באר היטב על חושן משפט שמ
סעיף א
[עריכה](א) השואל: עיין בע"ש שכת' ז"ל אבל אם אירע שלא מחמת השואל כגון השואל בית מחבירו ונשרף באונס אינו חייב לשלמו עכ"ל ולא דק דבכה"ג בלא"ה פטור משום דאין [דין] שומרים בעבדים וקרקעות וכמ"ש בע"ש בעצמו בסי' ש"א ס"א עכ"ל הסמ"ע ויפה השיג עליו ועוד יש להשיג עליו דבשאל בית האונס הוי מכח השואל כיון דברשותו הוא ודוק. ש"ך.
(ב) המשאיל: ועוד איתא במרדכי שם טעם אחר דלא נקנה לו המשכון כיון שלא עשה שום מעשה בגוף המשכון ומביאו הסמ"ע בסי' ע"ב סמ"ד ע"ש. שם.
(ג) מלאכה: כיון דלא שינה בה וברשות הבעלים עבד בה מלאכה הם הפסידו לנפשם דלא היה להם להשאיל פרה למלאכה שא"י לעמוד בה. סמ"ע.
(ד) קלה: ע"ל סי' ש"ח ושי"א דמסקנת הרא"ש והטור הוא דמותר לשנות הבהמה למלאכה אחרת שאינה כבידה הימנה וכ"ש לקלה ממנה וא"ל דבשואל דכל הנאה דידיה החמירו דאין טעם לדבר כיון דעכ"פ מתה מחמת מלאכה ורחמנא פטריה ומ"ש מהא דבסי' שמ"ב באם השאיל לאחרים דאם יש לו ראיה שנתקלקלה מחמת מלאכה פטור ע"ש לכן נראה דלא קאמר הכא אלא שאם שינה אפילו דבר קל אז תלינן דמחמת השינוי מתה ומיירי דוקא שיש לפנינו איזה ענין שנוכל לתלות בו ולו' שמחמת השינוי מתה וכמ"ש בסי' ש"ט ס"ב בהג"ה דאם שכר חמור להוליכה למקום אחד כו' ואויר הדרך משונה חייב גם בסי' רצ"א ס"ו בדין תחלתו בפשיעה כו' דאם יש צד לפנינו לתלות האונס בפשיעה אפילו בצד רחוק חייב וכמ"ש שם. שם.
סעיף ב
[עריכה](ה) וסופו: עמ"ש בזה בסוף סימן ש"ז ס"ק ז' בשם הסמ"ע והש"ך ומשם תלמוד לכאן ע"ש.
(ו) שאלה: דאמרינן כחישתה תחלת מיתתה היא ומאותה שעה נתחייב לשלם. סמ"ע.
סעיף ג
[עריכה](ז) חולקין: וכן נראה לי עיקר וכמ"ש הרמב"ן ומביאו ב"י וז"ל והא דאמרינן מתה מחמת מלאכה דפטור קי"ל מיגרע גרע כו' ע"ש וכן כת' הרשב"א והריב"ש סי' תס"ג א"כ כאן שלא פשע המשאיל חייב השואל ול"ד לשונרא דקטלוה עכברים דהשאילה לצורך עכברים עיין בתשובת רשד"ם סי' תל"ה. ש"ך.
(ח) ואכלוה: כן הוא בש"ס פ' השואל בלישנא קמא ובטור כת' בשם הרא"ש דאפילו אכלה השונרא עכברים טובא וחביל ומת ג"כ פטור דה"ל כמתה מחמת מלאכה ואע"ג דלאו מחמת מלאכה ממש היא דהא לרדוף העכברים שאלה לו ולא לאכול מהן מ"מ כיון דלא מתה אלא מחמת אכילה מקרי מלאכה וכן הוא בש"ס שם באיכא דאמרי וה"ל להרמ"א לכתוב זה ודינו היה נלמד במכ"ש ואפשר דס"ל להלכה כלישנא קמא מיהו בת"ה סי' שכ"ח משמע דבאכלה עכברים טובא הוי טפי מתה מחמת מלאכה מאם חברו עליה העכברים ואכלוה וי"ל דמש"ה נקט הרמ"א דינו לרבותא וה"ה אם שאל כלים להלחם עם השונאים ונפלו בני העיר ליד השונאים ולקחו הכלי זיין הוי מחמת מלאכה ופטור כ"כ בת"ה שם ומביאו ד"מ ריש סימן זה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דת"ה הביא ראיה לדין זה מהא דחברו עליה העכברים כו' ואינו נראה בעיני דהכא מקרי שפיר מתה מחמת מלאכה דמחמת שתרצה לעשות מלאכתה בעצמה להרוג העכברים חברו עליה וקטלוה ואם כן פשע המשאיל אבל בכלי המלחמה ודאי אין הכלים עצמן עושין המלאכה רק הבעל מלחמה והוא נקרא מתה מחמת מלאכה שלא נצח המלחמה ומחמת כן נלקחו הכלי זיין מהם ולא פשע המשאיל והלכך על הכלים ה"ל אונס וחייב ונ"ל דהת"ה ס"ל כמ"ש המחבר כאן אבל להי"ח חייב ודוק וכן עיקר עכ"ל.
(ט) לישבע: ולכך חייב והמחבר השמיט זה משום דתמה בבד"ה על הרא"ש וטור ע"ש ולק"מ דכל שומר צריך לישבע שיודע בבירור אבל כשאינו יודע א"כ חייב ש"ד ואין נשבעין ש"ד באינו יודע וכמ"ש בסי' רצ"א סכ"ו ע"ש וכן בכמה דוכתי ואפשר עיקר סברתו דמסתמא מתה מחמת מלאכה אבל ג"ז אינו כיון דלא הרגיש בה עייפות וטורח הדרך גם ר"י נ"ל ח"ג כת' כהרא"ש גם בת"ה סי' של"ג הביא דברי הרא"ש וטור בסתם וכן עיקר. ש"ך.
סעיף ד
[עריכה](י) שמשכה: וכן באונסין חייב משעה שמשך הבהמה או הכלי אע"ג דלא נשתמש בהן וכ"ש הוא מחזרה דלקמן סי' שמ"א ס"ה כדמוכח בש"ס קידושין דף מ"ז ע"ב וכן הוא בתוספות שם להדיא ע"ש והכי מוכח בהרא"ש ושאר פוסקים ועוד העליתי בסי' ע"ב ס"ד ס"ק ל"א דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש"ח או ש"ש ואח"כ נתן לו רשות להשתמש בו הוי שואל אע"פ שעדיין לא נשתמש בו ע"ש ובתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ד. שם.
(יא) שנסתלקו: ואע"ג דהמשאיל יכול לחזור בו כל זמן שלא משך הבהמה מ"מ כיון דלא חזר בו ונסתלק הבעל משמירת הבהמה מחמת שקיבל השומר שמירתו עליו נתחייב באונסין כ"כ הסמ"ע ועיין בתשובת ן' לב ס"א כלל (י"ד) [י"ז] סי' (צ"ו) [צ"ז] דיכול המוחזק לו' קים לי כהרמב"ם עיין בתשובת ר"ל ן' חביב סי' צ"ד. שם.
סעיף ז
[עריכה](יב) לרשותו: ובטור כת' שהרא"ש חולק ע"ז והמחבר סתם כדעת הרמב"ם וכ"פ בב"י וכ"כ בסמ"ע וכן עיקר דכן הוא דעת ר"ח והתוספות והמ"מ והר"ן ונ"י ונראה דאף הרא"ש לא פסק כן אלא משום דאזיל לשיטתו דס"ל דמיד שנסתלקו הבעלים חייב השומר בשמירתו וכן משמע להדיא מדבריו פרק השואל שהביא הב"י בריש סימן ש"ז אבל למאן דפסק התם דאינו חייב עד שימשוך ה"ה הכא וא"כ קשה על הרמ"א דסתם כאן כהמחבר ולעיל הביא דעת הרא"ש וכן מוכח להדיא מדברי הה"מ והנ"י שהבאתי בסימן רצ"א סעיף א' דלמ"ד הכישה במקל חייב כ"ש בעלמא דבעי משיכה עיין שם וצ"ע וכת' עוד בנ"י בשם הר"ן שאפילו אמר בפירוש הכישה במקל ואתחייב אני לך פטור ומביאו ב"י וד"מ. שם.
סעיף ח
[עריכה](יג) אשת המשאיל: אף על גב דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכמ"ש הטור והמחבר בסי' רצ"א שאני שואל דכל הנאה שלו ועמ"ש שם בסכ"א ובסי' ע"ב סל"א. סמ"ע.
(יד) אחר: עיין בתשובת רש"ך ספר ב' סי' ק"כ.
(טו) יתמי: עמ"ש הט"ו בסי' קכ"ב בדין שליחות דלא יתן אפילו לשלוחו בעדים בלא הרשאה מה"ט דלמא ימות כו' ועיין שם עוד בס"ז דגם בהרשאה אם לא הקנהו על גבי קרקע נתבטלה ההרשאה אם מת המפקיד עיין שם. שם.