שולחן ערוך חושן משפט רסא ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רסא · ד
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המאבד ממונו לדעת – אין נזקקין לו. כיצד? הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו (ויש אומרים דרפת לא מקרי אבידה וחייב להחזירה), השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו – הרי זה איבד ממונו לדעתו. ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו – אינו זקוק להחזיר, שנאמר: "אשר תאבד" – פרט למאבד לדעתו.
ויש אומרים דאבידה מדעת הוי הפקר, וכל הקודם זכה (טור).
מפרשים
ואע"פ שאסור לרואה דבר זה כו': נראה דדוקא נקט רואה דבר זה שרואה שהשליכו בידים אבל אם מצא כיס מונח בר"ה חייב להחזיר כיון דיש בו סימן אימר דנפל מבעליו ולא נתייאש ממנו אם לא במקום דרוב עכו"ם וכדלעיל בסי' רנ"ט והטע' דאסור לרואה ליטול לעצמו דס"ל להרמב"ם דאף אם זה אינו חושש לשמור ממונו מ"מ מה להן לאחרי' לקחתו ולא קראו בגמרא אבידה מדעת אלא לענין שאין המוציא חייב להחזירו לו או להכריזו וכמ"ש ג"כ דעת הרמב"ם באשפה העשויה לפנות בס"ס שלפני זה והטור חולק בשניהן וס"ל דדברי' הללו מ"ה קראן הגמ' אבידה מדעת משום דה"ל כאלו הפקירן וכל הקודם ליטלו זכה בהן וזה שמסיק מור"ם ז"ל וכתב וי"א כו':
(ג) וי"א דאבידה מדעת הוי כו'. והב"י כתב על זה דלאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם גם הב"ח כ' דהעיקר כהרמב"ם ולפענ"ד לא ירדו לס"ד הטור דאין כוונת הטור להשיג בסברא דמסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירם () אלא כוונתו להשיג דאבדה מדעת דאמרי' בש"ס בכל דוכתא פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה שאינה עשויה לפנות דקאמר בש"ס אביד' מדעת היא והיינו ע"כ דהפקר הוי והוא שלו וכמש"ל סי' רס"א [ר"ס] סי"א וה"נ מוכח בש"ס ר"פ אלו מציאות דקאמר ר"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיני' אמר מר עוקבא הכא במכנשתא דבי דרי עסקי' דאביד' מדעת היא (פרש"י דאבדה מדעת היא שלא נפלו ממנו ומדע' הניחום הוי הפקר) אלא דאבד' מדעת בכל דוכתא פירושו שהוא הפקר ולהרמב"ם צריך לומר דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבדה מדעת דהתם והוא דוחק גדול ומה שהכריע הב"ח מלקמן סי' רע"ג ס"ג ומהו ההפקר שיאמר אדם נכסים אלו הפקר כו' לאו מלתא היא דודאי ה"ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר כדאמרי' לקמן סי' רס"ד ס"ה גבי דבש ושרפה [ושפכ'] וכן בס"ס תי"א גבי סתם גללי' אפקורי מפקר להו וכה"ג () בכמה דוכתי הלכך עיקר כהטור וכן משמע מדברי הגהת אשר"י שהבאתי לעיל ר"ס ר"ס ע"ש שוב מצאתי להדיא בתו' פ"ק דשבת דף י"ח ע"ב ובאלו מציאות דף ל' ע"ב שכתבו והא דקאמר גבי גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו אע"ג דליכא ג' התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו ע"כ:
(ד) הפקר: והב"י כת' ע"ז דלאו מלתא היא שבשביל שאינו חושש כו' גם הב"ח כתב דהעיקר כהרמב"ם ולע"ד לא ירדו לס"ד הטור דאין כוונתו להשיג בסברא דמסתמא כיון שאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כונתו להשיג דאבידה מדעת דבכל הש"ס פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה כו' דאמרינן אבידה מדעת היא והיינו ע"כ דהפקר הוי והיא שלו וכמ"ש בסי' רס"א סי"א. וה"נ מוכח בר"פ אלו מציאות דקאמר ר"ש מצא פירות מפוזרין הרי אלו שלו כו' דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא פרש"י שלא נפלו ממנו ומדעת הניחום הוי הפקר אלמא דאבידה מדעת בכל דוכתא פירושו שהוא הפקר ולהרמב"ם צ"ל דאבידה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת דהתם והוא דוחק גדול ומה שהכריע הב"ח מסי' רע"ג ס"ג ומהו ההפקר כו' לאו מלתא היא דודאי ה"ה בדבר שניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר וכמ"ש בסי' רס"ד ס"ה גבי דבש ושרפה וכן בש"ס גבי סתם גללים אפקורי מפקר להו וכה"ג בכמה דוכתי הלכך עיקר כהטור וכן משמע מדברי הג"א שהבאתי ריש סימן ר"ס ע"ש (ס"ק ב') שוב מצאתי להדיא בתוספות פ"ק דשבת דף י"ח ע"ב ובאלו מציאות דף ל' ע"ב שכתבו והא דקאמר גבי גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו אע"ג דליכא ג' התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו ע"כ. ש"ך.
(א) דאבידה מדעת הוי הפקר. והו' מדברי הטור והב"י כתב על דברי הטור דלאו מלתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם כו' ופסק כדברי רמב"ם ע"ש ובש"ך כתב וז"ל ולפי עניות דעתי לא ירדו לסוף דעת הטור דאין כוונת הטור להשיג בסבר' דמסתמ' כיון דאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כוונתו להשיג דאבידה מדעת דאמרינן בש"ס בכל דוכתי פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה שאינה עשוי לפנות דקאמר בש"ס אבידה מדעת היא והיינו על כרחך דהוי הפקר והוי שלו והכי נמי מוכח בש"ס ריש פרק אלו מציאות דקאמר תא שמע פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיניה אמר מר עוקב' הכא במכנשת' דבי דרי עסקי' דאבידה מדעת הוא אלמא דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת דהתם והוא דוחק גדול עכ"ל:
ולענ"ד אין זה מן המדה במה דכייל הש"ך דאבידה מדעת כיון דאשכחן בחד דוכתי דהוי הפקר דהכי הוא בכל מקום דהא אשכחן אבידה מדעת הוא אלמא דהאבידה מדעת פירושו בכל דוכתי שהיא הפקר ולהרמב"ם צ"ל דאבידה מדעת בפרק הספינה דף פ"ז והתם ודאי אינו הפקר ע"ש דאמרו בשלמ' באיסר ושמן פליגי דרבנן סברי לאדועי' שדרי' ורבי יהודה סבר לשדורי ליה שדרי' אלא שיבר צלוחית אבידה מדעת היא ומסקינן שנטלה למוד בה אחרים ושואל שלא מדעת גזלן וקי"ל כרבנן וכמבואר בטור וש"ע סי' קפ"ח דעל הפונדיון חייב ועל הצלוחית פטור משום דאבידה מדעת היא ולא הי' צריך לשומרו יותר מבעל הבית ועל הפונדיון דחייב היינו משום דהאיסר נשאר ביד חנוני ואם מחזיר אותו האיסר בעצמו גם באיסר פטור כיון דהוא נמי אבידה מדעת וכל זה מבואר שם מן הגמ' ובפוסקים ואי נימ' דאבידה מדעת הוי הפקר א"כ למה יתחייב על הפונדיון כיון דהאיסר גופיה הפקר וכל מה דיהיב בעד האיסר אינו אלא מתנת חנם וכן בצלוחית כשנטלה למוד בה ה"ל גזלן כיון דהוא אבידה מדעת הרי הצלוחית לגמרי שלו ואם כן ע"כ צ"ל דהך אבידה מדעת דהתם אינו לשון הפקר וכיון דפירושו מתחלף אם כן ראיית הש"ך אינו. ולפע"ד נראה דאם ראוי לו' שלא יתחלף לשון אבידה מדעת פעם בלשון הפקר ופעם לא וכמ"ש הש"ך אם כן נראה מוכח כדברי הרמב"ם דאבידה מדעת בכל דוכתי בש"ס אינו לשון הפקר דהא מדאשכחן בש"ס פרק הספינה שם דודאי אינו לשון הפקר וכמ"ש א"כ ראוי לו' בכל דוכתי דאינו לשון הפקר. ומ"ש הש"ך מאשפה שאינה עשויה לפנות אינו ראיה לפמ"ש בסמ"ע סי' ר"ס סקכ"ד דגם שם לדעת הרמב"ם אינו הפקר ע"ש. ומ"ש ראיה מריש פרק אלו מציאות במכנשתא דבי דרי כו' דאבידה מדעת הוא. נראה דהתם פריך לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע"ג דמייאש לבסוף ומשום דאתי לידיה באיסור' ת"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל ומשני במכנשת' דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא והיינו כיון דהשתא מייאש לבתר דידע אלא דלא ידע בשעה שנפל ובאיסו' אתי לידי' לזה קאמר דהיינו באבידה מדעת מיירי ובאבידה מדעת לא שייך באיסור' אתי לידי' דטעמ' דהיכ' דאתי לידיה באיסור' תו לא קני ביאוש כתבו תוס' במרובה דף ס"ו משום דכבר נתחייב בהשבה ע"ש ובאבידה מדעת שאינו מחויב בהשבה דכתיב אשר תאבד פרט למאבד מדעת א"כ קני לה ביאוש אח"כ אע"ג דאתי לידיה קודם יאוש ויותר נכון לפי מ"ש הרמב"ן בס' המלחמות בהא דאמר רבא סלע שנפלה כו' דאע"ג דאהדרינ' בתר יאוש מתנה בעלמ' הוא דיהיב ע"ש שכ' דאביד' שנטלה שלא ע"מ להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש כמו אבידה ודוק' נטלה ע"מ להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים והוי ידו כיד בעלים ע"ש הובא דבריו בסי' רנ"ט סק"א ע"ש ואם כן באבידה מדעת שאינו שומר אבידה דאבידה מדעת אינו מחויב בהשבה הרי היא כמונח בקרקע ונקנית ביאוש בתר דתיתי לידיה ומש"ה במכנשת' דבי דרי דאבידה מדעת וקונה ביאוש אח"כ ודו"ק:
ובשו"ת ב"ח סי' צ"ז כתב באחד שהיה לו מטבע זעקסיר ונתן המטבע לתנוקת שלו לשחוק והגיע המטבע ליד הנער משרתו וקידש בו אשה ע"ש שכ' ז"ל כיון שלא חשש לשמור לאותו מטבע ונתנו לתנוקת לשחוק בו ה"ל הפקר דכל אבידה מדעת הוי הפקר לדעת הטור בח"מ סי' דס"א ואע"ג דאין כן דעת הרמב"ם בפ' י"א מה' גזילה שכ' המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו וכו' ואע"פ שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו אין זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד מדעתו. ונראה ודאי הרמב"ם מצא דרשה זו בתוספתא או בירושלמי והשתא דייק מדאיצטריך אשר תאבד דאין נזקקין למאבד מדעתו מכלל דאסור ליטלה וכו' מ"מ נראה להביא ראיה לדעת הטור החולק עליו מדאי' ר"פ אלו מציאות במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא אלמא משמע דאבידה מדעת הוי הפקר עכ"ל וע"ש:
אמנם בנדון הב"ח שנתן לתנוקת לשחוק אליבא דכ"ע לא הוי הפקר וכמו שמוכח בהדיא בש"ס פרק הספינה בשולח בנו קטן אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר כו' דחייב לשלם ואע"ג דהפונדיון שנתן ביד הקטן הוי אבידה מדעת וכן הצלוחית ה"ל אבידה מדעת כמבואר שם פרק הספינה ואפ"ה אם נתן החנוני את הצלוחית למוד בה חייב לשלם כמבואר שם בש"ס וכן כ' הטור להדיא סי' קפ"ח ע"ש ומבואר דנותן לקטן אע"ג דה"ל אבידה מדעת אפ"ה לא הוי הפקר ובע"כ צ"ל דהטור לא קאמר דאבידה מדעת הוי הפקר אלא במניח במקום שאינו משתמר אבל נתן לקטן אע"ג דאבידה מדעת הוא אפ"ה אינו הפקר וא"כ התם נמי בנדון הב"ח דנתן לתנוקת לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקידושין ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור:
ובהגהות אשר"י פ' ז"ב כתב גבי ראה א' שהטמין אביהם בשדה מעות ואמר של מעשר שני הם וז"ל ודוקא שהטמין במקום המשתמר דאי במקום שאינו משתמר הוי אבידה מדעת עכ"ל ומשמע דס"ל כדעת הטור דבמקום שאינו משתמר הוי הפקר: