באר היטב על חושן משפט פו
סעיף א
[עריכה](א) אח"כ: ודלא כדעת ר"י א"ז בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב"י בסי' זה ומהר"מ במרדכי חולק ודעתו כהט"ו וכן נרא' דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ"פ מהרש"ל פ"ד דב"ק ועיקר עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' הגאונים סי' רכ"ג וד"ר סימן ש"כ ותשובת מהרי"ל סי' ק"א ומהרי"ט ח"א סי' ק"ה ומהרש"ך ח"א סי' י"ב וקכ"ח.
(ב) הלוא': וכתב בהג"ה פרק ד' וה' מא"ז דהך דר"נ שייך נמי בחוב של הלוא' ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ"כ מהרש"ל וכתב עוד דאין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב דאע"פ שאינם שוים בכל תביעו' שבעולם שייך דין זה ופשוט וכתב עוד בהג"א שם ושייכא נמי בנפקד ומסור (דמפקיד) [דמפקינן] מנפקד של המוסר ויהבינן לנמסר ור' שמחה חולק במוסר ע"כ וכתב מהרש"ל שטעמו של ר"ש דדינא דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב"ן דס"ל דדיני גרמי מדאורייתא אף במוסר מוציאים מדר"נ ועמ"ש בסימן ס"ו סל"ב דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דאורייתא א"כ היה נראה דהכא במוסר אין מוציאין אבל מ"מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר"נ כיון דח"ל מדרבנן כל מה דתקון כעין דאורייתא תקון אף דהוי קנסא מ"מ היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו דלא מצינו בשום מקום בש"ס ופוסקים לחלק בדר"נ בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ"ש כנ"ל עיקר. ש"ך.
(ג) שכירות: הש"ך הביא תשובת מהרש"ך ודברי ספר גד"ת שהשיגו על הרמב"ם במה שפסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ופסק ג"כ כרבי נתן ונראין דבריו כסותרים זא"ז ע"פ סוגית הש"ס פ"ק דקידושין ע"ש שהשיב עליהם ודחה דבריהם כדי להעמיד דברי הרמב"ם על נכון וכ' עוד דהרמב"ם מפרש דבכל מילי דצדקה כגון מעשר עני וכה"ג לא ס"ל כר"נ וכדפסק בפ"ו מהלכות מ"ע והוא מהתוספתא וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב על אחד שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם חובו ממעות זה עכ"ל וע"ל סימן צ"ט ס"ד בהג"ה.
(ד) לפדות: והיינו כשאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ"ש הרמ"א בסוף סימן זה ואות' הג"ה מקומה כאן סמ"ע.
(ה) המותר: ואם משכנו לזמן אף שהיה יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פ' סך כך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב כן הוכחתי בסימן ע"ב ס"מ מתשובת הרשב"א שהביא ב"י סימן ק"ד וכתבתי שגם הרב מודה לזה לדינא ע"ש. ש"ך.
סעיף ב
[עריכה](ו) נזקקים: דזה נקרא משועבדים ואין מגבין מהם במקום שיש ב"ח אף שהגיע ז"פ החוב כן מוכח בהר"ן ולאפוקי ב"י וד"מ עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך בהרבה ראיות להוכיח דאף דאית נכסים לשמעון מ"מ נשתעבד לוי אא"כ שיש ללוי הפסד בזה כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה ושאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לזמן מה ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה"ג אז אין מוציאים מלוי בע"כ אא"כ אין לשמעון נכסים כלל ואז צריך ראובן לישבע ש"ד שלא נפרע אע"פ שאין לוי יודע אם נפרע כדין כל טורף משועבדים שאינו גוב' אלא בשבועה זהו קיצור תוכן דבריו וע"ש באריכות וע"ל סימן ק"ו.
סעיף ג
[עריכה](ז) מוטל: בעה"ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני למיפרע חובו (במזומנים כדלקמן סימן ק"א) וההיא תביע' כהאי טירחא דמי ולפ"ז נ"ל דאם כתב שמעון לראובן בשטר שעבודיה שמחויב לטפל בסחורתו למוכרם ולהשתדל מעות מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך חולק על גוף הדין וכ' דמסי' ק"א אין ראיה דהתם כיון דנותן לו מטלטלים ושוה כסף ככסף יוצא ידי פרעון בזה ואולי גם בעה"ת והט"ו מיירי שנותן לו שטרות בגוביינא ע"פ שומא כמ"ש בסימן ק"א ס"ה ע"ש הא לא"ה שטר אין גופו ממון וכ"ש כשלוי חייב לו חוב בע"פ מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע"ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יכול לומר לאו בע"ד דידי את היינו משום דנשתעבד לו ג"כ אבל פשיטא כ"ז שלא פרע לו חייב עדיין שמעון לראובן הלכך עליה דידיה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם כן נ"ל ברור עכ"ל.
סעיף ד
[עריכה](ח) בפקדון: נראה דמיירי אפי' כשעדיין לא הגיע זמן חזרת הפקדון אפ"ה אין לו תורת משועבדים דכיון שהוא פקדון ביד אחר הרי הוא כמו שהיה בידו וא"י לומר טול קרקע כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דדוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל וא"כ אפי' לית ליה נכסי אחריני אין מוציאין מהשואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בס"ה וס"ט ונראה דה"ה בשוכר כלי לזמן דינו כשואל ועיין באבן העזר סימן ע' ס"ז ומה דמשמע מדברי הרב בהג"ה שם אם אית לזה נכסי אין מוציאין אף מיד הנפקד והשואל כו' לא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדר"נ אפי' בדאית ליה נכסי כמ"ש לעיל א"כ אמאי לא יוציאו מן השואל ומן הנפקד וכ"כ הרשב"א בתשו' גם הרב גופיה בסימן ק"א ס"ד הביאו בהג"ה ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל א"כ אפי' ליכא כאן בני חרי נמי ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מיד שכלה הזמן מוציאין אע"פ שיש לזה נכסים ובהלוא' אין מוציאי' שיכול לוי לו' כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק עוד המעות אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לשמעון נכסים אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אג"ק מוציאין מלוי כלים שהשאיל או השכיר לו אפי' קודם הזמן כשאין לשמעון נכסים אבל מעות הלואה אין מוציאים דבמעות לא שייך שעבוד אג"ק דאין בהם סימן עכ"ל.
סעיף ה
[עריכה](ט) למחול: עיין בש"ך שהאריך לפלפל בדין זה ובתשובת מהרש"ך ח"א סימן י"ב כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דס"ל דיכול למחול (ועיין בט"ז מה שמחלק בזה ע"ש).
(י) להפסיד: כתב הסמ"ע ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה כשא"ל הלוה השבע לי וכאן ששמעון מודה שהוא פרוע גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ"כ הט"ו בסימן מ"ז ס"א עכ"ל וכבר השגתי שם ע"ז והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו עומד ומוציאין ממנו מדר"נ עכ"ל הש"ך (ועמ"ש שם ס"ק ב' בשם הט"ז ע"ש ובתשובת מהר"מ אלשיך סימן ס"ב).
(יא) חייב: כ' הסמ"ע הא דבסי' ס"ו סי"ו במוכר שט"ח לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' וא"ל הב"ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הט"ו פלוגתא בזה ודי"א דאין הלוקח חוזר על הלוה שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וגם קנין שט"ח אינו מועיל רק מדרבנן משא"כ בדינא דר"נ דהוא דאוריית' ע"כ וכתב הש"ך נראה דל"ד נתחייב בב"ד דכיון דנשתעבד מדר"נ ה"ל מלוה ראשון בע"ד דידיה וא"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים והלך ופרע לשמעון חייב לשלם לראובן פעם אחרת אבל אם טען לוי שלא ידע שזה חייב לו או שאין לו נכסים פטור ואין משביעין אותו ע"ז דה"ל טענת שמא אלא מחרים סתם עד כאן תוכן דבריו וע"ש.
סעיף ו
[עריכה](יב) שיתברר: דאם לא כן יכול לוי לומר לא הייתי יודע שחייב לו וכמש"ל. ש"ך.
סעיף ז
[עריכה](יג) פרוע: ואשתבעו לי דאם לא כן א"צ היורשים לישבע כמ"ש סי' ק"ח ס"ה. שם.
(יד) להם: הסמ"ע הביא דעת יש מפרשים שפי' הא דחוזר זה עליהם היינו על נכסי עצמן ומטעם דינא דגרמי שגורמין היזק לזה במה שאין רוצים לישבע והוא ז"ל דחה דבריהם ע"ש שפי' דר"ל דוקא אנכסים שירשו מאביהן הוא דחוזר אבל אם לא ירשו שום דבר כי אם זה השטר ואומרים שפרוע הוא צריכים לישבע ע"ז שידוע להן שהוא פרוע וכוללין ג"כ שאין להם במה לפרוע חוב אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו הגאונים על היורשים שבועת אין לי מ"מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן עכ"ל והש"ך השיג עליו והסכים לדעת הי"מ ע"ש באורך ומסיק וכתב ז"ל מיהו לפי מ"ש לעיל אין נפקותא בדין זה דהא לעולם גובה מדר"נ אפי' אין היורשים רוצים לישבע אלא ראובן נשבע שלא פרע לו שמעון וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול ג"כ שלא א"ל שמעון שלא פרע לו לוי אך נ"מ במוכר שט"ח לחבירו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעו לי יורשים ואינם רוצים לישבע שהלוקח מפסיד בכך על ידם חייבים לשלם ללוקח מדינ' דגרמי כל דמי שיווי השטר מנכסי עצמן וכמש"ל סימן ס"ו סט"ו ודלא כהסמ"ע שם וע"ש עכ"ל.
(טו) היסת: הש"ך חולק ע"ז וס"ל דצריכים לישבע בנק"ח כדין שבועת אין לי כמ"ש ריש סימן צ"ט ואע"ג דביורש לא התקינו שבועה זו היינו בחוב של אביהן אבל כאן כיון דחייבים לשלם מנכסי עצמן מדינ' דגרמי כמש"ל ה"ל כחוב של עצמן ולא שייך בזה דין יורש וגם כאן אין נ"מ בדין זה לפמ"ש לעיל רק דנ"מ במוכר שט"ח כנ"ל אם טוענין שאין להם במה לשלם נשבעים בנק"ח כתקנת הגאונים כן נ"ל עכ"ל.
סעיף ח
[עריכה](טז) לדחותו: וכ"ש שלוי א"י לדחותו והטעם מפורש בטור לפי שס"ס חייבים לפרוע לשמעון מכח שטרו וכל זכות שיש לשמעון יש לראובן ג"כ הואיל ושמעון מודה לו. סמ"ע.
סעיף ט
[עריכה]