שיטה מקובצת על הש"ס/בבא מציעא/פרק ג/דף לו

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לו עמוד א

כגון דמתה כדרכה והרי נאנסה: ואם תאמר בשלמא שוכר נשבע שנאנסה דהא בעי למפטר נפשיה שהרי פטור מן האונסים אלא שואל בין כך ובין כך מיחייב אמאי ישבע. יש לומר דמכל מקום משתבע שאינה ברשותו כדאמרת לעיל חיישינן שמא עיניו נתן בה ואגב גררא קאמר שנאנסה כלומר שאינה ברשותו. תלמיד הר"פ.

שמתה כדרכה ואמרו שמתה מחמת מלאכה דשואל באשם וכו': ותימה והלא השואל לא כפר כלום כי הוא טוען שמתה מחמת מלאכה והשוכר מודה לו ומבעלים הראשונים מסולק הוא דהא כדרכה מתה וגם השוכר נפטר מן המשכיר. ויש לומר דלא בעי למימר שיהיו שניהם כאחד אלא כך דינו של שוכר לגבי משכיר אי מתה כדרכה וטעין דמתה מחמת מלאכה והכי נמי אי טעין שוכר לשואל. הרא"ש.

לאפוקי מדרבי אמי: קשיא לי לימא לאפוקי מדשמואל דאמר שמואל שבועה שזרק וכו' פטור דליתא בלהבא והכא נמי ליתא בלהבא שתמות כדרכה או תאנס ומקשה גופיה היכי פשיט ליה וליכא למימר דההיא דשמואל תליא ברבי אמי דהא טעמא דרבי אמי דלא מחייב על שבועה שהדיינים משביעים אותה משום דכתיב כי תשבע מעצמה. תוספות שאנץ.

ואפשר משום דהאי מילתא ודאי לאו לאפוקי מדשמואל אמרה דהוה ליה לאשמועינן בביטוי דרשות בעלמא מדאתא לאשמועינן בשומר קסלקא דעתין דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון ולפיכך הקשו פשיטא דמתניתין היא בפרק ארבעה שומרין. ומפרקינן דלהכי אשמועינן בשומרים משום דקמשמע לן דלית ליה דרבי אמי. הרמב"ן והרשב"א והר"ן.

הא דאמרינן הכא שבועה שהדיינים מחייבין אותה אף על פי שהוא מחייב לחיוב משום דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. הראב"ד.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור פטור לגמרי קאמר ונכנס שומר שני תחתיו ואלו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני ואפילו פשע בה שומר שני דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מניה איפטר ליה שומר ראשון לגמרי דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים כיון שמסרה לבן דעת. ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן ואם שומר שכר הוא כבר נתחייב בגניבה ואבדה משעת משיכה.

ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לבעלים בעי שלומי דשואל שומר דבעלים הוא. יש לומר דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידיה אפקיד והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיה וכל שכן דניחא לן לרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כוותיה.

ואף על גב דלא קיימא לן כרב מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כרבי יוחנן היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו אי נמי למאן דהוה רגילים בעלים לאפקודי גביה דאית לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה אי נמי לבניו ובני ביתו אפילו הכי שומר ראשון איפטר ליה לגמרי. ויש מביאין ראיה מדתנן פרק הכונס הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצתה והזיקא וכו' נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא תחתיו דמאן אילימא תחתיו דבעל וכו' אלא תחתיו דשומר ושומר קמא איפטר לגמרי לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר הראשון חייב ופריק אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתנן לברזיליה וכו'. אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למסרה לו כגון לברזיליה אי נמי בניו ובנותיו דכל דמפקיד על דעת אשתו וכו' הראשון פטור לגמרי.

אבל משמו של רבינו תם ז"ל אמרו דדוקא לברזיליה אי נמי למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו כמעשה דגנאי משום דהני אדעתא דשומרים נחתו בה אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר. ותדע לך דאי לא לא שבקת חיי לכל מפקיד שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם ויאכלו הן וחדי והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו מההוא עובדא דלקמן דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלמינהו לאימיה ואותבינהו אימיה בקרטליתה ואיגנוב ואסיק רבא דהתם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה ומשתבעת אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב.

וגריס התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומיפטר דמשמע דדוקא לבתר דמשתבעא אימיה דאיגנוב הוא דאפטר ליה שומר הא לא אשתבע איהו אי נמי בשפשעה בהן חייב. ומיהו אין הגירסא הזאת ברוב הספרים ואי נמי איתא כתב הרמב"ן נראה דדילמא ומפטרי ביו"ד גרסינן כלומר איהו פטר בשבועתו ואיהי מפטרי בשבועתה. וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגירסת הרי"ף איכא למימר דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו הוה ותשלומי דידיה כתשלומי דידיה אמרת פטור דכל שהאם משלם כאלו הוא משלם ולאו משום דאיהו מחייב בכלום.

ונראה לי ללמד עליה דאפילו מסרה לבנו ובתו ובני ביתו פטור לגמרי ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים שהשומר פטור לגמרי מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חברו צררן והפשילן וכו' ופרקה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו וכו' ומדאיצטריך רבא לפרוקה הכין כלומר ודוקא בניו ובני ביתו משמע הא גדולים דעלמא חייב וכדדייקא מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב. וכיון שכן על כרחך בשאין השומר יודע באיזה צד נאבדה אם בפשיעה או באונסים הוא דאי כשידע שומר דנגנבה או נאבדה שלא בפשיעה אפילו בגדולים דעלמא פטור דהא טעמא דרבי יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין משום דאנת מהימנת לי בשבועה היא ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים האב פטור לגמרי דהא התלמוד לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא דלא שמר כדרך השומרים.

וכי תימא דהכא בידע שנגנבו או שנאבדו שלא בפשיעה ומשום הכי בגדולים פטור ובקטנים חייב מפני שלא שמר כדרך השומרים והוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו וכו' והוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה הכין אלא דניחא ליה לתרוצה בטעמא דכל המפקיד וכו' דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור משום דכל המפקיד וכו'. הא ליתא דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים לא שנא קטנים חייב וכדוקיא דנהרדעי ואי בדידע דוקיא דמתניתין תקשי לן דאם כן אפילו גדולים דעלמא נמי פטור אלא כדאמרן כן נראה לי.

ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה הראשון חייב. ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב משום דשומר חנם כל דנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים. ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה הראשון נמי פטור ולא חשבינן ליה פושע אף על גב דגרעה לשמירתו שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם וכו' לאו למימרא דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא אלא דלא לימא לטענתא קאמר דמכל מקום גרע שומר בשמירתו.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו דהא תנן אם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני אין משלחו ביד אחר וכו'. והכא בהא פליגי רב ורבי יוחנן דרב סבר דהא דאמרינן אין השואל רשאי להשאיל דוקא לכתחלה אבל בדיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן.

ורבי יוחנן סבר אפילו דיעבד נמי דהוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא ואפילו לרבנן דאמרו המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלן הני מילי במשנה ברשותו אבל במפקיד אצל אחרים משעה שנכנס לרשותו יצאה מרשות הראשון לגמרי והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפריש רבא טעמא דרבי יוחנן משום דאת מהימנת לי בשבועה אפילו לרבי יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה ולא להתחייב בכך בדיעבד. הרשב"א.

דעלויי עלייה לשמירתו: יש אומרים דהכי פירושא דעלויי עלייה לשמירתו פירוש מחמת מסירתו הוא מרבה תשלומים לבעלים הראשונים יותר מקודם לכן דאם נגנבה תחזור מבעלים וכרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים. ולא נהירא דאם כן היכי קאמר בסמוך שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו ולפי זה צריך לומר דגרועי גרעה שמיעט הבעלים מן התשלומין וזה אינו שהרי לעולם שומר שכר שמסר לשומר חנם כשנגנבה הוי השומר חייב באיזה מקום שנגנבה בבית השומר חנם או בבית השומר שכר. לכך נראה דהכי פירושו דעלויי עלייה לשמירתו לפי דשומר שכר טרח יותר לשמרה טפי משומר חנם לפי שמפחד שמא יגנבוה. תלמיד הר"פ.

וכן כתב הריטב"א וזה לשונו: דגרועי גרע לשמירתו יש שפירש דגרעה לגמרי שאלו נגנבה או נאבדה הרי הראשון גם כן פטור ליתא דאם כן נמצא שומר שכר יכול לפטור עצמו ולחזור כשומר חנם וזה אי אפשר כי מי פטרו ומי מחל לו. והא דאמרינן דגרועי גרעה לשמירתו היינו משום שלא יטרח שומר חנם לשמרה כמו שהיה עושה שומר שכר ויש עוד גריעותא בעיקר התשלומין דכל היכא דנגנבה או נאבדה בפשיעה דשומר חנם חייב עליה הרי הראשון פטור לגמרי כיון דאוקי גבר בן דעת שהיה חייב כמוהו בשמירה זה ואף על פי שהשני הזה עני ואין לו מה לשלם. עד כאן.

וזה לשון שיטה: דעלויי עלייה לשמירתו וכו'. פירוש שכל אדם שומר יותר מחקו מפחד שלא יבוא לידי התשלומין. הילכך שומר חנם על הרוב שומר אפילו מגנבה ואבדה ושומר שכר אפילו מאונסין הילכך אפילו נימא שלא נשתנה דינו עם הבעלים לא לגריעותא ולא לעלויי כרבנן דרבי יוסי מכל מקום כשמוסרה לגריעותא מפסיד התוספת שהיה הוא שומר מעצמו על דינו וכשמוסרו לעדיפותא להפך ומאי פטורן פטור כדיניה ולא הוי כתחלתו בפשיעה ולא כגוזל ומוציא מרשות בעלים שלא מדעתם.

כתב הראב"ד וזה לשונו: קיימא לן כוותיה ורבי יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב בין שמסר לשומר חנם בין לשומר שכר ואפילו השאילה שהשואל חייב באונסין דעלויי עלייה לשמירתו טובא אפילו הכי חייב השומר הראשון לבעלים ואפילו נאנסה בעדים שאלו אירע לה האונס הזה ביד השומר היה פטור עכשיו שמסרה לאחר חייב משום דאמרי ליה בעלים אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. והטעם שיש בני אדם שפגיעתן יפה זה מזה ואין המקרים הרעים פוגעין בהן כשאר בני אדם הילכך השומר הראשון לעולם הוא משלם לבעלים ואין לו שבועה כלל והשומר השני משלם לראשון לפי מה שהוא שמירתו אם בחנם אם בשכר אם בשאלה.

ועל כן הקשה לו רבי אבא בר ממל לרבי אמי מהא דתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר אמאי ישבע השוכר והלא לא יפטר לעולם בשבועה וכל זה לדעת אביי שמפרש הטעם משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שאפילו יש עליו כמה עדים על האונס אין השומר יוצא מידי בעלים לעולם אלא בתשלומין. אבל לדעת רבא דמפרש הטעם משום דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי היכא דאיכא עדים על האונס השומר פטור מן הבעלים שהרי אינו צריך שבועה אי נמי היכא דשומר ראשון יודע את האונס ויכול לישבע עליו פטור בשבועה מיד בעלים ומשום הכי קתני מתניתין ישבע השוכר שמתה כדרכה כגון שידע הוא את האונס בבירור. והיינו דאמר ליה רבא לאביי לדידך דאמרת טעמא דאין רצוני וכו' איכא לאותבה להאי תיובתא דאותביה רבי אבא בר ממל לרבי אמי ואיצטריך לשנויי ליה שנתנו לו בעלים רשות להשאיל. אבל לדידי דאמינא טעמא משום דלא מהימן לי בשבועה ליכא לאותוביה כלל דהא שומר ראשון נשבע ובודאי אינהו כוותך סבירי להו. עד כאן.

אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר: אין לפרש משום דחשיב בכך משנה מדעת הבעלים וכו' כמו שכתבו בתוספות. ואין לפרש נמי משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס וקסבר חייב דאם כן הוה ליה לאתויי סיעתא מרב ורבי יוחנן דהכא לההוא לישנא דאית ליה לרב יוסף בסוף פירקין תחלתו בפשיעה וכו' חייב הילכך נראה דאפילו למאן דאמר פטור הכא חייב וכו' כמו שכתבו בתוספות ואפילו תמצא לומר דבכל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דעלמא פטרינן אפילו באונס הבא מחמת הפשיעה הכא חייב מטעמא דפרישית דנעשה כמתנה עמו מחמת שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר תוספות שאנ"ץ. הרא"ש. ולקמן נכתוב לשון תלמיד הר"פ השייך לכאן.

כתוב בתוספות משום דשינה מדעת המפקיד ולפיכך יתחייב בכל אונסים וכו'. פירוש נתחייב טפי מאם היה תחלתו בפשיעה דהא רבא פוטר אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה חייב פטור משום הך סברא דמלאך המות קטלה מכל מקום הכא דשינה הוי כאלו שאלה או גזלה דחייב בכל אונסין. גליון.

שאני התם דכל יומא ויומא הוו מפקדי גבי ההיא סבתא: פירוש דמעתה לא יכלו למימר אין רצוננו שיהא פקדוננו אצלה. והוא הדין לטעמא דרבא דאמר לקמן דיכול למימר את מהימנת לי בשבועה וכו' אי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו ולהאמין בו פטור ודוקא שלא העני ולא נמצא חשוד בנתים.

הא גדולים פטור: פירוש לפי שהן בני דעת ואפילו הן דומיא דקטנים שאין להם מה לשלם דכיון דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד הרי הוא כאלו צוה כן בפירוש שיפקידהו אצלם. ומעתה אין להקשות כמו שהקשה רבינו תם דאם כן כל נפקד ימסור לאשתו ותאכל ותחדי שהרי אין לה מה לשלם ולאו קושיא היא דכיון דעל דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ונתן לו סתם ולא פירש הוא רצה ליזוק בנכסיו. הריטב"א.

ולענין פסק הלכה כתב הרמ"ך וזה לשונו: שומר חנם שמסר לשומר שכר אם נגנבה או אבדה או נאנסה ממנו שומר ראשון חייב דאמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. וכתב הר"מ שאף על פי שהיתה שאלה או שמירה בבעלים חייב. ואי שומר שני הוא גברא דמהימן ליה למפקיד ורגיל דמפקיד גביה למיטר לא מצי מפקיד למטען את מהימנת לי בשבועה וכו' ונראה לומר דדין בעל הבית עם שומר שני לכל דבר ונותן לו שכר. עד כאן.

דף לו עמוד ב

פשע בה ויצאת לאגם אביי משמיה דרבה אמר חייב וכו': אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב דהא דאמרינן לקמן גבי צריפא דאורבני דפטור היינו משום דסופו באונס הוא דהא גבי לענין שנגנבו הוי שמירתו לענין אורבני כמו בקרקע אבל הכא כולה פשיעותא היא דהא הבלא דאגמא קטלה. ורבא משמיה דרבה אמר פטור וכו' אלא אפילו למאן דאמר חייב הכא פטור דהא דאמרינן התם חייב היינו משום דהאונס בא מחמת הפשיעה דאותבינהו בצריפא דאורבני שאלו שמרם בקרקע לא אירע להם אונס זה של גנבים אבל הכא דלא בא האונס מחמת הפשיעה דמלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם. ואביי אית ליה דמאן דסבר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפילו אין האונס בא מחמת הפשיעה.

ולא נהירא דלמאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו כשהאונס מחמת הפשיעה דאם לא כן תיקשי מכמה משניות דאית להו תחילתו כפשיעה וסופו באונס פטור משום דאין האונס בא מחמת הפשיעה לכך נראה דלאביי נמי אינו חייב אפילו כשתחלתו בפשיעה אלא כשהאונס בא מחמת הפשיעה. וקשה דהא במילתיה דאביי אמרינן לא מיבעיא למאן דאמר חייב בצריפא דאורבני דהכא חייב אלא אפילו למאן דאמר התם פטור הכא חייב משום דהבלא דאגמא קטלה דהוי האונס בא מחמת הפשיעה והיכא קאמר במילתיה דאביי לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דהכא חייב כדמסיק דהבלא דאגמא קטלה והוי האונס בא מחמת הפשיעה דהאי טעמא דהבלא דאגמא קטלה דקאמר תלמודא קאי אכולה מילתא אלא דהמתין עד שסיים דבריו דקאמר תלמודא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב וכו' וקשה כיון דטעם טוב הוא דהבלא דאגמא קטלה אם כן מאי איריא יצאת לאגם אפילו הוליכה נמי ושמרה בטוב מזאבים חייב כיון דהבלא דאגמא קטלה חייב.

ויש לומר האי סברא דהבלא דאגמא לא שכיח שתמות בשביל הבלא דאגמא ואם כן היכא דלא פשע שהרי הלך עמה לא אמרינן האי סברא דהבלא דאגמא קטלה כיון דלא שכיח שתמות בשביל הבלא דאגם. אבל יצאת ממילא לאגם מעיקרא פשע בה תלינן כל ריעותא דאיכא למיתלי דשמא הבלא דאגמא קטלה והוה ליה כולה פשיעותא ומשום הכי חייב. ואם תאמר אם כן לקמן גבי צריפא דאורבני כיון שפשע בה מתחלה שלא היה לו לשמור אלא בקרקע ניתלי כל ריעותא דאיכא למיתלי וחיישינן דאי לא הוה צריפא דאורבני לא גנבוה הגנבים והוי כולה בפשיעותא. ויש לומר דלא דמי דהתם גבי צריפא דאורבני לא פשע בה מתחלה כלל ושם האונס לא הוי מחמת הפשיעה דממאי הוי האונס מגנבי משום זה לא פשע כלל דלענין גנבי הוו נטירותא שפיר כמו בקרקע ומשום הכי פטור בה אבל הכא פשע בה מתחלה משם האונס שאירע וממאי הוי האונס מתה כדרכה ומתחלה פשע בה משום מתה דהיינו שם האונס שהרי אינה משתמרת באגם מפני הזאבים ואם כן תלינן כל ריעותא דאיכא למיתלי ואמרינן הבלא דאגמא קטלה והוי כולה פשיעותא.

ואומר מורי ז"ל דיש ליתן טעם לדבר דלהכי חשבינן כולה פשיעותא משום דאיכא מאן דאמר כיון שפשע מתחלה לשם האונס דהיינו משום מתה דודאי אסיק אדעתיה שפיר דאינה משתמרת באגם מפני הזאבים ואפילו הכי לא עכבה מלכת שם אם כן פשע בה מתחלה משום האונס עצמו שיש לאחזוקי כל ריעותא שיש לתלות ונימא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא דאגמא קטלה משום דהבל האגם קשה לה יותר מהבל בית ומדלא אסיק אדעתיה אם כן כולה פשיעותא תלינן.

והשתא ניחא שפיר דמטעם זה דפרישית הוא מוסיף למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דמתחלה הוה קאמר לא מיבעיא למאן דאמר חייב דהכא חייב ואף על גב דלא הוה כולה בפשיעותא דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא קטלה מכל מקום חייב משום דהבלא דאגמא קטלה והוי האונס מחמת הפשיעה כמו גבי צריפא דאורבני. אלא אפילו למאן דאמר פטור כשהאונס מחמת הפשיעה מכל מקום הכא חייב כדפרישנא. ולאו דוקא יצאת לאגם דהוא הדין יצאת מביתו והלכה לבית שבסוף העיר אין הכי נמי דחייב כיון שאינה משתמרת מזאבים אפילו מתה כדרכה דפשע בה מתחלה משום האונס ואם כן יש לנו לאחזוקי כל ריעותא שנוכל לומר דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבל בית זו קשה מהבל בית אחר וכולה פשיעותא היא. תלמיד הר"ף.

אבל בתוספות רבינו שמשון כתוב וזה לשונו: אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב דהבלא דאגמא קטלה אין לפרש דהוה ליה נמי סופו בפשיעה דהא משמע דוקא פשע בה ויצאת אבל הוציאה בעצמו לאגם ומתה היה פטור והוה אונס.

אלא נראה דהכי פירושו דאביי סבר דהני לישני דפליגי גבי צריפא דאורבני בתחילתו בפשיעה וסופו באונס היה אונס שלא בא מחמת הפשיעה דצריפא דאורבני הוה נטירותא מעליא לענין גנבי כאלו שמרם בקרקע ולמאן דמחייב אפילו היכא דשייך למימר מה לי הכא מה לי התם. ולהכי קאמר דלא מיבעיא למאן דאמר חייב הכי נמי חייב אפילו נימא מלאך המות קטלה וכו' אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב דהבלא דאגמא קטלה והבל דאגם קרוב לה להמית יותר מהבל שבבית מכל מקום חשיב אונס ולא פשיעה אלא דהאי אונס בא מחמת פשיעה וכן משמע דלא יצטרך טעמא דהבלא דאגמא קטלה אלא למאן דפטר התם אבל למאן דמחייב אפילו מלאך המות קטלה הוא דמחייב.

ורבא סבר דצריפא דאורבני הוי נמי אונס הבא מחמת פשיעה שאלו שמרן בקרקע לא היו גנובין דאף על גב דצריפא דאורבני הויא נטירותא מעליא מכל מקום הרי כבר באו גנבים שם ואפילו מאן דמחייב התם הכא דאין אונס בזה כלל מחמת הפשיעה מודה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם. ולעיל פריך אליבא דאביי לימא ליה משכיר לשוכר אין רצוני וכו' אף על גב דאביי לא קאמר אלא הבלא דאגמא שמזיק יותר מבבית אבל הבל של בית אחר הוי כצריפא דאורבני ופטור. היינו דוקא למאן דפטר אבל למען דמחייב חייב בכל ענין כדפרישנא ולהכי פריך לרבי יוחנן דטעמא משום דסבר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וחייב בכל ענין אפילו היכא דשייך למימר מה לי הכא וכו'. אבל לרבא אפילו למאן דמחייב פוטר במלאך המות פריך לקמן ולישני ליה מה לי הכא מה לי התם. וכן משמע בלשון הקונטרס דפירש אלא ודאי למאן דמחייב מחייב במלאך המות כבשאר אונסין לא שני.

אבל אין לפרש לאביי נמי היכא דאיכא למימר מה לי הכא פטור לכולי עלמא וצריפא דאורבני אונס בא מחמת פשיעה ומכל מקום קאמר אביי דמאן דפטר התם מודה הכא דחייב משום דהתם לא פשע תחלה לענין גנבי אלא לענין נורא אבל הכא מתחלה נמי פשע לענין היזק מיתה שיציאתה הוי פשיעה לענין זאבים ואונס מיתה בא לבסוף ולכך יש לחייב הכא אפילו למאן דפטר התם כי זה חילוק דחוק. ועוד דהשתא איצטריך טעמא דהבלא דאגמא קטלה אפילו למאן דמחייב והסוגיא מוכחת דלא איצטריך האי טעמא אלא למאן דפטר אבל למאן דמחייב משמע דבלאו האי טעמא חייב. וסוגיא דהשוכר את הפועלים נכון לפרש במקומה. ובההיא דהשוכר את הפועלים צריך ליישב פשט ההלכה בלאו הנך פירכי דמאי קאמר אין אומר אלו היה שם היה מציל כלום ויתחייב בכך אלא כל שאלו יכול להציל חייב היינו אלו היה שם היה מציל.

אלא על כרחך הכי פירושו אין אומרים שיתחייב מספק משום ושמא אפשר שאלו היה שם היה מציל או מחמת שהיה נארע שמא שהיה מוליכו למרעה אחר או מחמת שהארי היה ירא לבא אם היה רואה אדם או שמא נס אירע לו וצלחה עליו רוח גבורה ונחייבנו על מה שפשע כשהניחם ובא לעיר ולא מציל אף על פי שהאומד דומה שאם היה שם לא היה יכול להציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל אלו היה שם חייב ואם לאו פטור. והשתא אתי שפיר דכי עאל בעידנא דלא עיילי אינשי אין לו לפטור מטעם דמה לי הכא ומה לי התם כיון דשמא היה מציל ותחלתו היא בפשיעה. אבל עאל בעידנא דעיילי אינשי אף על פי שהיה רוצה אביי לחייב כשיכול להציל מכל מקום כשאין יכול להציל ניחא ליה דפטור משום דהוי תחלתו בכעין גנבה ואבדה וסופו באונס ופטור.

ויש מפרשים כל שאין יכול להציל עכשו כשהוא בעיר אם ילך שם חייב ואם לאו פטור. ואין נראה כלל דהיכי קרי ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס כשעאל בעידנא דלא עיילי אינשי תחלתו וסופו פשיעה היא כיון שאם לא עאל היה יכול להציל ומחמת שעאל הוא דאינו יכול להציל אין לך פשיעה גדולה מזו כיון דעאל כי לא עיילי אינשי אף על פי שיש לדחות דזאב ודאי לא שכיח כל כך לא הוה ליה לאסוקי דעתיה כולי האי. ועוד מה סברא היא זו שיפטור רבה בעאל בעידנא דעיילי אינשי אפילו יכול לילך ולהציל אף כשהוא בעיר ואינו הולך ומציל. ועוד דאביי על כרחך היה רוצה לחייב עאל בעידנא דלא עיילי אינשי אפילו היכא דאין יכול להציל לבסוף כשידע דומיא דגם בעידנא דניימי אינשי שאינו יכול להציל בשעה שהוא ישן ואם כן כשהוא מקשה מן הברייתא לרבה דפטריה כי עאל בעידנא דעיילי אינשי אפילו היכא דאלו לא היה עאל היה יכול להציל לקשי איהו לנפשיה.

ועוד קשה דבפרק המקבל דמייתי הך ברייתא ופריך עלה נימא ליה אלו הוית שם הוה מקיים בי גם הארי ואת הדוב הכה עבדך אי מוקי לה ההוא מקשה בדשמע קול אריה ועאל כדמשני לה רבה במסקנא דפרק הפועלים היכי מצי אמר ליה דאי הוה תמן הוה מתרחיש ניסא כי האי הא קמן דלא צלחה עליו רוח גבורה כזו שהרי ברח מפחד הארי וכיון שלא אירע לו נס שלא להתפחד מקול הארי כל שכן שלא היה נארע לו נס לנצחו אם היה נלחם עמו. ועוד למה מקשה על הברייתא ממתניתין דפרק הפועלים היה יכול להקשות דקתני הארי והדוב הרי אלו אונסין ופטור אמאי פטור היה לו להתחייב אם לא נלחם עם הארי.

אלא ודאי אותו מקשה לא מוקי לה כרבה בדשמע קל אריא ועאל דלית לן כרבה כדמוכח התם אלא כפשטה מוקי לה בדעאל כדעיילי אינשי. ואי הוי פירוש דאם אין יכול להציל חייב אם אין יכול להציל ממקום שהוא שם שהוא רחוק ואלא היה יכול למהר להיות שם קודם דריסת הארי אם כן היכי שייך למימר אי הוית התם הוה מקיים ביך והלא לא היה שהות ופנאי להיות לשם. אלא על כרחך הכי פירושו אין אומרים אלו היה שם שמא נארע כך שהיה מציל מחמת שהיה מוליך עדרו למקום אחר או הארי שמא היה ירא לבא ויתחייב בכעין גנבה ואבדה אף על פי שהאומר דומה שלא היה יכול להציל אלא כל שאלו בודאי היה יכול להציל אם היה שם חייב ואם לאו פטור. תוספות שאנ"ץ.

ובפרק הכונס קאמר גבי נפרצה בלילה הניחא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור וכו'. והשתא קשה דהתם לא בא האונס מחמת הפשיעה דאפילו בכותל בריא היתה יכולה לחתר. ויש לומר כדפירש הקונטרס והוא שחתרה והפילה את הכותל דהשתא האונס בא מחמת הפשיעה. ובההוא פרקא גבי טנפה פירות במי לידה ובפרק כיצד הרגל גבי כלב וגדי שקפצו דקאמר הניחא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור וכל הנך סוגיי אתו כרבא דבכולם האונס בא מחמת הפשיעה ולאביי לכולי עלמא חייב. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: מאי טעמא אוירא דאגמא קטלה. לכאורה היה נראה דלא איצטריך אביי לומר טעמא דאוירא דאגם קטלה אלא למאן דאמר התם גבי צריפא דאורבני פטור אבל למאן דאמר התם חייב היינו לפי שבא האונס מחמת הפשיעה וכו' לכך יש לומר דהא דאמרינן מאי טעמא אוירא דאגם קטלה אכולה מילתא קאי בין למאן ואמר התם חייב בין למאן ואמר התם פטור. וכן יש לך לפרש לקמן בטעמא של רבא דוק ותשכח.

והקשו בתוספות כיון דסבירא ליה לאביי דאוירא דאגם קטלה מאי איריא מפני שפשע בה ויצאה מאליה אפילו הוליכה הוא והקיפה חומה של ברזל נמי. ותירצו דהבלא דאגם לא שכיח דקטיל לחיובי עליה אלא היכא דפשע לגבי מילי אחריני תלינן בה כל מידי ודוקא כי הא דהכא דהפשיעה הראשונה היתה פשיעה גמורה כיון שלא נעל בפניה כראוי ופשע בה לגבי גנבים וזאבים וכל דבר מה שאין כן בצריפא דאורבני דאפילו מאי דפשע לגבי נורא לא היתה פשיעה גמורה דכמה זמנין דמצנעי בעלים התם ולא מיתלי ביה נורא ויש לומר דמשום כחו דרבה נקט פשע בה. עד כאן.

וזה לשון הרא"ש: דאמרינן הבלא דאגמא קטלה. פירש רש"י ואיכא למימר בפשיעה מתה דאם היתה בביתו לא היתה מתה ויציאתה לאגם היה פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה. להכי אפקה רש"י בלשון שמא משום דלא חשיב ליה פושע גמור לענין הבל של אגם דאם כן אמאי נקט פשע בה ויצאה לאגם וכו' אפילו הוליכה בעצמו נמי. אלא פושע גמור לא הוי אלא מתוך שפשע תחלה לענין זאבים וגנבים חייב בשמתה כדרכה אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה וכו' פטור שגם לענין מתה יש פשיעה קצת וכו'.

ותימה הא דפריך אביי לרבא לימא ליה מלאך המות קטלה וכו' תיקשי ליה אביי לנפשיה בשלמא הכא חייב משום דריבוי הבל מצוי באגם יותר מבבית אבל התם מה הבל יש בבית השואל יותר מבית השוכר. ויש לומר דהא איצטריך ליה לאביי טעמא דהבלא דאגמא קטלה והיינו למאן דאית ליה תחלתו בפשיעה וכו' פטור אבל למאן דאמר חייב מחייב בלאו טעמא דהבלא דאגמא קטלה. ורבי יוחנן דמחייב משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היינו טעמא משום דהוי תחלתו בפשיעה וכו' וכן פירש רש"י לקמן דרבי יוחנן סבירא ליה תחלתו בפשיעה וכו' חייב משום הכי ניחא ליה לאביי אבל לרבא קשיא דהיכא דאיכא למימר מה לי הכא מה לי התם פטר ליה לכולי עלמא ואין לחוש במה שלא הביא דברי רבי יוחנן לקמן בסוף פירקין גבי עובדא וצריפא דאורבני משום דלאביי ומפרש טעמא דרבי יוחנן משום דאין רצוני שיהא פקדוני וכו' הוי טעמא דרבי יוחנן משום תחלתו בפשיעה אבל לרבא דמפרש טעמא משום דלא מהימן ליה בשבועה לא הוי תחלתו בפשיעה שהרי מסרו לבן דעת אלא שאינו רוצה להאמין את השני בשבועה ואי משתבע ראשון מפטר. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א: הא דאמר אביי דהבלא דאגם קטלה לאו למימרא דשומר לא מצי לאוקמה לבהמה באגם ומשום הכי חשבינן ליה עכשו לפשיעה דאלו כן לרבא נמי חייב דתחלתו וסופו בפשיעה היא כיון שלא היה לו רשות להוליכה שם. וגדולה מזו אמרו בפרק האומנין להוליכה בהר והוליכה בבקעה וכו' ומתה חייב דכל דהוליכה במקום שהבעלים מקפידים להוליכה שם אף על פי שמן הסתם היה רשאי להוליכה שם חייב וכל שכן כאן שאינו רשאי מן הסתם משום דסתמיה מזיק. ואביי נמי אפילו כי הדרא מאגם ומתה בבית שומר לא הוה פטור דמכל מקום הבלא דאגם אזקה ומחמת הבלא דאגמא דעייל ליה באופיא מתה לה בבית שומר. ועוד דהא אקשינן ליה לאביי מהעלה לראשי צוקין אמאי לימא אוירא דהר קטלה ובודאי רשאי הוא השומר לרעותה בין בהר בין בבקעה ולא חשבינן ליה פושע. אלא דהכא הכי קאמר אי לאו דפשע בה השתא מיהא לא הוה קיימא באגם ודילמא השתא הוא דאזקה הבלא דאגמא וקטלה ומוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון דמתה לה באגם ממש אבל כי הדרא לבי שומר הזיקא דאגמא לא איבריר ופטור. כן נראה לי. עד כאן.

וזה לשון שיטה: הכא חייב מאי טעמא הבלא דאגמא קטלה. פירוש נפל תורא חדיד סכינא כיון שפשע תלינן עליו בכל מידי להחמיר עליו ואף על גב דלא ברי הזיקא דהבלא ולא הוציאה הוא מעצמו אפילו שלא למרעה שמן וטוב כיון שלא פשע כנגד גנבים וחיות כיון שהוא יושב ומשמר אפשר דאפילו מתה כדרכה פטור ולא תלינן בהבלא.

ולא מיקרי פשיעא ברורה לגבי הבלא כיון דלא בריר היזק הבלא אלא מתוך פשיעת היציאה תלינן בכל מידי וכעין תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא. אלא שכשברור לנו שסופו באונס גמור הרי יצא מן הפשיעה בודאי ופטור. וכשהוא מסופק אם סופו באונס מוקמינן ליה אחזקתיה דפשיעת היציאה ולא מיפטרינהו מספק. אבל כשלא פשע מתחלה בודאי לא נתחייב משום ספק פשיעה. זה נראה לי ופירוש זה לכל שינוי אויר יש לומר כך ואם לא נודע היזקו. והיינו דלא פליגי רבא ואביי במציאות ממש בלא טעם. והיינו דקאמר ומודה אביי דאי אהדרה למרה פירוש לאו דוקא למרה אלא הוא הדין לביתו של שומר ולא אמרינן מהיזק הבלא שהביאה עמה מתה שכשמתה כבר נסתלק מן הפשיעה הודאית ומן הספק לא נתחייבו ולא מטעם היזק שאינו ניכר נגעו בה וכשהחזירה למרה דוקא. כן נראה לי.

והיינו דאקשינן לקמן מראשי צוקין דמטעם פשיעת נפילה תליא באובצנא ובאוירא דהר וכשהעלה הוא בעצמו למרעה שמן וטוב ולא פשע בעליה לצנין נפילה שהרי הוא יושב עמה ומשמרה הילכך אפילו מתה לא תליא באובצנא ובאוירא דהר דמספק לא נחייבנו כיון שאין שם פשיעה ודאית קודמת ואפשר דאי לאו למרעה שמן וטוב הויא פשיעא לנפילה אפילו הוא עולה עמה דנפלה ולאו אדעתיה או שתתקפנו ולא יוכל לעכבה שכיח והיינו דקאמר שהעלה למרעה שמן וטוב והיינו דפירוש רש"י שכן דרך הרועים.

רבא אמר פטור מלאך המות מה לי הכא וכו': סבירא ליה לרבא שאין האויר מזיק אלא לענין חליי הגוף אבל לענין מיתה לא מעלה ולא מוריד. אי נמי דרך הבהמות לרעות באגם ואין אוירו רע להם. הראב"ד ז"ל.

מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם: ושואל דחייב במתה כדרכה משום דכיון דכל הבאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דאמר ליה לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל: אני תמה לדעת רבא שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה אמאי לימא ליה שואל מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בבית משאיל. ואיכא למימר משום דאמר ליה משאיל לשואל אי נמי שבקת מלאך המות בביתך הוה קיימא ולדידך הוה משעבדא כל ימי שאלתה הילכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא. והא דאקשי ליה אביי לרבא לעיל לדידך דאמרת מלאך המות וכו' הא דאתוביה רבי אבא בר ממל וכו' לימא ליה וכו'. התם לאו למפטריה לשואל אלא למפטריה לשוכר. מבעלים הוא דאמרה דלא נימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כלומר לימא ליה שוכר לבעלים מאי איכפת לך לענין מיתה אם היה פקדונך ביד אחר ומלאך המות מה לי בביתו דשואל ומה לי בביתי ואני השומר שלך ואם מתה בביתי הייתי פטור ממך ואין פגיעתו רעה לך לענין מיתה יותר מפגיעתי. כך היתה הקושיא שהקשה לו אביי לרבא. עד כאן.

אמר ליה אביי לדידך דאמרת מלאך המות קטלה מה לי הכא וכו': הא דאותביה רבי אבא איכא דקשיא ליה דהא אביי נמי מודה דאמרינן מלאך המות קטלה מה לי הכא וכו' כל היכא דליכא הבלא דאגם דניתלי ביה והכא במתניתין מאי הבלא איכא בבית שואל. ויש מתרצים דלאביי כיון דפשע בתחלה תולין אף בזו דדילמא היה בבית שואל הבל מרובה יותר מביתו של שוכר כי יש בית שהבל שלו מרובה משל בית אחר. וזה אינו כלום דמי לא עסקינן במתניתין אפילו כשהיה ביתו של שוכר צר וביתו של שואל רחב או שמתה בשדה דאיכא אוירא וליכא הבלא.

אבל הנכון בעיני דמשום הכי לא קשיא לאביי משום דאיהו סבירא ליה טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני וכו' דחשיב פשיעותא לחייבו עליה וכיון שכן מיד שהשאילה נתחייב בה ובההיא דאמרינן לעיל דאי גנבה גנב והדר מתה חייב דהא אי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא אבל לרבא דלית ליה טעמא דאין רצוני וכו' כדאיתא לעיל בהדיא ליכא למימר הכי ואם כן נימא מלאך המות קטלה וכו' הריטב"א ז"ל.

וזה לשון תוספות חיצוניות ותלמידי הר"פ: אמר ליה אביי לרבא ליידך דאמרת מלאך המות מה לי הכא מה לי התם הא דאותביה רבי אבא וכו'. בשלמא לדידי דאמינא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס תייב היינו נמי כשאין האונס בא מחמת הפשיעה דמשמע ליה דהיינו טעמא משום דאמרינן אין רצוני וכו' גם לרבא ואם כן פשע בה ואם כן ליכא לשנויי הכי. אבל לדידך דסברת דמאן דאמר חייב היינו דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה כדפירש לעיל אלא הכי פירושו בשלמא לדידי ניחא דאמינא דאפילו למאן דאמר פטור הכא חייב ביצאת לאגם לפי שתלינן כל ריעותא דאיכא למיתלי כיון דפשע בה מתחלה ואם כן ניחא הא דשני כשנתנו הבעלים רשות דאי לאו הכי חייב כיון שפשע בה מתחלה משום האונס עצמו דהא אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר ואם כן אסיק אדעתיה שפיר שאינה משתמרת בבית השואל דשמא יפשע ואפילו הכי השאילה לו ואם כן פשע בה מתחלה משום האונס עצמו ויש לתלות כל ריעותא שנוכל לתלות ולומר דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא דההוא בית קשה טפי מהבל בית שלו ואם כן כולה פשיעותא היא. אלא לדירך קשה דלית לך האי סברא. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א: אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו'. הא דאותביה רבי אבא בר ממל לרבי אמי וכו' כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאת לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה קמה לה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין דכל שתחלתו בפשיעה אף על פי שסופו באונס חייב ואי הכי הא סברת דלאונסי מיתה לא קמה לה ברשותיה בשומר שמסר לשומר נמי אף על גב דתשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונסי מיתה מיהו הוה ליה למימר דלא קמה ברשותיה אלא מדלא משני הכי שמע מינה לא שניא ליה המיתה משאר אונסין. ופריק רבא לדידכו דאמריתו וכו' פירשו רש"י והראב"ד ז"ל לדלדכו איכא לאותובי ובודאי רבי אבא דאותבא ורבי אמי דפרקה כוותך סבירי להו אבל לדידי ליכא לאותובה ולא סבירא לי לא בתיובתיה ולא בפירוקיה.

ואינו מחוור בעיני כלל דאם כן למה ליה לרבא לאורוכי כולי האי לימא ליה אין ודאי כוותך סבירא ליה ואנא לאסבירא לי כוותייהו. ועוד דאביי מדידהו קא מייתי ראיה ואכתי ראייתו במקומה עומדת.

ועל כן נראה לי דרבא דיחויי קא דחי ליה לאביי דמהא לא תשמע וסבירא לי בהא כוותיה אלא דלאו דסבירא להו כטעמא דשומר שמסר לשומר על כרחך איצטריכו לאקשויי ולפרוקי הכין דלא דמי פשיעה דשומר שמסר לשומר לפשיעה זו. דאלו למאי דסבירא ליה דטעמא דהתם משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר פושע גמור הוא ומדאפקא מרשותיה ומסרה לשומר אחר הוה ליה כגזלן או כגנב וקמה לה בהמה ברשותיה לגמרי ואפילו לאונסי מיתה ולמאן דאית ליה ההוא טעמא על כרחך ליכא לשנויי אלא כדשני רבי אמי בשנתנו לו בעלים רשות הא לאו הכי בהמה דידיה הוא דקטל מלאך המות ולא בהמת מפקיר וכדרך שחייבה תורה בשואל משום דאוקמה ברשותיה ומשום הכי לא שני ליה הכי רבי אמי אבל פשע בה ויצאת לאגם פשיעה בשמירה היא ולאו דידיה היא למיקם ברשותיה לכולהו אונסין אלא לאונסין שבאו מחמת אותה פשיעה אבל לא לאונס מיתה דמה לי הכא ומה לי התם ובהא אפשר דכוותיה סבירא ליה ואלו בההיא הוה סבירא ליה כטעמא דידי דאמינא את מהימנת לי בשבועה וכו' לא הוו מותבי מינה כלל ורבי אמי נמי אפשר דאפילו בההיא כרבא סבירא ליה אלא דבעי לפרוקה אליבא דמקשה דהוה סבירא ליה משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הרמב"ן ז"ל: לדידכו דמתניתו יש לפרש דהכי קאמר כיון דסבריתו דאין רצוני פשיעה היא הוה ליה דומיא דגנב וגולן כל זמן שברשותו אף על פי שמתה חייב דאי נמי שבקה מלאך המות במשנה הוה קיימא ולא מיבעיא למאן דאמר כל המשנה מדעתו של בעל הבית נקרא גזלן דמכיון דשינה השוכר נתחייב באונסין אלא אפילו למאן דאמר לא נקרא גזלן הני מילי במשנה ברשותו אבל במפקיד אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות ראשון והרי היא אבודה אצלו. והמפרשים אמרו לשון אחר כפשוטו לומר אתון מתניתו לה אבל לדידי לא היו דברים מעולם שהרי טעות אחר טעה השונה אותה כך. עד כאן.

והריטב"א ז"ל כתב וזה לשונו: יפה פירש רש"י ז"ל דהכי קאמר דמאי דאותיב רבי אבא בר ממל לא הוה תיובתיה אלא לדידכו דסבירא לכו טעמא דאין רצוני ומאי דניחא ללה לרבי אמי שני ליה. אבל לדידי לא סבירא ליה לא אתקפתא ולא שינוייא דשני ליה דהא לדידי לית לי טעמא דאין רצוני וכו' וטעמא דידי משום דלא מהימן לי בשבועה ולפום ההוא טעמא ליכא לאותוביה כלל ממתניתין שהרי השוכר עצמו נשבע לו כדתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה. עד כאן.

אי הכי אימא רישא עלתה לראשי צוקין וכו': בשלמא אי איירי בשאינו יכול לתוקפה כשהיא בראש ההר נימא דעל העליה לאו פושע הוא דנשמטה ממנו ועלתה והוא לא היה יכול ליזהר מזה ועל הנפילה נמי לאו פושע הוא שאינו יכול לתוקפה אבל רישא דהעלה אותה בידים פשע בה בהעלאה. אבל השתא דאמרת שיכול לתוקפה כשהיתה בראש ההר נהי דלא פשע בהעלאה שנשמטה ממנו ועלתה מכל מקום כשבאת לראש ההר היה לו לתקפה. ולא מסתבר למימר שנפלה קודם שהיה יכול לתקפה ולרוץ אחריה שאינה נופלת כל כך במהרה אלא כשהיא הולכת ורועה והיא נוטה אחר העשבים למקום מדרון אז היא נופלת והיה לו לתוקפה. ומשני בשתקפתו ועלתה וירדה לשון עלתה משמע שאין ידו תקיפה עליה לא בעליה ולא בירידה. כן נראה לי. הרא"ש.

וזה לשון הראב"ד: אי הכי נפלה נמי יהא פטור שהנפילה כמו כן אונס הוא. אי אמרת בשלמא שהעליה הואי פשיעה גם הנפילה משם פשיעה היא אלא אי אמרת כי העליה ברשות הנפילה משם אונס הוא ומה היה לו לעשות כי אין משם שמירה אלא שלא תעלה וכיון שעלייתה ברשות אין שם עוד שמירה. ושני ליה אף על פי שעלייתה ברשות יש שם עוד שמירה שהיה לו לתוקפה שלא תפול. אי הכי כשעלתה מאליה נמי דהא חייב בנפילתה שהיה לו לתוקפה אי אמרת בשלמא דלא אמרינן היה לו לתוקפה וכי יאחזנה בזנבה תלך ומשום הכי רישא חייב בנפילתה דאיהו פשע בעלייתה ומשעלתה אין לה עוד שמירה וסיפא שעלתה מאליה פטור דלא אמרינן שיאחזנה בזנבה שלא תעלה. אלא השתא דאמרת דאמרינן שהיה לו לתוקפה אם כן סיפא נמי כשעלתה מאליה ונפלה אף על פי שעלייתה אינה פשיעה שהוא מרעה שמן וטוב מכל מקום נפילתה הויא פשיעה. ושני שתקפתו ועלתה שתקפתו וירדה ודרך ירידתה נפלה.

והא דאמרינן שתקפתו ועלתה לא הוה צריך שהרי מרעה שמן וטוב הוא וברשות הניחה לעלות ועוד בהעלה עצמו היה יכול לחלק בין שתקפתו ללא תקפתו וכן בעלתה מאליה. ויש לומר הכי נמי קאמר דכי עלתה מאליה על כרחו ונפלה פטור דכיון שתקפתו בעלייתה אין מחייבין אותו לעלות אחריה ולתקפה שלא תפול שהרי מקום סכנה הוא וכיון שהרגיש שהיא יכולה לתקפו מתיירא שלא הפילנו וכמי שתקפתו בנפילתה הוא. אבל רישא שהעלה אותה שם מדעתו בודאי היה לו לעמוד עמה שם עד שתאכל ויורידנה בנחת שהרי מסתמא האדם חזק מן הבהמה ויכול להתחכם לה שלא תפול. עד כאן.

לכאורה היה נראה דלא מיתוקמא מתניתין בתקפתו אלא דוקא לאביי אבל לרבא דקיימא לן כוותיה כולה מתניתין לפשטה וכן כתב הראב"ד.

והרי"ף כתב במקומה בפרק השוכר דמתניתין דוקא בשתקפתו ועלתה וכו'. כדאוקימנא לה הכא והראב"ד תפס עליו שם. ומסתברא לי כדברי הרי"ף דלכולי עלמא אין השומר פטור אלא בשתקפתו דלהכי יהבו ליה אגרא כי היכי דלינטר נטירותא מעלייתא וכדאמרינן התם בפרק השוכר בעובדא דאבא סבולא וכעובדא דההוא רעיא דהוה מעבר חיותא אגודא דנהר פפא והכא נמי כל שלא תקפתו פושע הוא והכא הכי פירושו אי הכי אימא רישא כלומר אי אמרת בשלמא כשאין שם מרעה שמן וטוב וכשהניחה לעלות שם הויא פשיעה ואפילו הכי כשמתה הרי זה אונס ופטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם כולה מתניתין מיתוקמא שפיר בחד גוונא והכי קאמר עלתה לראשי צוקין כלומר שעלתה על כרחו וכגון שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה הרי זה אונס אבל העלה כלומר שהניחה לעלות דהוה ליה כהעלה הוא דכיון שאין שם מרעה לא היה לו להניחה לעלות והיה לו לתוקפה אין זה אונס אבל לדידך דאמרת שיש שם מרעה שמן וטוב אם כן העלה דקתני שהעלה הוא ממש מרצונו לרעות שם ועלתה לראשי צוקין היינו שהניחה לעלות ואם כן אמאי פטור היה לו לתקפה. ופריק לדידי נמי רישא בשתקפתו מתוקמא. ונמצא לפי פירוש זה דלכולי עלמא לא מתוקמא מתניתין אלא בשתקפתו כדברי הרב. כן נראה לי. הרשב"א.

וזה לשון הריטב"א: מתיב רמי בר חמא העלה לראשי צוקין ונפלה אין זה אונס פירוש דהא פשיעה היא שדרכה ליפול. הא מתה כדרכה בראש הצוק הרי זה אונס ופטור ואמאי לימא אוירא דהר קטלה פירוש דהא אף על גב דאוירא דהר לא שכיח דקטיל מכל מקום כיון שפשע בתחלתו פשיעה גמורה ניתלי בו כל ריעותא דאפשר ונימא דאוירא דהר קטלה כיון דזימנין דקטיל. ופרקינן דהכא במאי עסקינן שהעלה למרעה שמן וטוב פירוש שדרך הרועים להעלות שם הבהמה. ופרכינן אי הכי נפלה נמי פירוש בשלמא לדידי בשלא היה שם מרעה וכיון שכן כשנפלה חייב ומתה פטור דאמרינן מלאך המות קטלה אבל לדידך דאמרת שהיה שם מרעה שמן וטוב שדרך הרועים להעלותם שם אפילו נפלה נמי ליפטר שהרי עשה כדרך השומרים ופרקינן דאפילו הכי הוה ליה לתקפה ולא תקפה פירוש ואף על גב שלא פשע מתחלה כשהעלה כדי לחייבו כשמתה וניתלי באוירא או באובצנא מכל מקום הרי פשע בשעת נפילה בשלא תקפה.

ופרכינן אי הכי אימא רישא עלתה לראשי הצוקין ונפלה הרי זה אונס ואמאי אימא איבעי ליה למתקפה. יש שפירשו בשלמא לדידי ליכא למימר איבעי ליה למתקפה שאין דרך לעשות כן אבל לדידך דסבירא לך דטענת היה לו לתקפה טענה היא רישא נמי הכי. ופרקינן שתקפתו ועלתה בעל כרחו שלא היה יכול לתקפה. ולפום האי פירושא דוקא לאביי הוא דבעי הכי אבל למאן דסבירא ליה כרבא אפילו לא תקפתו ועלתה פטור ולא אמרינן הוה ליה לתקפה. ואין זה דעת הרי"ף שפסק כרבא ואוקמא להא מתניתין בדוכתה בשתקפתו ועלתה דאלמא אפילו לרבא בעי האי טעמא.

לכך יש לומר דלכולי עלמא יש לנו לומר הוה ליה לתטפה כל היכא דאפשר ליה והכא הכי פירושו בשלמא לדידי כולה רישא וסיפא בשלא היה שם מרעה שמן וטוב וכולה נמי בהר משופע או בבהמה חזקה שאי אפשר לו לתקפה וטעמא דסיפא כדאמינא לעיל ונפלה חייב לפי שפשע כשהעלה שם כיון שלא היה שם מרעה וכולה פשיעה הוא מתחלה ועד סוף ומתה פטור דהוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס ולא בא האונס מחמת הפשיעה דאמרינן מלאך המות קטלה ורישא כשעלתה על כרחו מאליה פטור לפי שלא היה יכול לתקפה וכשתקפתו ועלתה לה. אבל לדידך דאמרת ומיירי בענין שיכול לתקפה ולא תקפה רישא נמי בהכי מיירי ואמאי פטור. ופריק דלדידיה רישא בשלא היה יכול לתקפה אין זה דוחק שהלשון מוכיח כן דברישא שעלתה מאליה משמע שלא היה יכול לתקפה אבל סיפא שהעלה הוא משמע שהיה בידו לתקפה וכן פירשו בתוספות. עד כאן.

ומורנו הרב נר"ו כתב בתשובה סימן אלף רל"ג וזה לשונו: מתיב רמי בר חמא העלה לראשי צוקין וכו'. פירוש המקשה סלקא דעתיה דכל בהמה לא מצי רועה למתקפה שלא תעלה ולא תפול ומשום הכי הוה ניחא ליה רישא וסיפא רישא דעלתה מאליה ונפלה הרי זה אונס ופטור דאנוס הוא בין בעלייה בין בנפילה וסיפא דהעלה לראשי צוקין הוי תחלתו בפשיעה ואף על גב דסופו באונס הוי אונס דאתי מחמת הפשיעה דאם לא העלה לא היתה נופלת. ומותיב מינה לאביי הא מתה כדרכה הרי זה אונס ופטור ודייק הכי מדקתני אין זה אונס וחייב הא מתה הוי אונס ופטור ובשלמא לרבא לא הוי אונס מחמת פשיעה דמלאך המות קטלה מה לי התם וכו' אלא לאביי אימא ליה אוירא דהר קטלה וכי תימא דאויר דהר נח טפי מכל מקום איכא למימר אובצנא דהר קטלה.

ומשני שהעלה למרעה שמן וטוב דאף על גב דאיכא מרעה למטה כיון דשל הר שמן וטוב יותר ליכא פשיעותא כלל. אי הכי נפלה נמי בשלמא לרבא דאיכא פשיעה בתחלה משום הכי אם נפלה חייב דהוי אונס מחמת פשיעה אלא לאביי דאמר דליכא פשיעה כלל אמאי חייב אי בעלייה ליכא פשיעותא ואי משום נפילה קא סלקא דעתיה דמקשה דלא מצי למתקפה כלל. ודמי מי סברת דלא מצי למתקפה מצי למתקפה וכיון דלא תקפה פושע הוא אצל הנפילה אבל אצל המיתה אנוס הוא שהרי למרעה שמן וטוב העלה. אי הכי אימא רישא בשלמא אי לא מצי לתקפה כדקא סלקא דעתך היינו דסיפא פטור דאנוס הוא אלא השתא ואמרת דמצי למתקפה פושע הוא ואמאי פטור. ומשני לא צריכא שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה כלומר סיפא איירי בסתם בהמות דמצי מתקפינהו ורישא איירי בבהמה חזקה שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה שהוא אנוס מתחלה ועד סוף והיינו דברישא נקט עלתה ובסיפא העלה לאשמועינן דבסיפא איירי בסתם בהמה חלושה שאם לא העלה לא היתה עולה בעל כרחו והיינו דהוצרך לתרץ דהעלה למרעה שמן וטוב דנהי דלא הוי פשיעה לגבי נפילה שהרי יכול לשמרה מנפילה מכל מקום הוי פשיעה לגבי מיתה דאנן לאביי מתרצינן הכא דאמר הבלא דאגמא קטלה הכא נמי אוירא דהר קטלא ומלישנא דמתניתין משמע דאם מהה פטור ואף על גב דלא הוי פשיעה לגבי נפילה הוי פשיעה לגבי מיתה ומשום הכי איצטריך לתרוצי דהעלה למרעה שמן וטוב דליכא פשיעה כלל ומשום הכי אם מתה פטור ואם נפלה חייב דהוי ליה למתקפה ובהכי סלקא סוגיין שפיר. ודוק ותשכח.

ולא פירשו התוספות כן ולפי שיטתם צריכים לומר דאפילו העלה לראשי צוקין כיון שהיה יכול לתקפה שלא תפול לא הויא פשיעה אף על גב ואפשר דקטיל לה אתרא או אובצנא דהר. וכן כתבו ז"ל שאם הוציאה הוא בידו לאגם ומתה שם פטור ומתחלה דהוה סלקא דעתין דלא מצי למתקפה שלא תפול הוצרך להעמידה כגון שהעלה למרעה שמן וטוב דאי לאו הכי הוי פשיעה אבל השתא דאסיקנא דיכול לתקפה שלא תפול לאו פושע הוא ואמאי צריך להעמידה שהעלה למרעה שמן וטוב ודוק. עד כאן.

שתקפה ועלתה וכו': פירוש ולהכי נקיט עלתה דאי העלה כיון שהיא חזקה כל כך שתקפתו וירדה הוה ליה לאסוקי אדעתיה והויא פשיעה מעיקרא לענין נפילה והיה לו לשומרה ולתוקפה שלא תעלה דבקל יכול לעכבה מן העלייה יותר מן הירידה ואם לא תקפה הוי פושע משעת עלייה. ומאי שהיה לו לתוקפה וכו' פירוש למנעה אפילו מן העלייה ואפשר דאפילו לענין מיתה מחייב וכדפירש רש"י. עד כאן משיטה.

ולענין פסק הלכה כתב הרמב"ן וזה לשונו: פסק רבינו הגדול כרבא דקיימא לן כוותיה לגבי דאביי בר מיע"ל קג"ם. וקשיא ליה הא דאמרינן בפרק הפועלים לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי וכו' ופריק ההיא סוגיא אביי גופיה הוא דקאמר לה וכו' וה"ר יצחק אלברגלוני הקשה על זה והא רבא משמיה דרבה קאמר והתם אביי לרבה גופיה אמרה וכיון דלא אהדר ליה רבה דכהאי גוונא לא מיקרי תחלתו בפשיעה וכו' דליחייב שמע מינה דרבה כאביי אמרה ולא כרבא ואין זו קושיא דההיא סוגיא אביי הוא דאמר הכי אמר רבה והכי אהדרי ליה ורבא אמר לך לא היו דברים מעולם וכדקאמר ליה נמי בשמעתיה דלא שמע מיניה חייב אלא פטור ומצינו הרבה בתלמוד כיוצא בה ומסקינן לא היו דברים מעולם ולא איתמר כלל. ועוד דאפשר דאמרה רבה והדר ביה ורבא היה בחזרה ולא אביי ומכל מקום ליכא למפסק כאביי במקום רבא אלא ביע"ל קג"ם כדברי רבינו ז"ל. עד כאן.

והראב"ד ז"ל תירץ דהתם נמי האונס בא מחמת הפשיעה וכו'. ככתוב בנמוקי יוסף. אי נמי יש לומר דהאונס בא מחמת הפשיעה ואף על גב דאלו היה שם לא היה יכול להציל אולי לא היה צריך להציל אלו היה שם שלא כל החיות ולא בכל הזמנים נכנסים למקום שמרגישים שם בני אדם אשר מוראם עליהם בטבע וכמה פעמים ראינו זה. הר"ש דיוידש. ועיין בפרק הפועלים לקמן בדיבור המתחיל: אמר ליה אביי אלא מעתה גנא פורתא וכו' בלשון הראב"ד.