ל"ו לכך לא הזכיר שבועה זו כאן אף לי"א דהלא למקצת גאונים א"צ שבועה כיון דאין כאן טענת ברי ומה"ט בסמוך במוציא על היתומים שטר עסקא דבחצי של פקדון נפטרין בלא שבועה ואין עליהם אלא חרם סתם ולא קאמר דלי"א דלעיל צריכין לישבע לפטור אלא ודאי דאף המלוה עצמו לא מצי טעין ברי לי שירשת מאביך ממון שיש לי בו זכות וכו' דדלמא נאנסו כנ"ל: ומ"ש אבל אם שותקין וכו' נראה דהרמ"ה ס"ל דסתמא קאמר תלמודא טוענים ליורש וללוקח כל היכא שבאין להוציא מידן אפי' יורש כנגד יורש דטוענים להחזיק הממון בידן ולסברא ראשונה דוקא במלוה עצמו שבא להוציא מיד היורש דב"ד אביהן של יתומים נינהו אבל לא יורש כנגד יורש דבית דין אביהן של אלו ואלו הן ועיין במ"ש בסמוך סי' ט' אבל מהך דפ' כל הנשבעין דקאמר וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה יתומים ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו מיבעיא ה"ק וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה אין משם ראיה לכאן דמיירי במלוה ע"פ דהתם בדתפסי שטרא קאמר תלמודא אבוהון שקיל מלוה בלא שבועה אפי' הוה טעין פרעתי אא"כ דקאמר אשתבע לי דלא פרעתיך יתומים מיבעיא דשקלי בלא שבועה אפי' טעין לוה פרעתי דהא פשיטא דליכא לאוקמי דלוה קאמר ליתומים אשתבעו לי דלא ידעיתו דפרעתי לאבוכון דזו טענת שמא הוא ולא דמי ללוה דא"ל למלוה אשתבע לי דלא פרעתיך ודאי ובטענת שמא הדרא קושיא לדוכתא אבוהון שקיל בלא שבועה אי הוה טעין לוה איני יודע אם פרעתיך אישתבע לי והמלוה גם כן אינו יודע כדלעיל סי' פ"ב סעיף ו' יתומים מיבעיא דכיון דלא מצי טעין לוה טענת ודאי אם כן פשיטא דשקלי יתומים מלוה בלא שבועה כיון דתפיסו שטרא אפי' טעין פרעתי ומשני ה"ק וכן היתומים מן היתומים אע"ג דטענו א"ל אבא לויתי ופרעתי לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו דאנן ב"ד טענינן ליתמי: ומה שכתב ב"י בשם המרשים להביא ראיה משם לדברי הרמ"ה הוא שלא בדקדוק לפע"ד אכן הרב המגיד רפי"ז ממלוה פי' הסוגיא לדעת הרמב"ם בע"א ע"ש אבל פירוש שכתבנו הוא פשוט ועיין במ"ש בסמוך סעיף ח':

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפר' המוכר את הבית (דף ע). ומ"ש ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו העסק וכו' נראה שרבינו דקדק שלא כתב ואם העסק הוא בעין ויש עדים שהוא אותו עסק לאורויי דאפילו אם אין העסק בעין אלא שאר מטלטלין מאותו העסק ויש עדים שאלו מטלטלין הם מאותו העסק וכך כתב הרי"ף והרא"ש בפרק המקבל וז"ל אי איכא סהדי דהני מטלטלי מחמת ההוא עיסקא נינהו שקיל להו מלוה בלא שבועה ואפי' מיתמי וכו' עד ואי איכא ביה רווחא בההוא שעתא דמת לוה שקלי מיניה יורשים או ב"ח מנתא דהוה שקיל מיתנא. וכ"כ רבינו בי"ד בסי' קע"ו להדיא דאין חילוק בין אותו עסק עצמו או דאתא מחמתיה וכבר התבאר דין זה לעיל בסימן צ"ו סכ"ג ובסי' ר"פ ס"א וכ"כ כאן בש"ע וז"ל ויש עדים שהוא מאותו עסק או חליפיו וכו'. ועי"ל דרבינו הכא בא להורות דאפי' לא נמצא בעין אלא מקצתו ויש באותו מקצת ריוח כגון דידוע דמסר לו מלוה הסחורות בכך וכך ועכשיו הוא ביוקר לא אמרי' הכא דהריוח משועבד לקרן ואין ליורשים בריוח כלום אלא טענינן ליורשים דכל מה שחסר מהעסק עד פלגא החזיר הלוה למלוה ואינו נוטל אפי' בשבועה ועדיין יש ליורשי לוה באידך פלגא שנשאר מאותו עסק חלקם בריוח דהיינו כל הריוח המגיע לפלגא דמלוה ופי' הראשון הוא עיקר:

ואם מת המלוה וכו' ואם א"ל השבעו לי וכו' כ"כ הרמב"ם ופי' ה' המגיד ברפי"ז ממלוה לדעתו אבל פשוטה של סוגיא משמע שאפי' יאמר הלוה השבעו לי אין היתומים צריכין לישבע כל עיקר על טענת שמא של לוה דלא דמי ללוה שא"ל למלוה אישתבע לי דלא פרעתיך ודאי. ולא תקנו שבועה שלא פקדנו אלא ביתומים מן היתומים דאנן ב"ד טענינן ליתמי לוה שמא ציוה המלוה ליורשיו וכו' ויתמי מלוה חייבים לישבע שבועת היורשין אע"ג דלא קאמרי יורשי לוה אשתבעו לן אבל מלוה גובין היורשין שלא בשבועה והוא דעת י"א שהביא רבינו בסימן פ"ב סעיף ו' ולשם הביא כל הדיעות וכאן סתם דבריו כדעת הרמב"ם:

ואם יש בשטר נאמנות וכו' דמשבועה זו פטרם כו' איכא לתמוה דאדרבה טפי אית לן למימר דלא פטרם אלא להיכא דקא טעין פרענא ליתמי דומיא דמלוה עצמו שפטרו להיכא דקא טעין פרעתיך אבל אי קא טעין פרעתי לאבוכון לא פטרם משבועה דלא פקדנו דאפשר דקא פקיד להו דפריעא הוא וכ"כ בעל העיטור סוף מאמר חמישי דיד בעל השטר על התחתונה וסברא זו הזכיר בספר התרומות הביאו ב"י בסמוך סעיף י"ד. ונראה ליישב דס"ל להרא"ש דכיון דפטרם בסתם בודאי מכל מה שיטעון פטר אותם בין שיטעון פרענא ליתמי בין שיטעון פרעתי לאבוכון אלא דלפי דבאותו מעשה שנשאל עליו הרא"ש טען הלוה לא פטרתי את היורשין משבועה בטענה זו דפרעתי לאבוכון אלא שלא יהיו צריכין לישבע שבודאי לא פרע לאבוהון אבל משבועה שלא פקדנו לא פטרתיה בטענה זו ועל זה השיב הרא"ש הא ליתא דפשיטא דמשבועה זו פטרם דאין שבועה מוטלת עליהם בטענה זו דפרעתי לאבוכון אלא שלא פקדנו אבא דאילו משבוע' שבודאי לא פרע לאבוהון לא היה צריך לפטרם דאין שבועה זו מוטלת עליהם:

אפילו היה היורש קטן וכו' פסק כריב"ב במשנה פרק הנשבעין: ומ"ש ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו אז א"צ לישבע אלא שלא מצאתי וכו' כ"כ בעה"ת בשער י"ד סימן ו' וע"ל בסי' ע"ב סעיף כ"ט דבקטן גופיה זימנין דבני צואה נינהו ומביאו ג"כ בספר התרומות שער מ"ט סוף סי' ג' והיינו כדחזינן דפקח הוא טובא וכתב ב"י וז"ל דמ"ש רבינו דא"צ לישבע אלא שלא מצאתי וכו' לזה נתכוון גם רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר. ואני אומר דקטן נמי בר צואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיבדיל עכ"ל ונראה דס"ל דמפרש"י אין ראיה דלמה שפירש במשנה שלא פקדנו בשעת מיתה ושלא אמר לנו קודם לכן אם כן נשמע דאפילו בגדולים לא נתחייבו לישבע שלא ציוה להם ע"י אחר שהרי לא הוזכר השבועה זו אם כן בקטן א"צ לישבע אלא שלא מצאתי אבל לבעל התרומות שכתב בשער י"ד תתלת סימן ב' דיש מפרשים שלא פקדנו על ידי אחר ושלא אמר לנו בפיו וכמ"ש גם בינו בס"ח א"כ גם בקטן איכא למימר דילמא צוה לאחרים שיאמרו לו לכשיגדיל ולמה לנו להקל להוציא ממון מלוה דקא טעין פרעתי לאבוכון אולי ציוה לקטן ע"י אחר זו היא דעת ב"י אכן רבינו שכתב כאן אבל שלא פקדנו ושלא אמר לי לא דהיינו שלא פקדנו ע"י אחר ושלא אמר לי בפיו אלמא דס"ל דאע"ג דיכול לעשות צואה ע"י אתר מ"מ לאו בר צואה הוא לצוות לקטן דנוח לו לצוות לאחרים עצמן מלצוות להם שיגידו לקטן כשיגדיל והלכך א"צ לישבע אלא שלא מצאתי בלחוד וכן פסק בית יוסף בספר בדק הבית וז"ל ומכל מקום הורו זקנים ולהם שומעים עכ"ל וכן פסק בש"ע:

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופא וכו' כל זה בספר התרומות שער י"ד סוף סימן ז' ואיכא למידק דזה סותר מ"ש בספר התרומות גופיה שער מ"ט סוף דין ג' שאפוטרופוס אין עליהם לא שבועה ולא חרם סתם כי אין עליהם אלא לטעון וכו' וכאן כתב דאפוטרופוס ישבע וי"ל דהתם שהיתומים מוחזקים במשכון ואין השבועה אלא לפטור אין על אפוטרופוס לא שבועה ולא חרם אבל הכא דהיתומים באו לגבות בשטר ואי אפשר אלא א"כ ישבעו תחלה שבועת היורשים ואם לא ישבעו האפוטרופסים אלא הקטן ישבע לכשיגדיל יגיעו לידי הפסד ולכן אמר ישבע האפוטרופוס כדי שלא יפסיד היתום דמצוה קעביד ולפיכך אפי' מינהו אבי יתומים דקי"ל דלא ישבעו דמימנעו מלקבל האפוטרופסות הכא לא נמנעו כיון דמצוה קעבדי:

ומ"ש וא"א הרא"ש היה אומר וכו' דכל שותפות וכו' ע"ל סי' צ"ג סכ"ב מה שקשה על זה ושם כתבתי יישובו בס"ד:

וכל הדין שיש ליורשי המלוה וכו' אלא שזה יש ביניהם וכו' תימה הא נמי איכא ביניהם דבלוה עצמו אין יורשי המלוה נשבעין שבועה אלא בדא"ל לוה אשתבעו לי כדלעיל בסעיף ח' ובדאיכא יורשי לוה אנן טענינן להו אע"ג דלא קאמרי יורשי לוה אשתבעו לי כדלעיל ס"ד להרמ"ה וי"ל דהא פשיטא דבלוה כיון דלא מיחייבי יורשי מלוה שבועה אא"כ דטעין לוה פרעתי לאבוכון סברא הוא דבעי נמי דלימא לוה אישתבעו לי דלא גריעי יתומים ממלוה עצמו דא"צ לישבע אא"כ דא"ל לוה אישתבע לי כ"ש יתומים אבל בדאיכא יורשי לוה דאפי' אי שתקי אנן ב"ד טענינן להו דאבוהון פרע למלוה כל שכן דאנן טענינן להו נמי הא וקאמרי ליורשי מלוה דצריכין לישבע שבועת היורשין אע"ג דיורשי לוה לא קאמרי מידי אלא דקשה לפ"ז דא"כ מאי קאמר אלא שזה יש ביניהם וכו' כיון דבלוה עצמו בין בשבועה שלא פקדנו בין בשבועה שלא נפרעתי מלוה עצמו אי טעין לוה צריכים היורשין לישבע בשניהם ואי לא טעין אין צריכין שבועה כל עיקר ובדאיכא יורשי לוה אפי' אין טוענין כלום אנן טענינן להו וצריכין לישבע בשניהם. וי"ל דה"ק דבלוה עצמו פשיטא כיון דאין היתומים צריכים לישבע אא"כ טעין לוה פרעתי א"כ אי אפשר שישבעו על שניהם כאחת שהרי אם טעין פרעתי לאביכן צריכין לישבע שלא פקדנו מעתה א"צ לישבע שלא נפרענו ממך שהרי אין טוען שפרעם כלומר כיון דקא טעין פרעתי לאבוכון שוב אי אפשר לו לטעון שפרע ליורשים שהרי אמר שכבר פרע לאביהן ואם טען שפרע ליורשים וצריכין לישבע שלא נפרעו ממנו א"כ א"צ לישבע שלא פקדנו שהרי אי אפשר לו לטעון שוב פרעתי לאבוכון כיון דקא טעין שפרע ליורשים. אבל בדאיכא יורשי לוה חייבין יורשי מלוה לישבע על זו ועל זו היכא דשתקי ולא קאמרי מידי דאנן טענינן להו דאילו בשטענו אמר לנו אבא לויתי ופרעתי א"כ הודו שהם בעצמם לא נפרעו מאביהם ואין צריכין לישבע שלא נפרעו ממנו אלא ודאי בדשתקי יורשי לוה מיתוקמא מתניתין ומ"ש אבל בעל העיטור כתב וכו' פי' דאיהו לא מוקי מתניתין בדשתקי דאי שתקי לא טענינן ליורש כנגד יורש לא טענת פרע לוה למלוה ולא טענת פרע לוה ליורשי מלוה אלא דוקא בדקאמרי יורשי לוה אבא א"ל לויתי ופרעתי לאבוהון התם הוא דקא תני מתניתין דנשבעין שבועת היורשין וה"ה טענת דפרע ליורשי מלוה לא טענינן להו אא"כ דיורשי לוה טוענין אבינו א"ל שפרע לכם ואין להקשות לפי זה דא"כ מה יש ביניהם דאיכא למימר דאיכא ביניהם טובא דאילו בדאיכא לוה אין יורשי מלוה נשבעין אלא בדא"ל לוה אשתבעו לי אבל בדאיכא יורשי לוה אם טוענין אבא א"ל לויתי ופרעתי לאבוהון אי נמי טוענין אבא א"ל פרעתי לכם חייבים יורשי מלוה לישבע אע"ג דלא קאמרי להו יורשי לוה אישתבעו לן ודו"ק:

ומסתברא כדברי הראב"ד מצאתי בהגהות דמהרש"ל שכתב וזה לשונו וצ"ע הלא פלוגתא זו כתבה רבינו לעיל בשם הרמ"ה ס"ד ומפני מה תלה עכשיו יותר בדברי הראב"ד מדברי הרמ"ה עכ"ל ולפע"ד יראה דהרמ"ה לא איירי אלא במלוה ע"פ ולכן הביא רבינו דבריו למעלה דמדבר במלוה על פה ואיכא למימר דהתם הוא דטענינן ליורשי לוה לפוטרן אפילו כנגד יורשי מלוה כיון דלא באו בשטר אבל בבאו בשטר מקויים דאיכא הוכחה מן השטר לא אמר ביה הרמ"ה מידי ולכן הביא סברת הראב"ד כאן דמיירי בשטר דאפ"ה טענינן ליורש והיינו דקאמר רבינו ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו כלומר לעולם טוענים אעפ"י דיורשי מלוה נקיטי שטרא בידייהו ועי"ל דהכא אתא לאורויי דאף לגבי שבועה דלא נפרענו מאביכם שהיא טענה גרועה דלא הוה ליה לפרוע ליורשים בלא עדים ולהניח שטר אצלם אפ"ה טענינן להו וגם שבועה זו בכלל מ"ש שלעולם טענינן להחזיק הממון במקומו והיה צריך לכתוב גם למעלה הפלוגתא דרברבתא דאפילו במלוה ע"פ נמי איכא מ"ד דאי שתקי אין ב"ד טוענין ליורש לחוב לשאר היורשין:

כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותימה הלא אסיקנא אהך דרב ושמואל הבו דלא להוסיף עלה דאין למדין ממנה לשאר שבועות כדכתב בסמוך סעיף כ"ט וי"ל דלא קאמר האלפסי במת מלוה ויורש שלו ואח"כ מת לוה דהתם ודאי אף יורשי יורשין נשבעין דהבו דלא להוסיף עלה אלא מיירי דמת מלוה ואח"כ מת לוה ואח"כ מתו יורשי מלוה התם הוא דאין יורשי יורשים נשבעין דהיינו יתומים מן היתומים דכבר נתחייבו יורשי מלוה ליורשי לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ומה שנחלק הרא"ש גם על זה ה"ט דלא אמרו רב ושמואל אלא בשבועת ברי אבל לא בשבועת שמא ואפילו ביתומים מן היתומים איכא למימר הבו דלא לוסיף עלה היכא דליכא אלא שבועת שמא כ"כ הרא"ש להדיא בסוף הנשבעין וז"ל אבל שבועת יורשין ויורשי יורשין כולה שבועת שמא היא וראוי בזה לומר הבו דלא לוסיף עלה בזה לא דברו רב ושמואל כלל עכ"ל אבל בספר התרומות שער י"ד סימן ב' תלה מחלוקת זה בדבר אחר שכתב דההיא דאין אדם מוריש שבועה לבניו יש בו ב' פירושים הראשון הוא שאין היורשים יכולין לישבע השבועה עצמה שהיה אביהן חייב שהוריש להן ממון זה שאביהן היה נשבע ליתומים בברי שלא נפרע מאבוהון והן אינן יכולין לישבע אלא שאביהם לא הודיעם ולא צוה להם אם הוא נפרע או לאו ולפי זה אם מת מלוה ואחר כך מת לוה ואחר כך מתו יורשי מלוה הרי יורשי מלוה יכולים הם לישבע אותה שבועה עצמה שלא פקדם לא אביהם ולא אבי אביהם ששטר זה פרוע וגובין וכ"כ בעל העיטור והביא ראיה מדקאמר רב ושמואל לא שנו אלא דמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה וכו' ולא מפליג בדידיה ל"ש אלא יתומים אבל יתומים של יתומים אין נשבעים ש"מ דיתמי דיתמי נשבעין ונוטלין. והפירוש השני דה"ט דאין אדם מוריש שבועה לבניו משום דכל ממון שאין אדם יכול לגבותו אלא בשבועה אינו זוכה בו עד שישבע וכשמת ולא נשבע אינו יכול להורישו לבניו. ולפירוש זה דעבדינן כללא דכל ממון שאין גובין אלא בשבועה אין אדם יכול להורישו ה"נ יורשי יורשי מלוה אין גובין כלום וכ"כ הרי"ף והרב אלבר"צלוני והראב"ד ופירוש השני כתבו גם הר"ן לדעת הרב אלבר"צלוני הביאו ב"י. מיהו רבינו שכתב בסמוך ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה דאלמא משמע דס"ל כפירוש השני ואפילו הכי כתב להך דהרא"ש ובעל העיטור במסקנתו צריך לפרש דטעמייהו משום הבו דלא לוסיף עליו דלא אמרו רב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא היכא שהיה צריך לישבע שבועת ברי אבל לא בשבועת שמא דיש להקל בה כיון דלא בא עליהם אלא בטענת שמא כדפי' וכדכתב הרא"ש להדיא וצריך שתדע דלרבינו שכתב בסמוך ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין וכו' השתא ודאי היכא דהוה שתקי יורשי לוה ויורשי מלוה היו צריכין ג"כ לישבע שלא נפרעו מאביהם אם מתו גם יורשי מלוה שפיר קאמרינן דאין יורשי יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אף לסברת הרא"ש ובעל העיטור דכיון דיורשי המלוה היו חייבין לישבע שלא נפרעו מאביהם דהיינו שבועת ברי ויורשי יורשים אין יכולין לישבע אלא שלא פקדנו כיון דאיכא יתומים מן היתומים אין אדם מוריש שבועת ברי לבניו ולא אמר הרא"ש ובע"ה דיורשי יורשי מלוה נשבעין ונוטלים אלא היכא דיורשי לוה טוענין אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי לאביהם דהשתא ליכא עלייהו שבועה שלא נפרעו הם מאביהם שהרי טוענין שאביהם פרע לאביהם התם כיון דליכא עלייהו אלא שבועה שלא פקדנו שאינה באה אלא על טענת שמא אפילו מתו יורשי מלוה יכולין יורשי יורשי מלוה לישבע שלא פקדנו ונוטלין: ועדיין צריך לבאר בדברי הראב"ד כיון דבעל כרחך צריך לומר דלא כתב הראב"ד במת אחד מן היורשים דאין האחים גובים חלקם בשבועה אלא היכא דלאחר שמת המלוה מת לוה ואח"כ מת אחד מן האחים דהיינו יתומים מן היתומים הא לאו הכי נשבעין יורשים ונוטלין כדפרישית א"כ קשה לפ"ז אמאי כתב הראב"ד לעיל וכן אם מת קטן וכו' דכיון דאיירי התם כשהלוה קיים אפי' היה גדול ומת נשבעין יורשין ונוטלין חלקם וחלקו. אבל המעיין בתשובת הראב"ד שבספר התרומות שער י"ד סימן ו' יראה דעיקר התשובה לא קעסיק אלא כשהיה הקטן חי אלא דבסוף התשובה כתב וכן אם מת אין ספק שזוכין כולן בחלקו ונשבעין ונוטלים חלקו וחלקם מבואר דרצונו לומר דבזה אין ספק דאפי' לא מת קטן אלא לאחר שמת לוה דהו"ל יתומים מן היתומים אפ"ה נשבעין היורשין ונוטלין חלקו וחלקם דאין לומר כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שאין שום שבועה מוטלת על הקטן כ"ש כשהלוה קיים דאפילו היה גדול שמת נשבעין ונוטלין חלקו וחלקם א"כ אין ספק בקטן שמת ועוד נראה דר"ל אין ספק בקטן שמת דסגי כשנשבעין היורשים שלא פקדנו אבא ונוטלים חלקו וחלקם וא"צ לישבע גם כן שלא פקדנו אחא דכיון דקטן לאו בר צואה הוא כלל לא מאביו לקטן ולא מקטן לאחים אבל אם היה גדול ומת אין היורשים נוטלין חלקו וחלקם אלא בשבועה שלא פקדנו לא אבא ולא אחא וזה נראה עיקר:

בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין וכו' מסקנת הפוסקים בסוגיא דפרק הנשבעין (דף מ"ח):

ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי הסברות כתבם בעה"ת שער י"ד ורבינו הכריע דבמשכונתא מוחזקת ביד המלוה בחייו גובה בלא שבועה וכ"כ הריב"ש בסימן ע"ה וכ"כ הרשב"א בתשובה בסימן תתקל"ט ומביאו ב"י סימן זה מחס"ב ובסמוך בסעיף כ"ח הבאתי תשובה זו:

בד"א שאין יורשים נוטלין וכו' אבל יש נאמנות בשטר שהאמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו וכו' פי' אפילו לא כתב בפירוש עליו ועל יורשיו אלא כתב ועל באי כחו יורשיו בכלל באי כחו וכ"כ לעיל בסימן ע"א סעיף כ"ח ומה שקשה מדברי רבינו שכתב דנאמנות מועיל אף ליורשיו ובא"ע בסי' צ"ח פסק דאינו מועיל לגבי יורשים צריך לחלק בין בעל שכתב פטור לאשתו ובין שאר לוה שכתב פטור למלוה וכבר התבאר בא"ע בס"ד ע"ש ונראה דאפי' למ"ד דלא מהני נאמנות בדכתב עליו ועל באי כחו ומלוה צריך לישבע אם בא לגבות מיורשי לוה מ"מ במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה נשבעין היורשים ונוטלין ואין אומר בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו דתרי קולי לא עבדינן כאשר כתב ב"י בסימן זה בשם כמה גדולים הראשונים והאחרונים אבל בנאמנות סתם שלא האמינו אלא עליו ומת לוה בחיי מלוה כיון שהמלוה היה חייב שבועה מן הדין אין יורשיו נוטלין אפילו בשבועה ואין חולק בזה:

ואע"פ שלכתחלה דנין ליורשי המלוה וכו' שם מסקנא דגמרא פ' הנשבעין ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש דאם בא השטר לידי ב"ד יש להן לקורעו כיון שמן הדין אין דנין לגבות בו לכתחלה:

וכתב הרמ"ה אפי' אי אתא שטרא מעיקרא ליד בי דינא וכו' כתב ב"י דאיתיה לדהרא"ש דב"ד יש להן לקורעו ומיירי דאתא לידא דדיינא ואתרמי דלא קרעיה א"נ שהראהו לדיין ולא בא לפניו לדון עכ"ל ולא נהירא דלהרא"ש ודאי אפי' אתרמי דלא קרעיה כיון דדינא הוא דצריך למיקרעיה שלא כדין החזירו שלם וצריך למקרעיה כדין שטר שהחזיר ובדין היה שלא יחזירוהו כדלעיל בסי' ס"ה סעיף י"ט ע"ש והתירוץ השני אין לו מקום לפי הלשון שכ' הרמ"ה ועביד כרב ושמואל דלא מגבי ביה אלמא שבא לפני הדיין לגבות בו אלא נראה דדקדק הרב בהא דאמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה וכו' דקשה מאי קמ"ל הא כיון דאסיקנא דמאן דעביד כר"א עביד פשיטא דלא קרעינן ליה אלא ודאי אי לאו דרב פפא הו"א דוקא כדאתא מעיקרא לקמיה דיינא דעבד כר"א מאי דעבד עבד אבל אי אתא מעיקרא לקמיה דיינא מומחה דעבד כרב ושמואל דלא מגבי בהאי שטרא אם כן מקרעינן ליה וקאמר רב פפא דליתא אלא אפילו אתא לקמיה דיינא מעיקרא דעביד כרב ושמואל דלא גביא ביה אפי' הכי לא מקרעינן ליה אלא ישליך שטרו לפניו ובע"כ צ"ל דלהכי לא מקרעינן ליה דילמא הדר ואתא לקמיה דיינא דעבד כר"א ומגבי ביה אלמא דאפילו בכה"ג אמרינן מאן דעבד עבד ולפי זה צריך לומר דהרמ"ה חולק הוא אדברי הרא"ש ורבינו שכתב שאם בא לידי ב"ד שיש להן לקורעו וכו' ולענין הלכה נקטינן כהרא"ש ורבינו דבתראי נינהו ותו דבפלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא ודלא כמה שפסק הרב בהגהת ש"ע כהרמ"ה:

קדמו יורשי מלוה ותפסו וכו' נראה דדין זה נלמד מהא דאמר דעבד כר"א עבד אלמא דמספקא לן הלכתא ולפיכך אם תפסו אין מוציאין מידן דדילמא הילכתא כר"א והא דכתב רבינו הלכך אין קורעין שמא ימצאו ב"ד שיגבוהו להן קמ"ל נמי שמא יקדמו ויתפסו מנכסי הלוה אלא דגמרא נקט דקאמר רב פפא לא מקרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כר"א עבד מינה למדין דין תפיסה: הב"י העתיק תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ב' ראובן שהחזיק שני חזקה במקום ב"ה והודה לשמעון שאינו אלא משכון במנה ושמעון טוען להד"ם ומת ראובן הדין עם יורשי ראובן דאעפ"י דראובן היה צריך שבועה לא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכו' ויש לתמוה דהא אסיקנא דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה וכו' ונראה ודאי דלפי דדעת השואל היה כיון שהודה ראובן שהמקום הוא של שמעון אלא שמשכן לו במנה א"כ המקום הוא בחזקת שמעון וראובן אינו יכול להוציא המנה שהלוה לשמעון אלא בשבועה וכיון שמת אין יורשיו יכולים לירש המנה משמעון כיון שלא נשבע בחייו והו"ל כדין שכיר ונגזל ותביעה ע"פ שנהפכה השבועה על התובע ומת דאמרינן בהו אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש להדיא סעיף ל' וע"ז השיב דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכאן אדרבה ראובן ויורשיו הם מוחזקים במקום ואין מוציאין מידם אעפ"י שלא נשבע ראובן כדין כל מחוייבי שבועת היסת שמתו דהיורשים פטורים:

ודוקא בזו השבועה וכו' עד וכגון שהלוה קיים פי' שהלוה היה קיים כשמת מלוה אעפ"י שעכשיו אינו קיים: ומ"ש היינו יתומים מן היתומים כלומר ודאי לא עדיף פוגם מאילו לא היה פוגם ואדרבה כ"ש הוא ודלא כמו שנראה לכאורה דבפוגם נשבעין ונוטלין אפי' במת לוה בחיי מלוה וברמב"ם פי"ז ממלוה נראה שסובר כן עיין בספר כסף משנה ובספר בדק הבית:

אבל שכיר ונגזל וכו' כתב מהרש"ל שאם חזרו היורשין ותבעו להשוכר צריך לישבע היסת וכן כשחוזרין היורשין ותובעים לזה שהיה מהפך השבועה על אביהם עכשיו שאביהם מת ולא יכול לישבע נשבע הנתבע היסת וכמ"ש למעלה בסי' פ"ב בשם הרמב"ם דכל הנשבעין ונוטלים אם היו חשודים הנתבע נשבע היסת ונפטר ואפילו מאן דפליג אהרמב"ם בחשוד התם דוקא אבל במת מודה דמשלם או נשבע עכ"ל ולי נראה דבשכיר נשבע הבעה"ב כעין של תורה דחזרה שבועה על בעה"ב כמ"ש הר"ן גבי שכיר שהיה חשוד וכ"כ הרמ"ה לעיל בסי' צ"ב סעיף י"ג וע' במ"ש לשם ומ"ש בסי' פ"ב סי"ג:

אע"פ שאין אומרים בשאר השבועות וכו' אין להקשות הלא אין הערב מתחייב אלא כשיתחייב הלוה וכיון שיורשי הלוה פטורים גם הערב פטור דהכא אין היתומים פטורים מלשלם אלא שאין ב"ד מורים לכתחילה לשלם דביתומים מן היתומים אמרינן לכתחילה אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אי עביד דיינא עובדא והוציא מן היתומים מאי דעבד עבד וכן אם קדמו יורשי מלוה ותפסו אין מוציאין מידם אלמא דאין יורשי הלוה פטורים ושפיר מצי לתבוע לערב ואפ"ה קאמרינן דהיינו יתומים מן יתומים ולא מיבעיא ערב אלא אפי' קבלן דהוא לוה בפני עצמו כיון דסוף סוף איהו חוזר וגובה מן היתומים הו"ל יתומים מן היתומים:

ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהם לפיכך נשבעין וגובין מהן עיין בספר התרומות שער י"ד סימן ד' שכתב דין לקוחות ע"ש ה"ר משה בר יוסף ושמחלק בין ערב ללקוחות ומשמע דלדעת הרמ"ה ורבינו שגם בערב אם לא הניח נכסים נשבעין היורשין ונוטלין מן הערב א"כ דין הערב ולקוחות שוין וכ"כ ב"י. ולפע"ד נראה דגם רבינו סבר לחלק בין ערב ללקוחות דמ"ש ואם לא הניח נכסים וכו' רצונו לומר שלא הניח אחריות נכסים כי אם מטלטלין ואפילו הכי אין מצוה על היתומים לפרוע ללקוחות מנכסים שלא הניח אביהם כלומר מטלטלין שלא הניח אביהם שיהיו משועבדים ללקוחות וכדי שלא יהי קשה מ"ש לקוחות מהערב דאיכא מצוה לפרוע ממטלטלין קאמר שאני לקוחות דעביד איניש דזבין ארעא ליומא הילכך ליכא מצוה ואפילו האידנא בתר תקנת הגאונים לא היתה התקנה אלא בב"ח משום נעילת דלת וכן בנגזל לפי דעת הרמ"ה לעיל בסימן ל"ז סעיף י"א כדי לנעול בפני עושי עולה אבל בלקוחות לא תקנו כלום דעביד איניש דזבן ארעא ליומא וכן נראה מסקנת האלפסי ספ"ק דב"ק דלא תקנו האידנא לגבות ממטלטלי אלא לב"ח משום נעילת דלת כך הוא לפי נוסחת האלפסי שבידינו וכ"כ הרא"ש ע"ש ה"ר אפרים וע"ל בסי' תי"ט ואין להקשות כיון דהניח מטלטלין א"כ יאמרו להם לקוחות הנחתי לכם מקום לגבות ממטלטלי לתקנת הגאונים דאיכא למימר דאיירי כגון דהמטלטלין אינן בעירו אלא במקום אחר ולא מצו לקוחות לדחות אותם שילכו לגבות בעיר אחרת אלא טורפין מלקוחות שבעירו ע"ל בסימן קי"א סעיף ח' שכתב כך לגבי קרקע והוא הדין למטלטלין דאין לחלק בזה בין קרקע למטלטלין כנ"ל ודלא כמ"ש ספר בדק הבית דבהניח להם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם ובלאו הכי אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפילו מטלטלין אחר שתקנו הגאונים ואם הוחזק שאין לו כלום בין ערב בין לקוחות גובה מהם עכ"ל אלא כדפרישית עיקר:

יורשי המלוה שהם קטנים וכו' עד שרגלים לדבר שהשוכר מזוייף כיון שלא הוציאו בחיי אביה' נראה דה"פ דהו"ל להוציאו בחיי אביהם ולתובעו שיחזיר לו שטרו שלא יצטרך לשמור שוברו מן העכברים דכיון דתחילת כתיבת השובר לא היה אלא מפני שהיה המלוה תובעו ואמר אבד שטרי א"כ לאחר שהתפרסם שיש לאביהם שטר עליו שסכומו כך וכך הו"ל לתובעו שיחזיר לו שטרו וע"ל בסימן נ"ד והיינו דכתב הר"י מגא"ש אפולו אם לא הגיע זמן השטר וכו' כלומר לא מיבעיא כשהגיע זמן השטר בחיי אביהם דנתפרסם בחייו שיש לו שטר עליו השתא ודאי איכא רגלים לדבר שהשובר מזוייף הוא כיון שלא הוציאו בחיי אביהם כדפרישית אלא אפי' לא הגיע זמן השטר דלא התפרסם השטר אפ"ה אמרינן אי איתא דהשובר אמת היה מוציאו בחיי אביהם בעודו חי קודם מיתתו כדי שלא יאמרו שהשובר מזוייף מאחר שקדמו כתיבתו לזמן פרעון השטר. ודעת הרמ"ה דוקא תבעו וכו' אבל כשלא תבעו מצי טעין דלא ידע דנמצא השטר שאתבענו שיחזיר לי שטרי כסבור הייתי כאשר היה אבוד עדיין הוא אבוד כי לא התפרסם שבשטר הוא בעולם: כתב ב"י וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפילו איכא עדים שמעידים שזכורים הפרעון אין עדותם עדות לפי שאין מקבלין עדות בפני בעל דין עכ"ל ור"ל שהעדים מעידין בע"פ בלחוד אבל אין מעידין לקיים חתימת העדים שבשובר דאם היו מקיימים חתימת העדים הלא קי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אבל בספר בדק הבית הבין דאפילו העדים מקיימין חתימת העדים שבשובר נמי אין מקבלין עדותן לא נהירא וע"ל בסימן ק"י סי"ב:

כתב רב אלפס וכו' עד ואין ב"ח נוטל הימנה נראה שהאריך לבאר דלא תימא דוקא בבא לגבות מן היתומים דהו"ל לגבות בינונית אלא דתקנת חכמים הוא שלא לגבות אלא זיבורית הלכך אין לגבות מזו שהיא אינה נקראת בשם קרקע ומוקמי ליה אדינה לגבות מבינונית. אבל בעלמא כגון לוה דאית ליה עדית וזיבורית דדינו לגבות מזיבורית הו"א אפי' היא ארץ גזירה אין גובין מהעידית אלא מזיבורית זו לכן חזר וכתב ואין ב"ח נוטל לאורויי דשום ב"ח אינו חייב ליטלם כל היכא דאיכא קרקע אחרת בין שהיא בינונית או עידית ודו"ק:

והיכא דתפיס וכו' עד ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית וכו' פירוש שיש לו בינונית בענין שיגבו אותם ממנו כגון שיש לו עידית ובינונית אבל אין לפרש בינונית לחוד דכיון דבהדי הדדי קאתו אין היתומים גובין ממנו בינונית אפי' לא תפיס מחיים כדאיתא להדיא בפרק בתרא דכתובות וכדפסק לעיל בסימן פ"ה סעיף ג': ומ"ש שהרי תפיסתו מחיים הלשון משמע דלא בעינן שהיה דעתו על התפיסה אלא במפקיד ונפקד דכיון שבא לידו בתורת פקדון לא הויא תפיסה ממילא אלא אם כן שיהא דעתו על התפיסה כמ"ש בריש סימן ק"ז אבל כאן שהשדה הוא שלו והוא עובד אותה אפי' ממילא הוה ליה תפיסה מחיים אף על פי שלא היה דעתו על התפיסה אכן מה שכתב לחלק בין מחיים לאחר מיתה איכא למידק עלה דאם כן בהא דפריך בסוף כתובות ולוקמא וכו' ומשני ה"מ דלא תפס כו' הדרא קושיא לדוכתא דלוקמא דאית להו ליתמי זיבורית ואית ליה לדידיה עידית ובינונית וכגון דתפס בהו לאחר מיתה דלא הוי תפיסה ויש לומר דאם כן פשיטא דזה גובה וזה גובה ומאי אתא תנא לאשמועינן הא כבר תנא בהכותב דתפיסה לאחר מיתה לא הוי תפיסה ומאי דקפריך תלמודא מעיקרא ולוקמא וכו' היינו משום דהשתא אשמועינן רבותא דלא מצי האי תפיס לבינונית דיליה וקמשני דקושטא הכי הוא דמצי תפיס אבל תפיסה דלאחר מיתה פשיטא היא דלאו תפיסה היא ואכתי איכא לאקשויי טובא בהא דקאמר דתפיסה דב"ח בבינונית הויא תפיסה כנגד היתומים והלא במלוה ולוה גופייהו קאמר רב נחמן דאם יש לזה זיבורית ולזה עידית ובינונית זה גובה וזה גובה וכדלעיל בסימן פ"ה סוף סעיף ג' דאלמא דלא מצי האי תפיס בינונית שבידו ולמה יגרעו יתומים דמצי האי תפיס בינונית דיליה. וי"ל דר"נ לא קאמר אלא בדלית ליה להאי אלא זיבורית לחודיה והשתא לא מצי האי תפיס בינונית דיליה כיון דמדינא לא מצי גבי מאידך כי אם זיבורית אבל הכא ביתומים מיירי דאית להו נמי בינונית דמדאמר אין גובין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית אלמא מיירי דאית להו נמי בינונית ואפ"ה אין גובין מהם אלא זיבורית השתא ודאי מצי האי תפיס בינונית דיליה דע"כ לא אמרו דאין גובין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית אלא בבא לגבות ולהוציא מיד היתומים אבל האי דכבר מחיים תפיס בבינונית דיליה אין כופין אותו לגבות מן היתומים זיבורית ולהגבותה מבינונית אלא כיון דמדינא הוי ליה לגבות חובו מבינונית של יתומים ואית להו בינונית השתא דקתפיס בינונית דיליה אין מוציאין מידו ודו"ק. ולפי זה צ"ל דמאי דקאמרינן דאית להו ליתמי זיבורית אינו לומר דאית להו זיבורית גרידא דהא פשיטא דבאית להו בינונית ועידית נמי איירי דלא אתא אלא לאורויי דהאי דינא קמיירי בדאית ליה לב"ח בינונית ובדאית להו זיבורית לאפוקי היכא דלית ליה לב"ח בינונית ולית להו זיבורית דאין מקום לדין זה:

ואם ניזק בא לגבות וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הנזקין ע"ש הר"י דבב"ח דוקא אסיקנא דגובין מן היתומים זיבורית בין מגדולים בין מקטנים דכיון דב"ח דינו מן התורה בזיבורית אלא דמשום נעילת דלת עבדינן תקנה מלגבות מבינונית הלכך לגבי יתומים אוקמוה אדינייהו דגובה מזיבורית דלית ביה שום נעילת דלת דלא מסיק מלוה אדעתיה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי אבל לענין נזקין דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ורבינו שכתב לקמן בסימן תי"ט בסתם דבנזקין גובין מן הזיבורית נסמך על מ"ש כאן לחלק בין קטנים לגדולים: הב"י במחודשין ד' העתיק תשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' בב"ח שבא לגבות קרקע מלקוחות שקנו מלוה שלו ונשבע לו ונשאר הדבר תלוי והלך הלוקח ומכר הקרקע ומת הב"ח והיורש בא לגבות מלוקח שני וטען הלוקח שני אפשר שפרעו אח"כ ופסק שהדין עמו והב"ח היה צריך לחזור ולישבע בשעה שבא לירד לתוך הקרקע ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ורבים הבינו שמה שאמר שטען הלוקח שני אפשר שפרעו היינו לומר שהלוה פרע ליורשי המלוה וא"כ מת מלוה בחיי לוה והקשו דלמה פסק אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד הקשו דבלוקח אפילו מת לוה בחיי מלוה יורשין נשבעין ונוטלין ולפע"ד דאפשר שפרעו דקאמר פירושו שהלוקח ראשון פרע למלוה לאחר שנשבע ולעולם מיירי במת לוה בחיי מלוה ומלקוחות נמי לא קשיא דמיירי בהניח אחריות נכסים במ"ה דהשתא כשטרף מלקוחות חוזרין וגובין מהיתומים והיינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו: עוד כתב בכלל הנזכר סימן י"ב ומביאו גם כן ב"י במחודשין ז' יתומים שהוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לשמעון מי אמרינן כבר נתחייב אביהם שבועה ללוקח כיון שבחייו לקח וא"א מוריש שבועה לבניו או נאמר הבו דלא לוסיף עלה מידי דהוה אפוגם שטרו תשובה לא צריכת הכא להבו דלא לוסיף דאי צריכת לה לא שייך הכא דדמי לההוא עובדא דשכיב ושביק ערבא דערבא בתר יתמי אזיל והכא נמי אם יטרוף מן הלוקח אחריותו על היתומים אלא ודאי לא אמר א"א מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה וכו'. גם בכאן איכא תימה גדולה דמדמי לקוחות לערב ואין זו דעת שום גאון כמבואר בב"י סימן זה סעיף ל"ב ויש ליישב דמיירי כגון דאיכא למיחש דאית ליה נכסים במ"ה שהרי בשאלה כתב ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לו לשמעון דאלמא דלא היה מפורסם שיש לו נכסים אלא מה שמכר לשמעון כי לא מצאו לו כאן יותר וכבר אפשר שיש לו נכסים במקומות אחרים ובזו דין לקוחות כדין ערב דחיישינן דלמא אית ליה נכסים במ"ה ואזלי לקוחות וגבי ליה מיתמי והיינו יתומים מן היתומים. וכן כתב הרמ"ה להדיא גבי ערב. עוד קשה במה שכתב דאין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא ואמרינן בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין ממון זה יכול לגבות בלא שבועה אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ותימה מנ"ל חילוק זה שכתב לחלק בין היכא דא"א לגבות ממון זה כלל בלא שבועה וכו' להיכא דאפשר. ועוד שכתב וכן מנה לי ביד אביהם וכו' דהא לא אשכחן לשום גאון הלא גמרא ערוכה פ' כל הנשבעין דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דפטור היורש ואין צריך לישבע כל עיקר ופשיטא דלאו דוקא מנה לאבא ביד אביך דה"ה מנה לי ביד אביך דלפי הטעם דהוי משום דיורש לא הוה ליה לידע אין חילוק וכך מבואר לעיל בסימן ע"ה סעיף י"ט שכך הוא דעת כל הגאונים ואפשר ליישב ולומר דהרא"ש מיירי הכא בדנקיט שטרא וא"ל מנה לי ביד אביך וכו' דהשתא א"א לגבות ממון זה מן היורש אלא בשבועה ואם מת אין אדם מוריש שבועה לבניו ואף ע"ג דהיינו מת לוה בחיי מלוה מ"מ נקט תרתי לומר דאין חילוק בין אם עמד בדין וטען מנה לי ביד אביך והא שטרא וא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא דכבר נתחייב שבועה לבני לוה ובין לא עמד בדין אלא לאחר שמת לוה מת מלוה לעולם אין אדם מוריש שבועה לבניו וכדאיתא בגמרא להדיא דאין חילוק ולאו דוקא נ' ידענא ונ' לא ידענא אלא ה"ה לא ידענא כלל בכל המנה נמי הוי דינא הכי אלא רבותא קאמר דאפילו בכה"ג דהוי מודה מקצת נמי לא מצו יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וס"ל להרא"ש דמדקאמר הבו דלא לוסיף עלה אלמא דכל היכא דלא דמי ממש לדרב ושמואל דאיכא לחלק במידי אמרינן הבו דלא לוסיף עלה ולהכי פסק בנדון זה אעפ"י דהוה ליה מת לוה בחיי מלוה והלוקח יחזור על היתומים אפ"ה לא אמרינן בהא א"א מש"ל כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן בלא שבועה ודלא כסברת השואל דהוה ס"ל דבשעה שמכר לוה הקרקע בחיי מלוה מאותה השעה התחייב המלוה שבועה ללוקח וכיון שמת א"א מש"ל דליתא דהלא באותה שעה עדיין לא התחייב שבועה עכ"פ כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן עצמו ולא יהא צריך לטרוף מלוקח כל עיקר ומהרו"ך לא נתיישב לו תשובה זו והניחה בצ"ע עיין עליו: עוד כתב הרא"ש בכלל ע"א סי' ח' ומביאו רבינו וב"י לעיל סימן ע"א סעיף ל' דבדכתוב בשטר נאמנות ולא היה חייב מלוה שבועה כנגד הלוקח כשמת לוה בחייו אלא מפני חשש רמאות אם מת גם המלוה נשבעין יורשי מלוה שלא פקדנו אבל אם לא היה כתוב בו נאמנות שהיה אביהם חייב שבועה מן הדין כשבא לגבות מן הלקוחות אין יורשי המלוה נשבעין ונוטלין מן הלקוחות לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו צריך לומר נמי דמיירי בדלא ידעינן אי שביק אחריות נכסים במקום אחר דהשתא כיון שאפשר דלאחר שיגבו היורשים מן הלקוחות חוזרים לגבות מן היתומים היינו יתומים מן היתומים אבל היכא דידיע לן דלא קא שביק אחריות נכסים אפילו שביק מטלטלין אין הלקוחות חוזרין וגובין כיון דלאו מצוה היא דזבין איניש ארעא ליומיה ונשבעין יורשין ונוטלין אפילו במת לוה בחיי מלוה: עוד כתב הרא"ש בכלל ס"ח סימן י"ט בעד אחד שמעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה כיון שלא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל והביאו ב"י סוף סימן פ"ד וכאן מיירי במת מלוה בחיי לוה ואפ"ה פסק א"א מש"ל ובהדיא אמרו בגמרא אפוגם שטרו דלא אמרינן בה אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא יורשין נשבעין ונוטלין ומשמע דה"ה בעד א' מעיד שהוא פרוע וכמ"ש בסי' זה סעיף כ"ט וצריך לומר דהרא"ש לא בנה על טעם זה יסוד תשובתו אלא נסמך על מה שאמר תחילה לפטור את הלוה מכח שהעידו עדים שיש ביד המלוה על לוה זה השטר שסכומו כך וכך והוא פרוע והו"ל כאילו היה בידו שובר ולא מגבינן בהאי שטרא זהו עיקר יסודו אלא שלאחר כך כתב ועוד מטעמא אחרינא דא"א מש"ל פירוש דכיון דלא אשכחן בתלמודא דיורשין נשבעין ונוטלין אלא בפוגם שטרו איכא למימר דוקא פוגם שטרו אבל בעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרינן א"א מש"ל ואע"ג דאין זה דעתו לפסק הלכה מ"מ עשה אותו סניף לחזק הפסק שיש לו כבר יסוד קיים כמ"ש ראשונה וכן הוא דרכו על הרוב בתשובתו והוא דרך כל בעלי תשובות לחזק הפסק בסניפים לפי דעת יש מפרשים אעפ"י שאין כולם ע"פ הלכה אכן מה שקשה עלינו ליישבו כל עיקר הוא מ"ש הרב ב"י בש"ע בסוף סי' פ"ד וז"ל עד א' מעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע אין יורשיו גובין אותו וה"ה לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל והוא סותר למ"ש הוא עצמו בסי' ק"י סעיף י"ד ומ"ש בסי' ק"י הוא פסק ההלכה שהסכימו עליו כל הגאונים וכאן לא דק ולפי שתקפה עליו משנתו העתיק דברי הרא"ש בתשובה הנזכרת וגם כתב וה"ה לפוגם שטרו שזהו כנגד גמרא ערוכה וכאן חזר בו וכתב פסקו כתיקונו ע"פ הסכמת כל הפוסקים אח"כ כתבתי ליישב תשובת הרא"ש ופסק הש"ע ושהכל עולה יפה על פי ההלכה והוא כתוב למעלה סוף סימן פ"ד:

דרכי משה

(א) כתב ב"י (בסי' ק"ז וס"ד) בשם תשובת הרשב"א אם ימצא כתוב בפנקסו שחייב לפלוני אין מוציאין מן היתומים ופטורים לשלם דאפשר דפרע ולא מחק מפנקסו וע"ל סימן צ"ז דאם יש רגלים לדבר שמה שכתוב בפנקסו הוא אמת סומכין עליו ומוציאין מן היתומים כתב בתשובת הרא"ש כלל ס"ה סי' ב' לענין קרובים שהוציאו בעד רפואות לחולה ובאו לגבות מן היתומים לאחר מותו ופסק שם דאם ידוע כמה הוציאו ושלא נפרעו בחייו נפרעין מן היתומים אע"פ שהוא לא צוה לפרעם אבל אם אין ידוע בעדים כמה הוציאו וגם שלא נפרעו מחיים אין נפרעים מנכסי יתומים ואע"פ שאשתו מודה שלא נפרעו אינה נאמנת וע"ש א סימן ע"א אימת לא חיישינן לפרעון ולהתפסת צדדי וע"ל סי' ק"ז אם מכרו היתומים הנכסים שירשו מאביהן אי גובין ממעות וע"ל ס"ס ס"ט אימת יורשים פטורים מלשלם חוב אביהם דחיישינן שמא פרע:

(ב) כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ב' אלמנה או אפוטרופוס שתפסו נכסיו ואמרו שהן יודעים שהנכסים של אחרים יש להם להחזיר הממון למי שהוא ואפילו אם היתומים קטנים ואפילו נתנו המעות ליד היתומים נאמנים במגו בכל מקום שהיה בידן להחזיר וע"ש ובכלל ?ג' סי' ז' ובכלל ס"ד סי' ה':

(ג) ובתשובת מיימוני ס"ס משפטים דאפילו היה נאמנות בשטר טענינן ליתומים פרוע הוא כל זמן שלא פירש שיהא נאמן נגד היתומים וכבר נתבאר דין זה לעיל סימן ס"ט וסימן ע"א ויתבאר לקמן בסימן זה ועיין בהר"ן פרק הכותב:

(ד) וכתב הר"ן פרק ב' דייני גזירות דף תקל"ו ע"ב בשם הרשב"א דאם יש ליתומים אפוטרופא אין בית דין טוענין בשבילם עד שיראו אם יטעון האפוטרופא וכן הדין בלוקח אין הבית דין טוענין לו עד שיראו אם יטעון הוא בעצמו ועיין בזה בתשובת הרשב"א סי' אלף ב' ובתשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן ב':

(ה)

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיטקסט והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

(ו) ואין דבריו נראים דאע"ג דיכול לצוות לו ע"י אחרים מ"מ לאו בר צואה הוא לצוות לו ועדיף ליה לצוות לאחרים עצמן מלצוות להגיד לקטן שאין בו דעת לכך ואין לדחות דברי הגאונים בלא כלום:

(ז) וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין דף שכ"ח ע"ב וכן הוא לעיל בדברי הטור סימן מ"ו ועיין לעיל ובתשובת הרשב"א סימן תתקע"ט האריך בזה וכתב דאפילו כתב בשטר שיהא הלוה משועבד לכל המוציאו מ"מ אם מת הלוה בחיי מלוה היה השטר אז בידו ומכרו או נתנו אח"כ לאחר אין גובה בו ולא אמרי' הרי נשתעבד לכל המוציאו ואין המוציא בא מכח המלוה זה לא אמרינן וע"ש וכתב הרא"ש כלל פ"ו סימן ג' על לוקח שבא מלוה לגבות ממנו ונשבע לו ונשאר הדבר כך ומת ואח"כ באו עליו מיתמי מלוה וכבר נשבע המלוה רק שהיה לחוש שמא פרעו המוכר אחר השבועה ופסק דצריך לישבע בשעת הגבייה ומאחר שמת המוכר אינו יכול לישבע עכשיו אין מוריש שבועה זו ללוקח ואינו גובה כלום וע"ש:

(ח) ופסק מהרי"ק שורש צ"א דאם היה ערב היורש בעצמו גובין מן הערב ועיין שם ובתשובת הר"ן:

(ט) והר"ן דף קנ"ט ע"א כתב בדברי המגיד משנה:

(י) וע"ל סימן ס"ו אם היה קרקע ממושכנת בידו מה דינו כתב רבי' ירוחם סוף נכ"ו ב"ח שמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלין שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד ור' יונה ור' יוסף פלטי:

מתוך: טור חושן משפט קט (עריכה)

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קט (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

כשבאין למכור מנכסי היתומים שמים ב"ד הקרקע ואח"כ מכריזין אותו שלשים יום רצופים ואם אין מכריזין רצופים אלא בכל שני וחמישי יכריזו ששים יום בכל שני וחמישי שבהם וכיצד מכריזין הכרוז יוצא בקר פעם אחת בשעת הכנסת פועלין ופ"א בערב בשעת הוצאת פועלין שדה פלונית שסימניה כך וכך ומצריה כך וכך עומדת לימכר ויפרש שמוכרין אותה כדי לפרוע לבעל חוב שלא יסבור הלוקח שנמכרה לפרוע ממנה כתובת אשה שיש מי שרוצה לפרוע יותר לב"ח מלכתובת אשה שאינו מדקדק כ"כ שיהיו המעות טובים כמו שמדקדקת האשה:

ואם יאמר המלוה אני אקבל השדה בלא שומא בפרעון חובי והיורש אומר לא כי אלא ישומו אותה ב"ד שומעין ליורש וישומו אותה ויכריזו עליה ויקבלנה המלוה בשוויים דאי מזדמני ליורש זוזי בתר הכי מסלק ליה בדמי: וכיון שהכריזו אפילו טעו ומכרו שוה מאתים במנה מכרן קיים: אבל אם מכרו בלא הכרזה אפי' לא טעו ומכרו שוה בשוה מכרן בטל:

במה דברים אמורים בדברים שצריכין הכרזה ובמקום שמכריזין ובשעה שמכריזין אבל דברים שאין צריכין הכרזה כגון עבדים ושפחות ושאר מטלטלין שנמכרין לעולם בלא הכרזה ובשעה שאין מכריזין כגון שמוכרין לצורך מזוני ולכרגא ולקבורה שכל מי שהלוה לצורך אחת מאלו כשפורעין לו מוכרין בלא הכרזה:

ובמקום שאין מכריזין שיש מקומות שנוהגין שלא להכריז לעולם מפני שיש בני אדם שלא ירצו לקנות אם יכריזו שלא יקראו אותם אוכלי נכסי דאכרזתא פירוש שגנאי הוא שקונין נכסים שצריכין לימכר מפני הדוחק: וכיון שאין צריכין הכרזה אם טעו בפחות משתות מכרן קיים טעו בשתות מכרן בטל:

וכתב רב אלפס כשא"צ הכרזה אפי' אם הכריזו כמאן דליתיה דמיא ואם טעו בשתות מכרן בטל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון שהכריזו ולא היו צריכין יש הוכחה שדקדקו יפה ומכרן קיים אפי' מכרו שוה ר' במנה: ואם טעו בפחות משתות בדבר שאין מכריזין שהמקח קיים פי' ר"י שמחזירין האונאה והרמב"ם כתב שהיא מחילה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

והיכא שטעו ונתאנו בשתות שהמקח בטל ורצו ב"ד לקיים המקח ולהכריח הלוקח שיחזיר האונאה כתב הרמב"ם שהרשות בידם לקיימו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם ירצה הלוקח לבטל הדין עמו דכמו שיש לב"ד רשות לבטל המקח כן יש רשות ביד הלוקח לבטלו:

כתב הרמב"ם ז"ל ב"ד שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים אין הלוקח יכול לחזור בו שלא יהא כח הדיוט חמור מכח היתומים וכן הדין באפוטרופוס שמכר קרקע ועבדים אין הלוקח יכול לחזור באונאה כדין הדיוט וה"ר יונה כתב דב"ד שמכרו בשל יתומים בין פיחתו שתות בין הותירו שתות מכרן בטל פחות משתות מכרן קיים וכן מסתברא לא"א הרא"ש זכרונו לברכה:

והא דבפחות משתות מכרן קיים כשמכרו הם בעצמם אבל מכרו על ידי שליח אפילו טעה בכל שהוא המכר בטל וכתב רב האי שאין חילוק בין אם נתאנה השליח או הלוקח בכל ענין המקח בטל וה"ר יונה כתב אם הטעה הוא ללוקח עד שתות מכרו קיים וזכה המשלח ביתרון כשאר כל אדם שמוכר שלו אבל אם נתאנה השליח בכל שהוא המכר בטל דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל: ואחריות המכר הוא על נכסי היתומים:

וכאשר יכתבו האדרכתא על נכסי היתומים צריך שיפרשו בה והכרנו ששדה זו היתה מנכסי המת ואם לא יכתבו כן בתוך האדרכתא פסולה ואין אוכלין על ידה פירות השדה אפילו אחר שישלימו ימי ההכרזה:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כשבאין למכור מנכסי יתומים כו' עד כמו שמדקדקת האשה נתבאר בסימן ק"ג:

ומ"ש אם יאמר המלוה אני אקבל השדה בלא שומא בפרעון חובי וכו' כך כתב הרא"ש בפרק מי שהיה נשוי:

ומ"ש וכיון שהכריזו אפילו טעו ומכרו שוה מאתים במנה מכרן קיים וכו' בפרק אלמנה ניזונית (צט:) תנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל רשב"ג אומר מכרן קיים א"כ מה כח ב"ד יפה אבל אם עשו אגרת בקורת אפילו מכרו שוה ק' בר' או שוה ר' במנה מכרן קיים ופרש"י אגרת בקורת. הכרזה ול' בקורת שמבקרין אותה בני אדם ע"י הכרזה ופסק רב נחמן הלכה כת"ק:

ומ"ש אבל אם מכרו בלא הכרזה אפי' לא טעו ומכרו שוה בשוה מכרן בטל בד"א בדברים שצריכים הכרזה ובמקום שמכריזין וכתב רב אלפס כשאין צריכים הכרזה וכו' אפילו אם הכריזו כמאן דליתיה דמיא וכו' שם אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין איתיביה רב אשי שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל הא שוה בשוה מכרן קיים מאי לאו בדלא אכרוז לא בדאכרוז והא מדסיפא בדאכרוז הוי רישא בדלא אכרוז לא רישא וסיפא בדאכרוז ולא קשיא כאן בדברים שמכריזין עליהם וכאן בדברים שאין מכריזין עליהם ופירש הרי"ף רישא דקתני פחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל ואע"ג דאכרוז בדברים שאין מכריזין דכיון דלא בעו הכרזה בין אכרוז בין לא אכרוז חד דינא הוא ואם פיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל שוה בשוה מכרן קיים וסיפא דקתני אם עשו אגרת בקורת אפילו מכרו שוה מנה במאתים או שוה מאתים במנה מכרן קיים בדברים שמכריזין עליהם דכיון דאכריזו עלייהו כדחזי בין פיחתו בין הותירו מכרן קיים וכן דעת הרמב"ם בפי"ב מהלכות מלוה והרא"ש כתב שאין טעם הגון לחלוק בין אם היתה ההכרזה מדרך חיוב ובין לא היתה מדרך חיוב דטעמא דהכרזה היא כיון שדקדקו ב"ד כ"כ במיתון ובפרסום בשומא זו אין לתלות בה שום טעות הילכך אפי' עשו הכרזה בדברים שאין מכריזין האי טעמא מיהא איתא ביה אם הוסיפו לעשות וכי בשביל זה גרע טפי ע"כ נראה לפרש רישא וסיפא בדאכרוז כלומר רישא וסיפא מודו דבעי הכרזה ואם לא הכריזו אפילו שוה בשוה מכרן בטל והא דאמרינן ברישא שוה בשוה מכרן קיים בדברים שאין מכריזין עליהם ולא הכריזו עכ"ל והר"ן כתב שרבינו האי פירש דרישא בדברים שמכריזין עליהם והכריזו בהנך הוא דאמרינן דבשתות מכרן בטל סיפא בדברים שאין מכריזין עליהם והכריזו כיון שדקדקו כ"כ שהכריזו בדברים שאין צריך להכריז עליהם אמרו דאפילו עד פלגא מכרן קיים עכ"ל וגירסת ספרים אלא לעולם בדלא אכרוז ולא קשיא כאן בדברים שמכריזין עליהם כאן בדברים שאין מכריזין עליהם כלומר לעולם רישא בדלא אכרוז כדאוקימנא מעיקרא ולא קשיא דמימרא דאמימר בדברים שמכריזין עליהם הילכך כי לא אכרוז נעשו כמי שטעו בדבר משנה ואפילו מכרו שוה בשוה חוזרין ורישא דמתניתין בדברים שאין מכריזין עליהם ולא אכרוז הילכך מכרו שוה בשוה מכרן קיים ולגירסא זו נראה שנתכוון ה"ה במה שכתב בפ"ב מהלכות מלוה וז"ל אבל רש"י גורס גירסא אחרת ולדבריו כל שהכריזו בין לצורך בין שלא לצורך אפילו שוה מנה במאתים מכרן קיים ולזה הסכים הרשב"א עכ"ל ושיטה זו עולה כשיטת הרא"ש ז"ל: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרי"ף ורמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: כתב הר"ש בר צמח על קרקע של יתום שנמכר בזמן שהיתה מגפה חזקה בעיר מכר זה בטל דאף ע"ג דקי"ל דאין להקדש אלא מקומו ושעתו וה"ה למכר כמו שכתבו הראשונים היינו בשנעשה המכר בזמן הראוי למכור אבל זה שמכר בזמן שאינו ראוי למכור הוי כמוכר בלא אכרזתא והכי מוכח פרק שום היתומים (כד.) דתנן עבדים נמכרים בכסותם לשבח וכו' וכן פרה וכן מרגליות וכן משמע דדוקא כה"ג שא"א שישביחו בלי שום מעשה יותר ממה שהם שוים עכשיו מזבנינן להו במקומן ושעתן אבל בנדון זה שאם ימתינו עד שיעבור זעם המגפה ישוב השער למקומו בלא שום מעשה הוי כמוכר בלילה או שלא בשעת הוצאת והכנסת פועלים עכ"ל ואין דבריו נראים לי מההיא מתניתין גופה שהביא הוא ז"ל לראיה הויא תיובתיה דקתני וכן פרה אם ממתינין אותה לאטליז משבחת היא ופירש"י לאטליז. ליום השוק והרי הכא אין צריך מעשה לשתשביח ואפ"ה קתני אין להקדש אלא מקומו ושעתו וזה דבר פשוט ואגב חורפיה לא דק. וסעד לדברי מצאתי בתשובת הרשב"א שכתב אשה וב"ח שבאים לגבות מקרקעי בזמן שהוזלו הקרקעות מפני המלחמה אין שמין להם אלא כדהשתא דגרסינן בפ"ק דב"ק (ז.) הרי שהיו לו בתים ושדות וכרמים וכו' עד ואי לא שקלי כיוקרא דלקמיה וכ"ש כאן דאין יודע עד מה תשקוט המלחמה ושמא אף לכשתשקוט לא יתייקרו דכיון דזול זול עכ"ל:

ומה שאמר בד"א בדברים שצריכים הכרזה וכו' מפורש בגמרא פ' אלמנה ניזונית (ק:) ואלו דברים שאין מכריזין עליהם העבדים והמטלטלין והשטרות עבדים מ"ט שמא ישמעו ויברחו מטלטלין ושטרות שמא יגנבו ושעה שאין מכריזין דאמרי נהרדעי לכרגא למזונא ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא ומקום שאין מכריזין דאמר רב נחמן לעולם לא עשו אגרת בקורת בנהרדעא משום דקרו להו בני אכלי נכסי דאכרזתא ופרש"י שמא יגנבו. כשנאספים לראותה כדי ללוקחה: משום דקרו להו וכו'. גנאי וחרפה היא להם כשקונין נכסים שב"ד מוכרין לפי שמחמת דוחק שהנושה דוחק את היתומים או את הלוה לוקחין הלקוחות בזול ומבזין אותו וקורין להם אוכלי שדות הכרזה. וכתבו התוספות העבדים והשטרות והמטלטלין אית לן לאוקמי הני מטלטלים ושטרות כגון שייחדו לה לכתובה א"נ דתפסן מחיים דאי לאו הכי לא גביא להו לא לאשה ולא לב"ח והרא"ש כתב ואף ע"ג דלא משעבד לב"ח מ"מ ב"ד פעמים מוכרים אותם לפרוע חובת אביהם כי נראה להם טוב למכרן ממה שימכרו הקרקעות והקשו התוספות מאי קמ"ל דלקבורה מזבנינן בלא אכרזתא וכי עלה על דעת שיהא מוטל בבזיון ל' יום ותירצו דה"ק אם לוו לצורך דברים אלו כשרוצין לפרוע אותו חוב אין משהין אותו עד דמכרזי תלתין כדי שלא תנעול דלת בפני גומלי חסדים המלוים לכך וה"ה פרק י"ב ממלוה תירץ בשם המפרשים דאפילו הכרזת שעה אין עושין: כתבו הר"ן והרא"ש בפרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ן דאפוטרופוס או ב"ד שלוו לצורך יתומים מוכרים שלא בהכרזה ופורעין: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפו ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה ואכתוב לשונו בסוף סימן ק"י:

ואם טעו בפחות משתות וכו' פרק אלמנה ניזונית כתבו התוס' דשליח שטעה בפחות משתות המקח קיים אבל צריך להחזיר האונאה וכן הדיינים דאין כח בדיינים כלל טפי משליח דעלמא וכתב הרא"ש והרמב"ם כתב שאם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט וכן מסתבר: (ב"ה) ולענין הלכה כיון שהרא"ש והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן:

והיכא שטעו ונתאנו בשתות וכו' כתב הרמב"ם שהרשות בידם לקיימו בפרק י"ג מהלכות מכירה: וא"א ז"ל כתב שאם ירצה הלוקח לבטלו הדין עמו וכו' בפרק אלמנה ניזונית וכתב דהכי מסתבר דאי מייפים כח היתומים טפי מלוקח הא ריעא ליתמי דלא זבני מינייהו:

כתב הרמב"ם ב"ד שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים כו' בפ' י"ג מהל' מכירה: (ב"ה) ועיין בדברי מגיד משנה: וה"ר יונה כתב דבית דין שמכרו בשל יתומי' בין פיחתו שתות בין הותירו שתות מכרן בטל וכו' בפרק אלמנה ניזונית כתב הרא"ש בשם ה"ר יונה שאם הותיר השליח דינו כאיניש דעלמא שמוכר את שלו וזכה המשלח ביתרון ואם פיחת אומר לו לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי אבל שומת ב"ד כמו שהיתומים סומכים עליהם כך הלוקח סומך עליהם שלא יעשו עול ולא ירחמו בדין והוי ב"ד שלוחים של אלו ושל אלו הילכך בין פחתו שתות בין הותירו שתות מכרן בטל אבל בפחות משתות מכרן קיים וכן מסתבר עכ"ל:

והא דבפחות משתות מכרן קיים וכו' באלמנה ניזונית (שם) אסיקנא דשליח אין דינו כדיינים אנא דינו כאלמנה דבטעות כל דהו מכרו בטל כדתנן שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל וכתב הרא"ש דמשמע מפרש"י דכי היכי דאי טעה שליח ונתאנה המקח בטל דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי הכי נמי אם נתאנה לוקח וכן כתב רב האי ז"ל דבשליח אם הותיר שתות מכרו בטל ותמהני למה הזכיר שתות אם רוצה לדמות הותיר לפיחת אפילו בדינר נמי דהא קי"ל שליח כאלמנה. וה"ר יונה כתב דאם הותיר השליח דינו כאיניש דעלמא שמוכר את שלו וזכה המשלח ביתרון ואם פיחת א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכן מסתברא: (ב"ה) וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"א משלוחין: כתב הריב"ש בסימן קע"ט על אלמנה שהזמינה את אם בעלה לפני השופט לפרוע לה כתובתה מנכסי בנה והשופט צוה והרשה לאם הנפטר למכור נכסי בנה כדי לפרוע לאשתו כתובתה וכן עשתה מכרה הבתים וקנה אותם שמעון ע"פ השופט הנה מכירה זו קיימת לשמעון אע"פ שאין האם ראויה לירש שהרי כיון שהשופט צוה עליה למכור הרי היא כמו שליח השופט ושליח השופט הרי הוא כשופט לענין טעות ואע"ג דבפרק אלמנה ניזונית איפסיקא הלכתא דשליח כאלמנה היינו מטעמא דאיתמר התם מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד לאפוקי ב"ד דרבים נינהו הכא ליתא לההוא טעמא דהא השופט יחיד הוא ויש לו יכולת בהרמנא דמלכא וגם מי שהוא ממונה ומורשה שלו הרי הוא כמוהו ואפילו לענין טעות:

ואחריות המכר וכו' שם מימרא דרב יוסף ואמרינן בגמרא פשיטא מהו דתימא כל דזבין מבי דינא כיון שהם מוכרים בהכרזה בטוח הלוקח שאילו היו עליו עסיקין היו יוצאים ומערערים הילכך שלא באחריות הוא לוקח קמ"ל כתב הריטב"א בפרק אלמנה ניזונית אהא דאמרינן ב"ד דזבין אחריות איתמי מהו דתימא כל דזבין מב"ד אדעתא למיפק ליה קלא זבין ופירש רש"י לפי שהיו מוכרין בהכרזה ובטוח הלוקח שאילו היו עסיקין היו יוצאים ומערערים וכו' ש"מ דב"ד שמכרו בהכרזה אם יש לשום אדם זכות באותה קרקע לא הפסיד זכותו אע"פ שלא ערער וכן בדין דדילמא השני נוח לו וכו' ואפילו היה המכריז אומר שמי שלא יראה זכותו יפסיד אין בכך כלום אבל יש מקצת מקומות שנהגו בני העיר בהכרזות והסכמתן הסכמה למנין בני העיר והנלוים אליהם ובלבד לגדולים אבל לקטנים ואותם שאינם מבני העיר אין להם כח להתנות מפי רבינו וכתב הרמב"ן בתשובה שכל מנהג שהוא פשוט בעיר מעמידין אותו בחזקתו ותולין שכן הסכימו עליו ראשונים שלהם כראוי ולפיכך דנין בו וכו' וכ"כ בתשובות הרי"ף עכ"ל. ועיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' ק"ד. וכיוצא בזה מצאתי להרשב"א בתשובה שכל מקום שנהגו שלא להכריז ולא נודע עיקר המנהג למה נמנעו מלהכריז סתמא דמילתא לא בטעות נהגו אלא אני אומר עיקר המנהג כדין היה אף במקום שמכריזים אם רואים שיש בדבר קלקול או בצדדים אחרים שיש נזק ליתומים שאף אותה טענה של נהרדעא דוקא ושמא היו נמנעין מלהכריז לפי שהיו רואים כשהיו מכריזים ואין אדם מוסיף גם הראשון חוזר בו וריעא ליתמי עכ"ל:

וכאשר יכתבו האדרכתא וכו' פרק הנושא (קד:) ומפרש התם טעמא משום דשמא זה הוא של יורש ואינו של מורישו והלה ישביחנו והיורש יבור ויפסיד שדה של מורישו שהוא בטוח שיחזור ויקח את שלו ואתי לאפוקי לעז על ב"ד שלא עיינו בתקנתו של זה:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

כשבאין וכו' עד כמו שמדקדקת האשה נתבאר בסימן ק"ג:

ומ"ש ואם יאמר המלוה אני מקבל השדה בלא שומא וכו' פי' וידוע הוא שאינו שוה בעד כל החוב ולפיכך גבי לוה עצמו לא היה צריך לפרש זה דלאו בשופטני עסקינן שרוצה בשומא וישאיר עליו קצת החוב לפרוע וע"ל בסימן קי"ד סעיף י"ז דבטורף מלקוחות שומעין למלוה ולא ללוקח:

וכיון שהכריזו אפילו טעו ומכרו ר' במנה מכרן קיים משנה פ' אלמנה ניזונית. אבל עשו איגרת בקורת (פי' רש"י הכרזה ולשון בקורת שמבקרין אותה בני אדם על ידי הכרזה) אפילו מכרו שוה מנה במאתים או שוה מאתים במנה מכרן קיים ורבינו נקט חדא לומר דאפילו כשהורע כח היתומים שמכרו בזול המכר קיים כל שכן מנה במאתים דכיון שהכריזו דקדקו בשומא ואין לתלות בה שום טעות ואין צריך להחזיר האונאה אפילו לר"י דסבירא ליה בסמוך דבפחות משתות המקח קיים ומחזיר אונאה כאן מודה דהוי מחילה:

וכיון שאין צריך הכרזה אם טעו בפחות משתות מכרן קיים וכו' משנה שם שום הדיינין שפיחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל ומוקי לה תלמודא בדברים שאין מכריזין עליהם ומדינא כיון דב"ד שלוחים של יתומים נינהו אפילו פחות משתות מכרן בטל אלא דיפה כחם בשליחות זה כיון דרבים נינהו דבפחות משתות מכרן קיים:

ואם טעו בפחות משתות כו' כ"כ התוספות פרק אלמנה ניזונית (דף ק') בד"ה רבא אמר: ומ"ש והרמב"ם כתב שהיא מחילה זהו לשונו בפי"ג דמכירה ב"ד שמכרו נכסי יתומים וטעו בין מקרקע בין מטלטלי אם טעו בפחות משתות הרי זה מחילה ויש לתמוה דכאן לא חילק בקרקע בין במקום ושעה שמכריזין ואין מכריזין ובפי"ב ממלוה חילק ביניהם ותו קשה דרבינו כאן מדבר בדבר שאין מכריזין וא"כ למה הביא דעת הרמב"ם ולשונו בפי"ג מהלכות מכירה דמשמע לשונו לשם מדכתב בסתם דהוי מחילה אפי' במקום ושעה שמכריזין. ונראה ודאי דהרמב"ם מחלק בין שמכרו ב"ד קרקע כדי לפרוע לב"ח התם הוא דבעי הכרזה ובהכי מיירי בפי"ב ממלוה אבל בפי"ג ממכירה לא איירי אלא כשב"ד מכרו לצורך היתומים דבזה אין חילוק בין מקרקע למטלטלי דלא בעי הכרזה וכמו שאבאר בסמוך בס"ד ורבינו למד דין שומת ב"ד כדי לפרוע לב"ח בדבר שאין מכריזין היכא דטעו פחות משתות מדין מכרו ב"ד לצורך היתומים דכי היכי דלשם כתב הרמב"ם בפירוש דהוי מחילה א"כ מסתמא גם מ"ש הרמב"ם בפי"ב ממלוה דבמכרו לפרוע לב"ח בשעה שאין מכריזין וטעו פחות משתות דמכרן קיים היינו לומר שהיא מחילה גם בדין טעו בשתות דהמקח בטל דכתב הרמב"ם בה' מכירה דמיירי לשם במכרו לצורך היתומים דהרשות ביד ב"ד להכריח הלוקח שיחזיר האונאה ולקיים המקח למד משם רבינו דזה הדין הוי נמי היכא דמכרו ב"ד כדי לפרוע לב"ח בדבר שאין מכריזין וטעו בשתות דכתב הרמב"ם המקח בטל דרצונו לומר גם כן דהרשות ביד ב"ד להכריח הלוקח וכו' ומה שלא ביארו בפי"ב דמלוה זהו לפי שנסמך על מה שכתב תחילה בהל' מכירה והשתא התיישבו דברי רבינו שמביא לההיא דהרמב"ם שכתב בהלכות מכירה לענין מכירת בית דין לצורך היתומים וכתבו כאן אף על פי דלא מיירי הכא אלא במכרו ב"ד כדי לפרוע לבעל חוב וה"ט משום דבשני דינים אלו שוין הן כדפרישית:

כתב הרמב"ם ב"ד שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים וכו' בפי"ג ממכירה ויש לתמוה דהלא עבדים מדברים שאין מכריזין והרמב"ם בפי"ב ממלוה כתב דבדברים שאין מכריזין בין הכריזו בין לא הכריזו הותיר שתות או פיחת שתות בטל המקח וכאן כתב דאפי' מנה בר' נקנה המקח ותו קשה למה לא כתב נמי בשוה מאתים במנה דנקנה מקח אלא אדרבה כתב דבשתות בטל המקח צריך לומר דבהלכות מכירה לא איירי במוכרין לפרוע לב"ח אלא במכרו לצורך היתומים ובההוא דהניזקין מוכרין שדותיהן לקנות להן ציצית מגילה שופר וכו' ודין היתומים במכירה זו כשאר לוקחין ומוכרין דעלמא דבקרקעות ובעבדים אין בהם דין אונאה וס"ל להרמב"ם דאפילו שוה מנה בדינר ושוה דינר במנה אין להם אונאה כדלקמן בסימן רכ"ז ואין חילוק בין הכריזו ללא הכריזו אלא בין נתאנה הלוקח ובין נתאנו היתומים דבלוקח שנתאנה אפי' לקח שוה מנה במאתים או יותר המקח קיים דלא יהא כח הדיוט חמור בזה מכח היתומים דכי היכי דבהדיוט מן ההדיוט המקח קיים ה"ה ביתומים אבל אם נתאנו היתומים חזר הדין לדין תורה דכיון דב"ד שלוחים של יתומים נינהו בטל המקח לגמרי ואעפ"י דמדינא אפי' פחות משתות בטל המקח בזה יפה כח ב"ד כיון דהם רבים דבפחות משתות המקח קיים וכן הדין באפוטרופוס וכו' דבנתאנה הלוקח המקח קיים ובנתאנו היתומים המקח בטל דלא עדיף אפוטרופוס מב"ד במכר לצורך היתומים אבל בפ' י"ב ממלוה איירי במכרו כדי לפרוע לב"ח הלכך בקרקע צריך שומא והכרזה לתועלת הלוה שאם ימצאו מי שירצה ליתן בה יותר הרי טוב ואם לאו יקחנו הוא באותה שומא וב"ד הרי הם כשלוחין לזה ולזה לב"ח וליתומים הלכך אין חילוק בין נתאנו היתומים לנתאנה הב"ח אלא בין דברים שמכריזין לאין מכריזין דבמכריזין והכריזו אפי' ר' במנה המקח קיים ובאין מכריזין הותירו שתות או פיחתו שתות המקח בטל פחות משתות המקח קיים: ומ"ש רבי' דה"ר יונה פליג אהרמב"ם תימה מנ"ל דפליג ושמא ה"ר יונה לא קאמר אלא בשומת ב"ד כדי לפרוע לב"ח ובדברים שאין מכריזין ובזו גם הרמב"ם בהל' מלוה גופיה פסק כה"ר יונה דבין הכריזו ובין לא הכריזו פיחת שתות או הותיר שתות המקח בטל ומה שחילק הרמב"ם בהל' מכירה בין נתאנה לוקח לנתאנו היתומים היינו דוקא כשמכרו לצורך היתומים דבזה אף ה"ר יונה מודה גם רבינו לקמן בסוף סימן ק"י כתב שהרא"ש הסכים לדעת הרמב"ן דכל מה שעשו ב"ד לצרכם דלא בעי הכרזה ודינן כשאר אינשי דעלמא ואפשר דסבירא ליה לרבינו מדלא חילק הר"ר יונה חילוק זה בפירוש אלא כתב בסתם משמע ליה דבכל גוונא קאמר ועיין בדברי ה"ר יונה שהביאו הרא"ש בפ' אלמנה ניזונית:

והא דבפחות משתות מכרן קיים וכו' וכ"כ רבינו לקמן בסי' קפ"ב סעיף ט' ולשם הקשה הב"י על דברי רבינו שלא הביא דברי ר' האי כמו שהביאו הרא"ש בפרק אלמנה ניזונית ועיין במ"ש לשם ישוב על זה דל"ק ולא מידי ועיין במ"ש עוד בסי' רכ"ז סמ"ט בס"ד: הב"י הביא תשובת הריטב"א כשהכריזו שכל מי שלא יראה זכותו יפסיד אין בכך כלום אם לא שהסכימו בני העיר על ההכרזה ושיפסיד מי ששתק ומיהו דוקא לגדולים אבל לקטנים וכן לאותן שאינן מבני העיר אין כח בידן להתנות עליהם וכתב הרמב"ן שכל מנהג שהוא פשוט בעיר מעמידין אותו בחזקתו וכו' וכ"כ בתשובת הרי"ף עכ"ל. וכ"כ ב"י לקמן בסוף סי' קמ"ו סעיף ו' במחודשין על שם הרשב"א בתשוב' שאם יש תקנה על זה שיש כח ביד הצבור בכך והפקר בית דין הפקר ע"ש ובסימן ק"ד הביא רבינו תשובת הרא"ש דוקא שהכריזו שכל מי שלא יבא ויערער יאבדו זכיותיו חבל כשהכריזו שכל מי שיש לו זכות יבא ויערער לא הפסיד בשביל השתיקה:

דרכי משה

(א) כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ז מלוה שירד לנכסי יתומים בלא ב"ד גזלן הוי:

מתוך: טור חושן משפט קי (עריכה)

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קי (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

אין נזקקין לנכסי קטנים עד שיגדלו ויהיו בני שלשה עשר שנה: אבל קודם לכן אין נפרעין מהן אפי' יש נאמנות בשטר אלא א"כ יש עליהם מלוה בריבית שלוה אביהם מעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל שלא יתבע ליתומים עד שיגדלו ולא קבל עליו שלא יקח ריבית וכן נפרעין מהן כתובת אשה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:

ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים חלק המגיע להם וכדי שיפרע בעל חוב מחלק הגדולים צריכין ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים ולחלק עם הגדולים ויגבו לבעל חוב מהגדולים חלקם המגיע להם לפרוע: וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיש אביהם למלוה צררי: לפיכך אם תפש משלהן אפילו אחרי מות אביהן והוא בענין שיכול להחזיק בו ולטעון עליו לקוח הוא בידי מותר לו לתופשו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן:

ואם שמתוהו ומת בשמתא על שלא רצה לפרוע או שמת בתוך הזמן או שהודה בעת פטירתו שלא פרע נפרעין אפילו מהקטנים:

והיכא שמת הלוה והניח יתומים קטנים ויש למלוה ערב כתב הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אף על פי שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערבא בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינם פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובא נינהו אלא אריא דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב והרמב"ן כתב שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן ואדוני אבי הרא"ש ז"ל חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב אפילו שאומר ממי שארצה אפרע דניכסי דאיניש אינון ערבאים ביה וכאילו אמר על מנת שאפרע מן הנכסים אם ארצה ואפילו הכי אינו נפרע מן יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען בעודן קטנים והוא הדין נמי אם אמר ממי שארצה אפרע הואיל ויש נכסים ללוה וצריך לתבוע הלוה תחילה לא יפרע מהערב: אבל בקבלן יפרע מהיתומים לכשיגדלו:

צוה אביהן ואמר תנו מנה או שדה לפלוני בין אם אמר מנה זו או שדה זו או מנה או שדה סתם נזקקין לנכסיהן אבל מעמידין להן תחלה אפוטרופא להפך בזכותם לראות אם יכול לערער ולבטל הצוואה ואם תתקיים הצואה נזקקין לנכסיהן שהרי אין לחוש לא לצררי ולא לשובר: ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם ז"ל כתב דווקא במנה ושדה סתם מעמידים אפוטרופא אבל במנה ושדה זו אין מעמידין אפטרופא כיון שפירש המנה והשדה שוב אין לערער וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת יורש שנתן נכסי מוריש לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא תשובה אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים: ואם אינו מקויים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפני בעל דין:

קרקע שהיא בחזקת היורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה בידו ובא הנגזל להוציאה מהיורש ב"ד נזקקין להוציאה מידו אע"פ שהוא קטן ואין מעמידין אפוטרופא להפך בזכות היורש אולי יכול לפסול העדים של נגזל דאחזוקי מהדי בשיקרא לא מחזקינן ודווקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיה שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג' שנים אחר זמן השטר אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ: במה דברים אמורים שהקרקע בחזקת הקטן כדפרישית אבל אם לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו או שתקף ממנו בטליתו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין ממנו מיד ולכשיגדיל יביא ראיה ויחזור ויטלנה:

וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו משל פלוני או פקדון שהוא בידו משל פלוני מוציאין מן היתומים ואפי' הם קטנים וכן אם גזל אביהם אפי' אכלום שאין הגזלה קיימת ואפי' אכלום אחר יאוש אם ירשו היתומים מאביהן קרקע או אפילו מטלטלין שאף הם משועבדים לבעל חוב מתקנת הגאונים גובים מהם לפרוע לנגזל אפי' הם קטנים:

כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפטרופס של יתומים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה ונפרעין מהם בבינונית כמו בשאר בעל חוב: וכן בי דינא דזבין אחריותא איתמי אי טרפוה מהלוקח גובה בלא הכרזה ודינו כשאר בעל חוב: ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלים העדות בפני האפוטרופס שהאפוטרופס הוא הבעלים:

וכן עדי צואה מקבלין אותה בפני האפוטרופס ורבי יצחק פירש דאפילו לוה האפוטרופס לצרכם אין נזקקין לנכסיהן וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן דכל מה שעשו ב"ד או אפטרופסים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומקבלין העדות בפני האפוטרופס: אבל לוו הם בעצמם אין נזקקין לנכסיהם עד שיגדלו ולא מעמידין אפוטרופס לקבל העדות ובעידי צוואה כתב גם כן שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופס:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פרק אלמנה ניזונית אמר רב יהודה אמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן ורבי יוחנן אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה ושם הביאו משניות דמשמע מינייהו דנזקקין לנכסי יתומים ואוקמינהו ברבית אוכלת בהן והקשו אם ב"ח ישראל מי שבקינן ליה למיכל רבית ואם בב"ח עכו"ם מי ציית לך להמתין להכריז שלשים יום ותירצו בשקבל עליו לדון בדיני ישראל אי הכי רבית נמי לא לישקול או לינטר להו עד דגדלי ותירצו בשקבל עליו לזו ולא קבל עליו לזו:

ומ"ש אפילו יש נאמנות בשטר בעל התרומות בשער י"ד כתב ואיכא מרבוותא דס"ל דשטר דאית ביה נאמנות עליו ועל יורשיו נפרעין מהם כל זמן שהם קטנים והא ודאי לא מסתברא דכיון דטעמא דמילתא משום דחיישינן לשובר ועבר זמן הפרעון אפילו כי כתוב בשטר נאמנות איכא למימר דלמא פרעיה וכתב עליה תברא ולכי גדלי יתמי משכחי ליה וכ"כ הרא"ש בכלל ע"א וכן דעת הרמב"ם שכתב ברפי"ב ממלוה יורשים קטנים אין נפרעין מהם שטר חוב אפילו יש בו כל תנאים שבעולם לא יפרע בו המלוה עד שיגדילו היתומים שמא יש להם ראיה ששוברים בו את השטר והסכימו לדבריו הראב"ד וה"ה: כתב בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דאי כתוב בכתובה נאמנות על היתומים דלא מהני דיתומים קטנים כמי שאינם חשובים ויש לחוש דלכי גדלי משכחי תברא להפסיד הנאמנות ודי לנו אם נזקקין לה בשבועה ואעפ"י שיש נאמנות בשטר כתובתה עכ"ל: עוד כתב בשער הנזכר אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים ולאו דוקא יתומים שכל יורשין במשמע וכתב עוד ואע"פ שיש להם אפוטרופוס ממונה מאביהם או מב"ד אין נזקק לפרוע חוב אביהם דאין חבין לאדם שלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי. ואף על גב דאיכא דאמר אפוטרופוס שמינהו ב"ד דן ע"מ לזכות ליתא וכל הראשונים הסכימו שאין נזקקין לקטנים אפילו בשטר שיש בו נאמנות ואף על פי שיש להם אפוטרופוס וסוגיא דשמעתא מוכח דאיצטריך לאוקומי שום היתומים בדוחקא ולא מוקים לה בשיש אפוטרופוס שמינהו ב"ד או אביהם ובכמה מקומות מוכח דבר זה והא דאמרינן בקידושין (מב.) מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות התם מיירי בחלוקה דלא מצטרך אלא אובנתא דליבא אבל שידין עם אדם העורר עליהם אינן רשאין ואם דנין אין דיניהם דין עכ"ל: וכתב עוד בשער הנזכר שנשאל רבינו האי היאך אפשר ששטר חוב מקויים לא יגבו בו מן היתומים עד שיגדלו דא"כ יאבד ממון בני אדם בידם ויאכלו אותו והשיב זה שקשה בעיניכם כבר נתקשה לרב נחמן ואמר מריש לא הוה מזדקיקנא כיון דשמעינן יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלי בתר שבקייהו מיזדקיקנא ואפילו הכי שלחו מתם שמתוה וכו' אלמא דאי איכא חשש צררי ושובר לא מיזדקיקנא עכ"ל:

ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים וכו' צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים וכו' בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ז' וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל כל שיש גדולים וקטנים נזקקין לנכסי הגדולים אבל לנכסי הקטנים אין נזקקין ואפילו יודו הגדולים לב"ח שהן יודעים שלא נפרע החוב ושלא התפיסו אביהם צררי ואפילו אמרו שהאב הודו לו בפניהם בשעת פטירתו אין משגיחין בהם לחייב הקטנים ואפילו באו עדים ואמרו בפנינו הודה לו בשעת פטירתו אין מקבלין מהם שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וכ"ש האחים שאינם בתורת עדות והביא ראיה לדבר:

וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם למלוה צררי נתבארן ק"א:

ומ"ש לפיכך אם תפס משלהם וכו' דברי טעם הם וז"ל בעל התרומות משמע מעובדא דרבה בר שרשום (ב"ב לב.) שאם תפס מטלטלין בחיי אביהם אי ליכא עדים ולא ראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם ואי איכא עדים וראה לא מהני ליה מידי ומוציאין מידו מה שתפס ומחזירין ליתומים וכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו עכ"ל ויש לתמוה על מ"ש שאם תפס בחיי אביהם דמשמע הא אם תפס לאחר מיתה לא דכיון דליכא עדים וראה אפילו תפס לאחר מיתה הו"ל למימר דמהני ואפשר דאה"נ דאפילו תפס לאחר מיתה נמי מהני ולא נקט בחיי אביהם אלא משום סיפא דקאמר דאי איכא עדים וראה לא מהני ואשמועינן דאפילו תפס בחיי אביהם לא מהני ועל לשון רבינו יש לדקדק למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הול"ל מהניא תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו:

ומ"ש ואם שמתוהו ומת בשמתא וכו' עד נפרעין אפילו מהקטנים נתבאר בסימן ק"ח:

והיכא שמת הלוה כו' כתב הרמב"ם וכו' פכ"ו ממלוה. וכתב הה"מ שכן דעת הרשב"א וזה דעת הראשונים ועיקר: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ן שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן כן כתב הה"מ בשמו ונ"י כתב בזה סברות בסוף בתרא: וא"א הרא"ש חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב וכו' בפרק גט פשוט: וגם הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ג כתב שהנכון שאין נפרעין מן הערב אא"כ הוא קבלן וכתב בתשובה אחרת שכן דעת הראב"ד בפרק גט פשוט ושכ"נ מדברי הרז"ה וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן ט': (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני ממונות כוותיה והוא דעת הרשב"א והראשונים וכתב ה"ה שכן עיקר:

צוה אביהם ואמר תנו מנה וכו' בערכין פרק שום היתומים וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פ' אלמנה ניזונת אמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין שדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס לבד מנמצא שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן א"ר אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא אין נזקקין ואי מזדקקין מוקמינן אפוטרופוס דהא אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופו' לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ופרש"י נזקקין ומעמידין אפוטרופוס. ליתומי' לברור להם חלק יפה ולהגבות לזה מן הזבורית: בכולהו. אפילו שדה זו ומנה זו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת ביד היתומים שדה אחת שלא היתה של אביהם אלא גזולה נזקקין להוציא גזילה מידם וא"צ אפוטרופוס דאחזוקי סהדי המעידים על הגזילה בשקרי לא מחזקינן והתוס' כתבו מעמידין אפוטרופו' לידע אם פרע ולבקש אם יש שובר בין חפצי המת או למצוא שום עדות התפסת צררי. וכתב הר"ן אבל שדה זו כיון שייחד שדה או מנה ודאי קי"ל דלא פרעיה דליכא למיחש למידי ואי מזדקקינן כגון שחייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה א"נ דאמר תנו והרא"ש כתב פרק אלמנה נזונית נמצאת שדה שאינה שלו פירוש אם נתברר שהניח לפניהם שדה שאינה שלו שירד בה מתחלה בתורת גזילה ובא הנגזל להוציאה מיד היתומים ב"ד נזקקין לתובע להורידו לשדה ואין מעמידין אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים אולי יוכל לפסול את עדיו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן אמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן וכו' הא דקאמר ואי מזדקקין לא מוקמינא אפוטרופוס כגון מנה סתם ושדה סתם או מנה זו ושדה זו או חייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה או שלא הגיע זמן פרעון המלוה בחיי אביהם דקי"ל חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ואפילו מיתמי והא דקאמר נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין מיירי שנתקבל העדות בחיי אביהם דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ובפני היתומים כשלא בפניהם דמי כדמוכח בהגוזל בתרא (קיב.) גבי בר חמוה דרבי ירמיה וה"ה כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ויש שהקשו והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ודחקו עצמם בזה והעיקר דבכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין עכ"ל וז"ל בעה"ת בשער י"ד הלכה כרבנן דפליגי עליה דסומכוס ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין:

ומ"ש רבינו ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו וכו' הוא לדעת הרא"ש שכתב רבינו בסי' זה שאין מקבלין עידי צואה אפילו בפני אפוטרופוס ומ"מ יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כתב ידו שנזקקין הא בעינן שיהיה מקויים בחיי אביו לפי מ"ש הרא"ש בסמוך בתשובה ואפשר לומר שניכר שהוא כתב ידו היינו שנתקיים כתב זה בחיי אביו א"נ שהדיינים שרואין כתב ידו מכירין שהוא כתב ידו וממילא הוא מקויים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין ודעת רבינו ושאר הפוסקים דהלכה כרב אשי דבתרא הוא אך הרמב"ם פי"ב מהלכות מלוה כתב דבשדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס והיינו כרבא ובנמצאת שדה שאינה שלו כתב שמעמידין אפוטרופוס וכתב ה"ה דברי הרשב"א שכתב לפרש הסוגיא לדעת הרמב"ם ואח"כ כתב ובנמצאת שדה שאינה שלו יש לתרץ דברי רבינו שלא אמר מעמידין אפוטרופוס אלא בתחילת הטענות שזה טוען שהיא גזולה קודם שהביא עדים אבל יצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עד כאן לשונו עיין במישרים נכ"ו ח"ג: כתב הרשב"א בתשובה נמצאת שדה שאינה שלו היינו שיש עדים שהיתה של מערער זה ושאביו של יתומים אלו גזלה מהם ואי נמי שיש ראיה שהיתה שדה של מערער ולא אכלה אביהם של יתומים ג' שנים וכן פירש הראב"ד בב"ק ואלא מיהו נתחבטו הראשונים היאך אפשר להזקק להן כלל והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמי שאינו כאן כדאמר בהגוזל בתרא גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה ותניא הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם וכו' חייבין לשלם כיון שגזילה קיימת ומקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלמא אפילו שהגזילה קיימת אין נזקקין להם א"כ נמצאת שדה שאינה שלהם במה יודע שאינה שלהם אלא מפי עדים וה"ר אברהם ז"ל העמידה כשהוציא שטר שהוא שלו וזה לא אכלה ג' שנים דהא קי"ל מקיימין שטר שלא בפני בעל דין ומנה זה ומנה סתם כגון שכתב צוואה בכתב ידו תנו מנה לפלוני ואי נמי משכחת לה לפי דעתו כגון שצוה ביום בפני ג' שאם רצו הם עצמן יכולין להיות דיינים כדאיתא בפי"נ (קי"ג.) וי"מ דכולהו משכחת להו כגון שקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לגמור עד שמת האב עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסוף סימן זה בשם בעה"ת: וכתב עוד בתשובה סימן תתקע"ד דלכתובת אשה א"צ להעמדת אפוטרופוס שהרי הקלו בה למכור בבית דין של הדיוטות הבקיאים בשומא וכתב עוד דכשאמרו מעמידין אפוטרופוס לא אמרו אלא להקל על הב"ד הא אם ראו ב"ד שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכות היתומים אין לך אפוטרופוס טוב מהם ויכולין לעשות וכ"כ בתשובות להרמב"ם סימן ה' וכתב עוד שם במנה זו וכ"ש במנה סתם מוקמינן אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים שמא מנה שאמר מנה מדינה קאמר ואפילו אמר שדה זה יטעון האפוטרופוס ע"כ תחום השדה ומכאן ואילך הוא שדה אחרת וכיוצא בזה וכתב הראב"ד שממנים אפוטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שהיה ממש בטענותיו בין שלא היה בהם ממש אולי יתפשר עמו להנאת יתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו שאין צריך טענה אלא הכחשת העדים ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן עכ"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ז' ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בעל דין והא בהגוזל בתרא אסיק רבא הלכתא מקיימין עדים שלא בפני בעל דין וכתבו רבינו בסימן מ"ו. ומצאתי בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על זה והשיב כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרין הריני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים ובשם מה"ר לוי ן' חביב ז"ל מצאתי שהקשה קושיא זו וכתב וז"ל צל"ע להבין דברי הרא"ש בתשובה זו דאיך אמר שאין מקיימין שלא בפני בעל דין דאיפסיקא הלכתא בפרק הגוזל בתרא דמקיימין והרא"ש בתשובה רצה להנצל מזה שכתב וכן נמי בנדון זה אם אין השטר מקויים ואין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ע"כ כיון הרב לומר שדוקא בזה הנושא אין מקיימין אבל במקום אחר מקיימין אבל עכ"ז עדיין צריכין אנו לדעת טעם החילוק בין הנושאים והנלע"ד שדין זה יצא לו ממה שאמרו נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין וזה איפשר להיות באחד משני פנים או בעדים או בשטר וכמו שבעדים צריך שיקובל עדותם בחיי האב דאל"כ אין מקבלין משום דהו"ל כשלא בפני בעל דין גם כשנמצא בשטר צריך שיהיה בשטר מקויים בחיי האב כיון דקודם הקיום השטר אינו מועיל ואע"ג דלפי מ"ש הרמב"ם בנמצאת שדה שאינו שלו נראה דאפילו בעדים א"צ שיקובל עדותם בחיי האב דעת הרא"ש אינו כן כמו שכתב הוא בפירוש אלא שיקובל עדותם בחיי האב עכ"ל וכתב עוד ומ"ש בטור ח"מ סימן ק"י קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' ודוקא שנתקבלה עדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו מה שהצריך שיהיה מקויים אזדא לטעמא דהרא"ש בתשובה שכתב שם לעיל בסמוך עכ"ל: ועל דברי ה"ר יהודה יש לתמוה דמשוי ליה להרא"ש בתשובה טועה בדבר פשוט: (ב"ה) ומיהו בזו י"ל שהיה מפרש כדפרש"י שם: ודברי ה"ר לוי אינם נוחים שכתב להשוות שטר לעדים דמידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא. ועוד דקושיא לא מיתרצא בהכי דאפילו נימא דשפיר ילפינן שטר מעדים אכתי קשיא לן אמאי צריך שיקויים השטר בחיי אביהם הא אסיקנא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ול"נ ליישב דסבירא ליה להרא"ש דאע"ג דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאים שבעולם וכמו שנתבאר בראש סימן זה הילכך אין מקיימין זה איפשר לומר ליישב דברי הרא"ש בתשובה אבל הרמב"ם כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי קרקע שהיתה בחזקת קטנים שמקיימין השטר אף על פי שהיתומים קטנים וכן כתב בעל התרומות בשער י"ד. אח"כ מצאתי לרבינו ירוחם שכתב בסוף נכ"ד שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין בשטר צוואה אינה אלא לזכרון דברים והא דאמרינן אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו שטר צוואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד אבל שאר פוסקים כתבו שדינה כדין שאר שטרות ומעשים בכל יום שגובין בשטר צוואה אפילו מיתומים קטנים עכ"ל והשתא יש לומר שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד ומדברי ה"ה שכתב בפרק י"ז מהלכות מלוה נראה קצת שגם הרשב"א סבר כן בזה:

קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' כבר נתבאר בסמוך ומה שאמר או שהוציא שטר מקויים בעל התרומות בשער י"ד כתב דמעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת משמע שאין תפיסה מועלת למלוה להפרע ממה שתחת ידו אא"כ הוא על ענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי והכריע דעובדא דרבה בר שרשום מלוה בשטר היתה ואפ"ה כיון שאינו יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן:

בד"א בשהקרקע בחזקת הקטן וכו' פשוט בהגוזל בתרא (יב:) כבר נתבאר סימן כ"ח. וכתב בעל התרומה בשער י"ד אלא והא דאמרן תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דהיכא דאתחזק באבהתיה דקטן אין מוציאין אותו מידו עד שיגדיל ה"מ היכא דלא אתי עלייהו בכח שטר והתם הוא דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אבל אי אית ליה שטרא כיון דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין נהי דמהני להו תקיפתו שנקרא היתום מוחזק ויקרא נתבע מ"מ ידין עמו מיד אף ע"פ שהוא קטן שאין צריך לקיום שטר שיהיה בפני בעל דין וכ"כ בהג"א בפרק הגוזל בתרא וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכות מלוה ועיין סימן קמ"ט ועיין בתשובות הריב"ש סימן שכ"ז :

וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו מפלוני וכו' כבר נתבאר בסי' ק"ח שאם נתברר שאותם המטלטלין הם מעסק פלוני גובה אותם אפילו מיתומים קטנים והשתא קאמר שאם הודה בכתב ידו בכך מוציאין אפילו מיתומים קטנים: וכן אם גזל אביהם וכו' ריש הגוזל בתרא (קיא:) תני ר' אושעי' הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם גזילה קיימת חייבין אין גזילה קיימת פטורין הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ואוקימנא להא דקאמר אין גזילה קיימת פטורין אליבא דרב חסדא דוקא לאחר יאוש אבל קודם יאוש חייבים לשלם וכתבו הרי"ף והרא"ש והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבים לשלם ממטלטלים דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלו בין לא אכלו דהוה ליה כמלוה ע"פ דקי"ל השתא דמלוה ע"פ גובין מן היורשים בין מקרקעי בין מטלטלין: (ב"ה) וכן פי' הרמב"ם פ"ח מגזילה ומ"ש גובין מהם לפרוע לנגזל כ"כ בעל התרומות: וכתב בעל התרומות בשער י"ד ח"א אם גזל אביו חייבין לשלם וגובין אף מיתומים קטנים דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס דהגוזל ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ועיין במגיד משנה פי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת קרקע שאינה שלהן: כתוב במישרים נתיב כ"ו היה ליתום אפוטרופוס על כל נכסיו קודם לכן מקבלין עדותן בפני האפוטרופוס עכ"ל ותמהני עליו ואח"כ מצאתי שכן כתב בשם הרשב"א:

(יז) (יח) (יט) כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד וכו' כך כתבו הר"ן והרא"ש פ' אלמנה ניזונת דס"ל להרמב"ן שכשאמרו חכמים אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון דוקא דאילו מה שלוו ב"ד או אפוטרופוס לצרכי יתומים נזקקים לצרכיהם כשהם קטנים דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה למיהוי הן שלו צדק ולא מצרכי רבנן למיהוי מי שמפקח על נכסי יתומים לוה רשע ולא ישלם וכל שכן בית דין עצמם שלוו לצרכם ועוד שזהו תקנתם דלעבדי להו מידי וכן לא בעו הכרזה שאם לוה לצרכם מוכרים ופורעים כדרך שאדם פורע בשלו: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפוה ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה מדלא מוקי מתני' דשום היתומים בהכי וכן נראה שנפרעין במילי דידהו מן הבינונית וכן מוכח פרק שום היתומים דהא דקאמר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו במילי דאבוהון: וכתב עוד דבכל מילתא דמעמידין להם אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני יתומים דאפוטרופוס בעל דין הוא וכן עדי צוואה מילי דיתומים הוא ובמילתא דנזקקין כגון דאמר תנו בין בשדה זו ומנה זו בין בשדה סתם ומנה סתם מקבלים עדים הללו בפני אפוטרופוס דהא הילכתא אי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לב"ד או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו צוואה מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלין עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאמרו בחייב מודה פירש הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון היא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל הרמב"ן. וכתב הרא"ש ומיהו דברי הרמב"ן ז"ל דברים של טעם הן לכל דבר שעשו ב"ד או אפוטרופוס נזקקין לנכסיהם ומקבלין עדות לפני ב"ד ולפני אפוטרופוס והם בעלי דבר ומוכרין שלא בהכרזה וגובין מן הבינונית דכל מאי דאמור רבנן אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון ומה שפרש"י ז"ל דאף במלוה הבאה מחמת עצמן אין נזקקין משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין היינו במלוה שלוו יתומים עצמם בלא אפוטרופוס ובעידי צוואה נראין דברי הראב"ד דאין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס עכ"ל הרא"ש: ומה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד היאך כתבו עדות צוואה זו וכו' נ"ל דלא קשיא דאיכא למימר דאין ה"נ שכותבים אותה מחיים וחותמין אותה ולכשימות כותבין בה שמאותו חולי מת וחותמין עליה: וכתב בעה"ת בשער י"ד ובכל המקומות שפסקנו שנזקקין לנכסי יתומים קטנים יש לכו לברר מאחר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ויתומים קטנים כמי שאינן הן האיך נדון לחייבן בענינים האלה וכי מהיכא ידעינן ועל זה השיב הראב"ד אולי נאמר שהבית דין ידעו כל זה אי נמי משכחת לה על ידי שטר שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני או שהודה שיש לו כך ונמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיה שלו וזה לא אכלה שלשה ומקיימין שטר שלא בפני בעל דין והא דתינוק שתקף וכו' שראוהו שלשה והם ב"ד ויש מתרצין דהב"ע שקבלו העדות בחיי אביהם ולא הספיקו לדון עד שמת וכן ה"ר אברהם בר יצחק בפירוש ב"ק עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על יתומים קטנים ולא הניח להם אביהם אלא קרקע ממושכן במנה ושטר כתובת אלמנתו קודמת למשכונא והשיב אם מת הממשכן תוך זמן פרעון המשכונא נזקקין וגובה בלא שבועה ואפילו במלוה על פה דעלמא דהא ליכא למיחש לצררי וכן אם מת הלוה אחר זמן הפרעון ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו ג"כ נזקקין לדעת הרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסין אבל אם אין שם אחד מכל אלו ודאי אין נזקקין ואפילו התנה לאכול פירות המשכונא עד שיגבה מעותיו והמשכונא היתה מוחזקת בידו כשמת ראובן אפילו (הכא) אין נזקקין לפרעון עד שיגדלו היתומים דחיישינן לצררי ואע"פ שיש מהראשונים שאמרו דלא חיישינן לצררי במשכונא המוחזקת בידו של מלוה וגובה בלא שבועה דאם איתא דפרעיה לא הוי שבק ליה בגוה אין זה דעת גדולי הפוסקים אלא ודאי חיישינן לצררי דלמא פרע מקצת חובו והיה אוכל פירות בשביל שאר החוב שהאמין בו לפרוע ומת עד שלא נסתלק וזהו דעת רבותינו וכן דעת בעל העיטור ומיהו נהי דאין נזקקין סלוקי לא מסלקין ליה מזכותו ומאכילת פירות שיש לו בכח השטר של המשכונא שלו כיון דאתרא דלא מסלקי הוא שהרי פירותיה כקנויים לו עד שיגבה חובו או עד שיתברר עליו שהוא פרוע כדאמרינן בפרק איזהו נשך (סו.) האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה וכו' אבל אם אין כתוב בשטר המשכונא שיאכל פירות המשכונא לאחר הזמן סלוקי נמי מסלקין ליה מאכילה ולכי גדלי יתמי משתעי דינא בהדייהו וכדמוכח בפרק חזקת הבתים בעובדא דרבה בר שרשום והלכך שטר כתובה שהוא קודם נפרע מקרקע זה כדי כתובתה ואע"פ שאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה זו כבר נשבעה ליתומים ושבועה לאחד שבועה למאה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (צח:) הילכך מוקמינן אפוטרופא ליתמי לפרוע ללאה כתובתה דהא לכתובת אשה נזקקין וכל היכא דמזדקקינן מוקמינן אפוטרופא כדאיתא בפרק שום היתומים אבל למלוה על המשכונא אין נזקקין עד שיגדלו היתומים אלא שיעמוד מותר הקרקע שנשאר מפרעון האלמנה בחזקתו של מלוה זה כמו שהיה עד שיגדלו היתומים וכי גדלי משתעי דינא בהדייהו ואם לא מצאו מי שירצה ליקח מקצת הקרקע הראוי ללאה יעשו לו ממנו שומא ללאה ולא נפסיד זכות היתומים כי שמא החוב של שמעון פרוע ואין לו לגבותו כיון שאין לו נאמנות על היתומים ולא מת הממשכן בגו זימניה ואם מכרו יותר מהראוי לאלמנה הוי מכירה שלא כדין וחוזר:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

אין נזקקין מימרא דרבי יוחנן ורב אסי פרק שום היתומים: (ב) ואם יש יתומים קטנים וגדולים וכו' בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' ו':

ומ"ש לפיכך אם תפס וכו' אף על גב דלעיל בסי' ס"ד וכן בסי' ק"ז סעיף י"א וכן בסוף סי' ק"ח מבואר דלאחר מיתה לא מהני תפיסה היינו דוקא במטלטלי דיתמי לדינא דגמרא אי נמי דתפיס בבינונית לאחר מיתת הלוה דכיון דתפיס שלא כדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן בינונית דיתמי אין הב"ח גובה מהם היכא דאית להו זיבורית הלכך אין תפיסתו כלום דדוקא אי תפיס מחיים שתפס כדין דמחיים ב"ח גובה אפילו ממטלטלין ודינו נמי בבינונית מהניא תפיסה אבל לא בלאחר מיתה אבל כאן דדין אין נזקקין לנכסי קטנים אינו אלא מטעם דחיישינן לצררי כל שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן ובדין קא תפיס אפילו ממטלטלי לבתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלי דיתמי מהני תפיסתו אפילו לאחר מיתה ולפי זה ניחא דל"ק ממ"ש בעל התרומות וז"ל משמע מעובדא דרבה בר שרשום שאם תפס מטלטלין בחיי אביהן אי ליכא עדים וראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהן וכו' דאלמא דבדתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסה דהיינו דוקא לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח הלכך אם תפס לאחר מיתה תפס שלא כדין דאפילו ליכא עדים וראה אין תפיסתו כלום דאף על פי דטענתו אמת שאביהם חייב לזה אין כופין את היתומים לפרוע ממטלטלין דשביק להו אבוהון אבל רבינו מדבר עכשיו בתר תקנת הגאונים דכופין לפרוע ממטלטלין דשביק אבוהון הילכך מהני תפיסה לאחר מיתה ולפי שבסימן ק"ז כתב תחילה דינא דגמרא ואח"כ כתב תקנת הגאונים כתב כאן בסתם דמהני תפיסה לאחר מיתה והיינו ע"פ תקנת הגאונים כנ"ל ודלא כמו שכתב ב"י עיין עליו בזה. גם מה שהקשה על לשון מותר שכתב רבינו וע"כ השמיט לשון מותר בש"ע ולא כתב אלא דמהניא ליה תפיסתו נראה לפע"ד ליישב דהכי קאמר כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן א"כ אין עושה בזה שלא כדין דתפיס ממטלטלי דיתמי ולהוציא ממ"ש בעל התרומות שער מ"ט דאיכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה ע"פ דכיון דאינו גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חוב של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם עכ"ל דלדידיה כיון דפקע חובו אסור לו לתפוס ולהוציא מסברא זו כתב רבינו מותר לו לתופסו לכתחילה לבתר תקנת הגאונים דכדין עביד כיון דידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן והא דכתב רבינו בסתם דאם תפס מהני ולא כתב דהיינו דוקא בדליכא עדים וראה כמ"ש בעל התרומות היינו לפי דרבינו מדבר שיש בידו שטר כמבואר בדבריו דאי בעל פה כיון שמת אחר שהגיע הזמן לא היו נזקקין אפילו ריבית אוכלת בהן דלא כבעל התרומות דכתב אפילו במלוה בשטר לא מהני תפיסה אפילו היא בדין אלא בדליכא עדים וראה וכמ"ש ב"י בשמו סעיף י"ג דליתא וכ"כ רבינו ירוחם הביאו ב"י בסימן ק"ח סעיף כ"ג דאם תפס מעות בלא עדים מהני ואפילו ביתומים קטנים וא"צ שבועה ואם יש לו שטר אפילו תפס בעדים אין מוציאין מידו אלא משביעין אותו עכ"ל והיינו לומר שבועה כעין דאורייתא אבל היסת ודאי משביעין אותו אפילו תפס בלא עדים עוד כתב הר"י דבתפס מטלטלין והן בעין נותנין אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל עכ"ל והטעם דחיישינן שמא יבריחם כדאשכחן גבי אדרכתא לעיל בסימן צ"ח סעיף י' וכתב עוד דדוקא דתפסן עכשיו בשביל שחייב לו ולא משכן לו האב אבל אם טעו שאביהן משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל וכל זה הלכה פסוקה: הב"י הביא תשובת הריטב"א בסוף סי' זה על היתומים קטנים שהניח אביהם קרקע ממושכן במנה ושטר כתובה מוקדמת למשכונא אם מת הלוה אחר זמן פרעון המשכונא ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו גם כן נזקקין להרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסים עכ"ל. ותימא הלא לא כתב הרמב"ם והגאונים שהנאמנות יועיל לגבי קטנים אלא סתם כתבו יורשים ובגדולים איירי אבל בקטנים כבר כתב הרמב"ם בריש פרק י"ג ממלוה דאפילו יש בשטר כל התנאים שבעולם לא יפרעו בו המלוה אלא עד שיגדלו וכן כתב ב"י בתחילת סימן זה על שם בעל התרומות והרמב"ם והרא"ש והראב"ד והרב המגיד וכן כתב רבינו בפירוש והכי נקטינן:

ואם שמתוהו או שמת בתוך הזמן וכו' ולפי זה צריך לומר הא דאין נזקקין אלא א"כ ריבית אוכלת בהן היינו כשמת לאחר שהגיע הזמן דאי מת תוך הזמן אפילו אין ריבית אוכלת בהן נזקקין אפילו בלוה מעכו"ם דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו איכא בין בלוה מישראל בין בלוה מעכו"ם והלכך אפילו קיבל עליו לדון עמו בדיני ישראל וכו' נזקקין ולפי זה התיישב דלא קשה לאיזה צורך כתב רבינו דקיבל עליו עכו"ם לדון בדיני ישראל וכו' בלאו הכי נמי איכא למימר דהעכו"ם להנאתו שאוכל רבית ממתין כל אותן השנים וכדמשמע מלשון הרמב"ם רפי"ג ממלוה אלא לאורויי דיוקא דוקא במת לאחר שהגיע הזמן אבל מת תוך הזמן אפילו כשאין ריבית אוכלת בהן וגם עכו"ם קיבל עליו לדון בדיני ישראל אפ"ה א"צ להמתין ונפרעין מן הקטנים ודו"ק:

צוה אביהם וכו' פי' המוריש בעודו ש"מ צוה ואמר תנו וכו' וקאמר רבינו לדעת הרא"ש (י) ודוקא וכו' וניכר וכו' דהיינו משניכר עכשיו כתב יד של אביו לדיינים וממילא הוא מתקיים שאין כאן קבלת עדות כדי לקיים החתימה אתר מיתה כמו שיתבאר בסמוך וסתם רבינו דבריו בכאן ע"פ הסכמת הרא"ש בסוף סי' זה דלא כהרמב"ן ע"ש: הב"י מביא מ"ש הרב המגיד לתרץ מה שקשה בדברי הרמב"ם שכתב בנמצאת שדה שאינה שלו מעמידין אפוטרופוס ובגמ' קאמרינן דלדברי הכל אין מעמידין והוא שלא אמר הרמב"ם מעמידין אפוטרופוס אלא בתחלת הטענות שזה טוען שהיא גזולה וקודם שהביא עדים אבל מצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עכ"ל. ויש להקשות היאך קבלו ב"ד עדות העדים שלא בפני ב"ד דקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם גופיה כתב באותו פרק דאין מקבלין עדות בדין קטן שהרי הקטן כאילו אינו עומד כאן הוא חשוב וי"ל דבגזילה הלכה כרבנן לגבי סומכוס וכמ"ש ב"י ע"ש בעל התרומות דבגזילה מקבלים שלא בפני ב"ד וכך היא דעת בעל המאור בריש הגוזל בתרא אלא שהרמב"ן בספר המלחמות השיב עליו מדאסיקנא סתם בההיא דבר חמוה דר' ירמיה דאין נזקקים וכדסומכוס כדאיתא התם ע"ש והיא דעת הרא"ש ורבינו שכתב בסמוך סעיף י"ג קרקע כו' עד ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב וכו': ומ"ש והרמב"ם כתב דוקא במנה ושדה סתם וכו' טעמו דהכי סבירא ליה לרבא אבל דעת הרא"ש דהלכה כרב אשי ועיין בבית יוסף:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל וכו' בכלל פ"ה סי"ט ומבואר לשם דמה שפסק בשטר מקויים דמורידין הב"ח לנכסי הקטן היינו לומר דאין מעמידין אפוטרופוס להפך בזכות הקטן דהו"ל כנמצאת שדה שאינה שלו כי כשנתנה לקטן כבר היתה משועבדת לאחר ומוציאין אותה מיד הקטן וחשיב כגזילה קיימת ולא חיישינן הכא לשובר וצררי וע"ש כי הביא ראיות לזה אך מ"ש לשם דאם לא נתקיים השטר אין מקיימין אותו דכשם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דין עצמו ולא בפני היורש קטן ה"נ אין מקיימין השטר אלא בפני בע"ד. וקטן כאילו שלא בפניו דמי איכא לתמוה טובא דהלא איפסיקא הילכתא דמקיימין השטר אפילו שלא בפני בע"ד כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא ואין חולק על זה וכן פסק הרא"ש גופיה בפסקיו לשם. ואפשר ליישב דכשכתב הרא"ש תשובה זו הוה ס"ל כפי' רש"י שם שכתב וז"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד כגון שהיו העדים החתומים בו מבקשים לילך למדינת הים ולפי שהשאלה היתה בסתמא באינן מבקשין לילך למ"ה לפיכך כתב בסתם דאין מקיימין שלא בפני בע"ד אבל בפסקיו חזר בו וכתב כפר"י דאף באינן מבקשין לילך למ"ה נמי מקיימין שלא בפני בע"ד כיון דקיום שטרות אינו אלא מדרבנן וכדכתבו התוספות לשם וזו היתה דעת הר"י בן הרא"ש שכתב על תשובה זו שהיא סותרת לפסקיו ופסקיו עיקר והיינו כדפי' ונתיישב מעתה מה שתמה עליו ב"י דמשוי ליה להרא"ש טועה בדבר פשוט דליתא אלא דעדיין צריכין אנחנו ליישב דעת רבינו דבסי' מ"ו פסק כדברי הרא"ש בפסקיו וכאן הביא תשובה זו שסותר את פסקיו. והיה אפשר ליישב ולומר דבשטר בעדים דקיום שטרות דרבנן דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי התם הוא דמקיימין שלא בפני בע"ד אבל בכתיבת ידו דבאינו מקויים חספא בעלמא הוא דבר תורה ועידי קיום הוא דמשוי ליה לשטרא לא הקילו בו ואף רב מודה הכא לר' יוחנן דוהועד בבעליו כתיב אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו ודין זה אמת אין ספק בו וכדפי' בסימן ס"ט בדברי רב שרירא גאון ודלא כמ"ש מהרו"ך בש"ע סעיף שביעי וז"ל והכתב יד מקיימין להרמב"ם והמחבר אפילו אחר מותו וכו' עכ"ל דליתא אלא אין מקיימין כשהיתומים קטנים והשתא אפשר לומר דהרא"ש בתשובה זו איירי בשטר חוב שיצא על המוריש מכתיבת ידו והא דכתב רבינו בסמוך:

קרקע שהוא בחזקת היורש כו' דפשיטא דבשטר בעדים שהוציא הנגזל שלקחה מאביו קאמר ואפילו הכי כתב או שהוציא שטר מקויים לא קשיא ולא מידי דלא נקט או שהוציא פטר מקויים לאורויי דיוקא דבאינו מקויים לא מצי השתא לקיימו שלא בפני בעל דין אלא דאורחא דמילתא נקט דבהוציא שטר בפני בית דין כבר קיים אותו ואין הכי נמי דמצי לקיימו אפילו שלא בפני בעל דין ותדע שהרי כשכתב אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ לא כתב נמי דבאינו מקויים בחיי האב אין מקיימין אותו אח"כ אלא ודאי זה פשוט דבשטר בעדים מקיימין אפילו שלא בפני בע"ד ולפי זה הא דכתב רבינו וכן אם הודה האב בכתב ידו וכו' מיירי בנתקיימה בחיי האב אלא דאיישוב זה איכא שתי תשובות חדא כיון דנקט הרא"ש בתשובה שטר חוב בסתמא משמע ודאי בשטר בעדים קאמר מדלא נקט כתב ידו ותו דהלא כיון דכתב ידו דין מלוה ע"פ אית ליה אפילו נתקיים ואפילו אית ביה נאמנות נמי סבירא ליה להרא"ש דנאמן לומר פרעתי א"כ יורשי זה שנתן נכסי מוריש לקטן בשטר מתנה הוא קודם לש"ח זה מכתיבת ידו דמוריש כדפסק רב אלפס והראב"ד לעיל סוף סימן ק"ד בעובדא דראובן שלוה ע"פ ומת והניח קרקע לחנוך בנו וכו' ותשובות אלו כל שכן דנופלות על מה שפירש ב"י בסוף דבריו דאפשר ליישב ולומר שטעם דברי הרא"ש משום דס"ל כראב"ד עכ"ל ורצונו לומר דיצא ש"ח על המוריש דקאמר הרא"ש אינו אלא שטר צואה שאינה אלא לזכרון דברים ותו קשה על פי' זה דב"י שהרי הרא"ש כתב בתשובה זו וכן בנדון זה כל יורשיו יקנה נכסי מורישו לקטן כדי שלא יוכלו ב"ח של מורישו לגבות מהן ואין לך נעילת דלת בפני ב"ח יותר מזו וכו' אלמא להדיא דמיירי בש"ח של ב"ח מלוים ולא בשטר צואה ולפיכך האי פירושא ודאי ליתא. ועל כן נראה דסבירא ליה לרבינו דדעת הרא"ש היא דלא פליגי רב ורבי יוחנן אלא בלוה גופיה דלית ליה פסידא אי מקיימין שלא בפניו כדקאמר התם אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד ואפילו עומד וצווח ואי אמר נקוט לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא לשטרא נקטינן ליה וכו' אבל לגבי קטן דאי מקיימין שלא בפני בע"ד יאכל הלה הנכסים ואיכא פסידא פשיטא דמודה ליה רב לר' יוחנן דאין מקיימין שלא בפני בע"ד ורבא נמי לא פסק הלכתא אלא במאי דפליגי בלוה גופיה כדמוכחא הסוגיא ויש קצת גילוי לפי' זה מדברי התוספות בשם ר"י בפרק שור שנגח ד' וה' (דף לט) בד"ה ורבי יוחנן דמשמע דמספקא ליה בקטן שהרי כתבו דבמלוה הבאה מחמת אביהם אין נזקקין אפילו השטר מקויים משום שובר וצררי מדנקטו לשון אפילו אף ע"ג דאי אפשר ליזקק אם אינו מקויים בע"כ דה"ק דל"מ באינו מקויים אלא צריך לקיימו עכשיו דפשיטא דאין נזקקין כיון דאפשר דאין מקיימין שלא בפני בע"ד לגבי קטן אלא אפילו בשטר המקויים בחיי אביו וכו' ואע"ג דהרא"ש לשם (בדף קל"ג ע"ב) וכן בפ' אלמנה ניזונית סוף (דף קמ"ה) הביא דברי ר"י בזה הלשון ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלין כדאיתא בהגוזל בתרא דמקיימין השטר שלא בפני ב"ד או אפי' במקויים אין נזקקין משום צררי אלמא דבקטן נמי מקיימים שלא בפני בע"ד אפילו הכי נראה מדהוצרך לומר או אפילו במקויים דמאי אפילו דמה לי אם מקויים כבר או מקיימו עכשיו כיון דלכתחלה מקיימין אותו שלא בפני ע"ד בע"כ דה"ק או אפילו את"ל דלגבי הקטן אין מקיימים שלא בפני בע"ד אלא שבאין מחמת אביהם בשטר מקויים בחיי אביהם אפ"ה אין נזקקין משום צררי אלמא משמע מדברי ר"י דספוקי מספקא ליה אי מקיימים בקטן שלא בפני בע"ד ומשום הכי פסק הרא"ש בתשובה דאין מקיימין ומטעמא דפסידא כדפרישית ולפי זה הא דכתב בסמוך או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו בנתקיים בחיי האב דוקא קאמר וכ"כ ב"י בקיצור דנראה לו ליישב דס"ל להרא"ש דיתום קטן שאני וכך הוא העיקר בדעת רבינו והרא"ש לפע"ד מיהו הרמב"ם בפ' י"ב ממלוה כתב להדיא דמקיימין את השטר ומוציאין מיד הקטן וכמ"ש ר"י וכ"כ בעל התרומות שער י"ד סוף סימן א' ומביאו ב"י סעיף י"ד והכי משמע בש"ע מיהו למעשה עדיין צ"ע אם יש להוציא ממון מיד המוחזק:

וכן אם הודה האב בכתב ידו וכו' פי' וניכר לדיינים שהוא כתב ידו דאין צריך קבלת העדות לקיים חתימתו וכדפי' לעיל סעיף ו' דאל"כ אין מקיימין לדעת הרא"ש ואע"ג דכבר כתב דין זה בסימן ק"ח סעיף ד' לגבי יתומים גדולים חזר וכתבו לגבי יתומים קטנים לאורויי דגם עיסקא בכלל נמצא שאינו שלו דנזקקין ולעיל גבי גדולים הוצרך לכתבו לאורויי החילוק שבין פלגא דפקדון לפלגא דמלוה נ"ל וב"י לא פירש כן:

וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן וכו' עד ובעדי הצואה כתב ג"כ שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופוס עכ"ל פירוש וחולק הוא אמה שכתב הרמב"ן דמקבלין והוא הדין שחולק עליו במ"ש ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו וכו' דכל מילי דנגעי בצואה סבירא להרא"ש דלאו מילי דיתמי נינהו אלא מילי דאבוהון נינהו דלא כהרמב"ן דסבירא ליה דמילי דיתומים נינהו ומשום הכי כתב רבינו לעיל סעיף י' ודוקא שצוה בשטר וכו' דכשצוה בעדים אין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס דכתב כן על פי הסכמת הרא"ש דהכא:

דרכי משה

(א) כתב הר"ן בתשובה סימן ל"ה כתב הרשב"א ז"ל דכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין להם דהוי כמו שטר שיש בו רבית דנזקקין ולכן במקום שרואים בית דין שהוא לתועלת היתומים נזקקים ומכל מקום צריכים להעמיד אפוטרופסים לקטנים לפי שעה שיהפכו בזכותן עד כאן לשונו ועיין שם ועיין לעיל ס"ס זה וכתב עוד שם הא דאין נזקקין היינו דווקא שהוא וודאי שמת המוריש ונפלו הנכסים לפני הקטנים אבל אם הוא ספק אפילו שמעו בו שמת כל מקום שיש לספק שמא עדיין חי הוא נזקקין לנכסיהן:

(ב) והמרדכי בכתובות פרק האשה ע"ד האריך בזה ועיין שם וכתב הריטב"א ואם היה בידו ב משכון י"א שנזקקין לה לגבות ממה שבידו וי"א דאיי נזקקין ואין גובין לו בעוד קטנים מיהו גם כן לא מסלקינן ליה ומניחין הקרקע שתחת ידו עד שיגדלו היתומים ועיין לעיל סימן ק"ה מדין משכונא שתחת יד המלוה והוא של יתומים כיצד גובין ממנו כתב רבינו ירוחם סוף נכ"ו אם תפש מעות שהניח להם אביהן בלא עדים וטוען שכך היה חייב ליה אביהן לא מפקינן מיניה ואין צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעים אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל וכן כתב הר"ר יונה ודווקא כשטוען שהוא תפסן עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טוען שאביהם משכנו לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עד כאן לשונו:

(ג) ע' למטה דיש לחלק כתב ידו לשמר אחד והר"ן פרק אלמנה ניזונת האריך בזה וע"ש:

(ד) והמ"מ כתב פי"ז מהלכות מלוה בדין נמצאת שאינה שלו העיקר שכל בכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אבל בגזל מקבלין העדות אפילו בפני היתומים הקטנים עכ"ל ועיין לעיל סימן כ"ה נתבארו דינים אלו בארוכה:

(ה) וכבר נתבאר לעיל סימן כ"ה דאם היה הקרקע בחזקת היורש ובא אחר להחזיק בה ותקף היתום בעבדיו והוציא המערער ממנו אין מקבלין עדות על הקטן עד שיגדיל כמ"ש לעיל:

(ו) כתב המרדכי פרק השולח ד' תר"י ע"ב על ראובן שצוה על בני שמעון יתומים שיש לו היזקות מהן ע"כ רוצה שיעמידו להן ב"ד אפוטרופוס נראה דאין להעמיד אפוטרופוס לחובתן ולא דמי לתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו כו' דהתם לית ליה חזקה דאבהתיה אבל היכא דיש לו חזקה דאבוה יש להמתין עד שיגדילו והא דאמרינן ב"ק (לט.) שור של חש"ו שהזיקו מעמידין להם אפוטרופוס כו' מזיק שאני כו' וכתב עוד דכל היכא דיש לספק בדבר בפקפוק יש להמתין עד שיגדילו וכגון שאין הקטן עושה ההיזק בידים כו' ומשמע שם דכל היכא דמברר דהקטן חייב מעמידים להם אפוטרופוס ועיין בהגמ"ר דב"ק ד' צ"ד ע"ד כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סי' מ' ז יורש שנתן נכסי מורישו לקטן במתנה ויצא ש"ח על המוריש מוציאים הנכסים מן הקטן דכנמצא שדה שאינו שלו דמי ודוקא כשנתקבל העדות בחיי האב כו' ועיין לקמן סי' קכ"ד מדין קטן המזיק בראייה אי מסלקינן:

(ז) כתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סימן קס"ג דיש כח לב"ד לעשות פשרה ליתומים אם נראה להם ועיין באשירי בתשובה כלל פ"ה סי' כ"ה דיינין שאינן גדולי העיר ועשו פשרה ליתומים אינה כלום ועיין שם כתב בהגהת אשירי פרק מי שמת בשם א"ז מעשה בא לפני ר"ת בראובן שהיה חייב מנה ומת ראובן וצוה שמעון שלא לקברו ח עד שיפרע לו המנה שהיה חייב לו והשיב ר' שמחה דיכול מן הדין לעכב את קבורתו עד שיפרע לו וקבל ר"ת את דבריו ואם שמעון היה קרובו של ראובן בני המשפחה מוחין בידו שלא לעכב קבורתו שלא לנוולו עד כאן לשון א"ז וכל שכן לבעל חוב שגבה כל נכסיו שאין מחוייב לקברו וכן כתב הטור לקמן ר"ס ער"ה: