שולחן ערוך חושן משפט קכג א
שולחן ערוך חושן משפט · קכג · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
מדינא דגמרא אין כותבין הרשאה אלא לתבוע פקדונו שביד חבירו ולא כפר לו ואם היה פקדון של מעות צריך להקנות לו אגב קרקע וכן יכול להרשות לתבוע קרקע אפי' כפר בה וכן מלוה בשטר אפי' כפר בה שכשם שיכול להקנות השטר ושעבודו בכתיבה ומסירה כך יכול להרשות עליו ולמסור השטר בידו כדי שיגבהו וצריך לכתוב לו קנה לך איהו וכל שעבודיה דאית ביה אבל אין כותבין הרשאה על פקדון שביד חבירו שכפר בו וכן אין כותבין הרשאה על מלוה שבעל פה אבל הגאונים תקנו שכותבין הרשאה אף על המלוה בין בשטר בין בעידי קנין אע"פ שכפר בה בב"ד כדי שלא יטול כל אחד ממון חבירו וילך לו למדינה אחרת אבל על מלוה על פה שכפר לא תקנו שיכתבו הרשאה ומ"מ לא גרע משליח שעשאו בעדים שנתבאר בסי' קכ"ב (ב"י וטור ס"ד בשם הרמב"ם ורא"ש פ' מרובה. עי' לעיל סי' קכ"ב ס"ס ד').
וי"א שעל הכל כותבין לא שנא פקדון וגזל לא שנא מלוה בשטר ובעל פה ואע"ג דכפריה (וכן נוהגין מרדכי וב"י):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
מדינא דגמרא אין כותבין כו' הטעם דכיון דבכל הרשא' צריכין להקנות לו הממון שמרשה עליו בקנין וכמ"ש בסימן תקכ"ב שכותבין בהרשאה זיל דון ואפיק לנפשך מ"ה צריך להיות דבר שהקנין חל עליו דהיינו שהוא בעין בגוף הקרקע או שטר שהוא שעבוד קרקעות או פקדון דלא ניתן להוצאה ולא כפר בו נמצא דבכל מקום שהוא הוה כאלו הוא בידו דמרשה ויכול להקנותו להמורש' משא"כ בהלואה דלהוצאה נתנה ואע"ג דלא כפר בו כיון דאינה בעין או פקדון שהנתבע כפר בו כבר דמחזי כשיקרא דמקנה לו דבר שהלוה אומר שאין לו בידו כלום:
אגב קרקע דאין מעות נקנה בחליפין כמ"ש לקמן סימן ר"ג:
וצריך לכתוב לו קני לך איהו וכו' דזולת לשון זה א"א להקנות השטר כמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס ס"ו ע"ש והא דלא כתבינן אנן בהרשאה של תביעות שטרות שלנו משום דאנו נוהגין לכתוב בשט"ח שלנו אני משועבד. לך ולבאי כחך ובכה"ג א"צ כתיבה ומסירה כמ"ש בת"ה סימן של"א וכתבו מור"ם בהגהותיו לעיל סימן ס"ו ועוד נתבאר שם דאם מקנה השטר אג"ק א"צ כתיב' ומסירה ואנו נוהגין להקנות עתה אג"ק (אלא שגם לפ"ז היינו צריכין לומר ע"פ להמורש' קני לך איהו ושיעבודא כמ"ש הטור בשם הרא"ש שם ואין אנו נוהגין לומר הכי להמורשה) ובלה"נ אנו מקילין לכתוב הרשאה אפי' אמלוה ע"פ דכפר ביה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך אע"ג דלא שייך ביה קנין ושיעבוד וגם לא מעמד שלשתן הואיל והנתבע כפר ביה אם לא להרא"ש והתו' שכ' הטור בשמם בס"ס פ"ח דשיעבוד קרקעות הוא דאורייתא אפי' במלוה ע"פ ע"ש:
אבל הגאונים תקנו כו' בין בשטר כו'. כ"כ ג"כ הטור ופי' אף שאין השט"ח בידו למוסרו לו בכתיב' ומסיר' דאז מדין דגמרא אין מרשין עליו כמ"ש לפני זה ועד"ר ופריש' שהוכחתי פי' זה ודלא כב"י:
אבל על מלוה ע"פ כו'. משום דלא שכיח שילוה אדם לחבירו בלא שטר מ"ה לא חששו בכה"ג שילוה לו עלפה וילך למדינת הים דבדבר דלא שכיח לא תקנו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ס"ז בתקנת פרוזבול דלא תקנהו בלוה שאין לו קרקע:
לא גרע משליח שנעש' בעדים פי' שאם נתן לו הלוה או הנפקד ונאבד או נאנסה מיד המורשה נפטר הלוה דהרי בכתב זה כתב המלו' או המפקיד ללוה או לנפקד שישלח לו ע"י מעותיו אלא שאין לו דין הרשאה שיוכל לכפות ע"י להלו' או להנפקד ליתן לו דיאמר שמא ימות או יבטל שליחותך משא"כ בהרשאה גמורה כנ"ל בסי' קכ"ב:
שעל הכל כותבין כו' אין הטעם משום שלא יטול כל אחד ממון של חבירו וילך למדינת הים דהא כבר כתבתי דמשום הלואה דלא שכיחא כגון בע"פ לא תקנו אלא י"א זו הן ר"ת והרא"ש דס"ל דגם מנהג התלמוד כך היה וה"ט דאף דלא מקנה לחבירו להיות שלו בכה"ג מ"מ להרשות עליו ולהיות שלוחו מהני עד"ר:
ש"ך - שפתי כהן
(א) מדינא דש"ס כו' הכלל שהסברא הראשונה שהיא דעת הרמב"ם ס"ל דלענין הרשאה צריך מדינא דש"ס קנין גמור בכל אופן שהיה מקנה לו לעצמו גוף הדבר שמרשהו עליו ואם הוא בענין שא"י להקנותו א"י להרשות עליו מדינא דש"ס והי"א ס"ל דאפילו דבר שאינו נקנה בקנין יכול להרשות עליו אף מדינא דש"ס דלענין הרשאה תקינו רבנן שיהי' שליח כאלו קונה בקנין גמור:
ומ"ש הב"י סעיף א' ושלא כדברי הרשב"א בתשובות סי' אלף כ"ד כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא ע"כ ללישנא בתר' אגזילה נמי כתבי' וכמ"ש התוספות והרא"ש דאע"ג דקי"ל כר' יוחנן תקנת' היא שעשו בשליחות וכ"כ הטור גופיה בסעיף ה' בשם הרא"ש והרשב"א לא כתב שם רק דקי"ל כלישנא בתרא ואע"ג דלא מצי לאקדשינהו מ"מ שליח שוי' ע"ש ודו"ק ומהרש"ל פ' מרובה סי' י' האריך בזה בדברים נכוחים ולפי דאנן קי"ל דכותבי' וכמ"ש המחבר בשם י"א והרב וכן המנהג פשוט קצרתי בזה:
(ב) ולא כפר לו כבר בב"ד טור מהראב"ד:
(ג) אג"ק דאין מעות נקני' בחליפין כדלקמן סי' ר"ג ס"ט וע"ש:
(ד) וכן מלוה בשטר כו' כן צ"ל:
(ה) אפי' כפר בה. לפי שהיא כפירת שעבוד קרקעות ודומה לקרקע דכתבי' אפי' כפרי' דלא שייך בה למיחזי כשיקר':
(ו) ולמסור השטר בידו כו'. וה"ה כשמקנה לו השטר באגב מהני למאי דקי"ל לעיל סי' ס"ז [ס"ו] ס"י דשטר נקנה באג"ק אפי' בלא כתיבה ומסיר':
(ז) וצריך לכתוב לו כו' ואז יכול להרשות עליו אפי' מדינא דש"ס ונראה לי שגם הרמב"ם מודה לזה ודלא כמ"ש ב"י אבל הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות שלוחין כו' דמשמע מדבריו דהרמב"ם פליג ולפע"ד דהרמב"ם לא פליג אהטור ובעה"ת דכוונת הרמב"ם לומר כשאינו מוסר לו גוף השטר אין לו דרך שיכתוב עליו הרשאה וכן הוא בהשגת הראב"ד וגם בכסף משנה גופי' כ' שדעת הרמב"ם כן ע"ש:
(ח) אבל הגאונים תקנו כו' פי' שאין השט"ח בידו למוסרו לו בכתיבה ומסירה וכן פי' הסמ"ע והב"ח רק מ"ש הסמ"ע שפ.' זה הוא דלא כב"י לא ידעתי בב"י שום משמעות שיכחיש פי' זה ועוד נ"ל ממשמעות הרמב"ם והמחבר דתקנת הגאונים היתה אפי' במלוה ע"פ דלא כפרי' וכן משמע בכ"מ ודו"ק:
(ט) אבל על מלוה ע"פ כיון שאינו שכיח להלות על פה דמצי למטען פרעתי וגם כפריה לא תקנו שיכתבו עליה הרשאה:
(י) ומ"מ לא גרע כו' כלומר אע"ג דאין כופין להנתבע מ"מ אם נתן לו ונאבד פטור דכיון שמסרו לשליח הרי הוא באחריות המשלח:
(יא) ואע"ג דכפריה. דלמחזי כשיקרא לא חיישינן בכה"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ב וסי' צ' וסי' קכ"ט:
באר היטב
(א) כפר: כבר בב"ד טור מהראב"ד. ש"ך.
(ב) ולמסור: וה"ה כשמקנה לו השטר באגב למאי דקיי"ל בסי' ס"ז ס"י דשטר נקנה באג"ק אפי' בלא כתיבה ומסירה. שם.
(ג) בשטר: פי' הסמ"ע דאף שאין השט"ח בידו למוסרו לו בכתיב' ומסירה דאז מדין הש"ס אין מרשין עליו ופי' זה הוא דלא כב"י והש"ך כתב דלא מצא בב"י שום משמעות שיכחיש פי' זה ועוד נ"ל ממשמעות הרמב"ם ומחבר דתקנת הגאונים היתה אפי' במלוה ע"פ דלא כפריה וכן משמע בכ"מ עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש).
(ד) פה: כיון שאינו שכיח להלוות בלא שטר לא חששו בכה"ג שילוה לו ע"פ וילך למדה"י דבדבר דלא שכיח לא תקנו וכמ"ש הט"ו בסי' ס"ז בתקנת פרוזבול דלא תקנוהו בלוה שאין לו קרקע. סמ"ע.
(ה) משליח: פי' שאם נתן לו הנתבע ונאבד או נאנס פטור דכיון שמסרו לשליח הרי הוא באחריות המשלח. שם וש"ך.
(ו) דכפריה: דלמחזי כשקרא לא חיישינן בכה"ג ועי' בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ב וס"ח וסי' צ' וקכ"ט עכ"ל הש"ך ועיין במהרש"ך ח"ב סי' ל"ג וק"פ ובמהריב"ל ס"ב סי' נ"ז ובמבי"ט ח"ב סי' ע"ד ובמהר"ש הלוי חח"מ סי' י"ב ובפליטת ב"י סי' כ"א ובתשובת מהרי"ט חח"מ סי' פ"ה.
קצות החושן
(א) מדינא דגמ' בפ' מרובה דף ע' אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכת' אמטלטלי מ"ט משום דר' יוחנן דאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכ' רש"י ז"ל דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן ע"ש ומלשון רש"י שכתב מיד הנאמן משמע דלא מיירי ממטלטלי דגזיל' והוא תמוה דהא פקדון לכ"ע יכול להקדישו ולכן נראה מזה מוכח כדברינו שכתבנו בסי' שנ"ד דאפי' מטלטלי ופקדון וציית דינא אלא שיש לו איזה טענה או תביע' על הפקדון שאינו רוצ' הנפקד להחזיר עד שיקוב הדין ביניהם נמי ה"ל דבר שאינו ברשותו כיון שאינו עתה ברשות המפקיד וסתמא דאורכתא לפי שיש לו לנפקד איזה טענ' או תביע' ומש"ה כותב לי' זיל דון וא"כ אפי' במטלטלין דפקדון ה"ל דבר שאינו ברשותו ועמ"ש בזה בסי' שנ"ד ושם כתבנו ראי' לזה. אך במ"ש רש"י הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן תמה הב"י דהא אפי' אינו אלא שליח פטור מאונסין ועוד שמעינן מדבריו דאע"ג דבכל מקום שליח של אדם כמותו אפ"ה גבי תביע' בעינן דוקא מפי התובע דאל"כ אומר לו לאו בע"ד דידי את וכבר נתקשה בזה ברא"ש פ' הגוזל קמא דאמאי בעינן הרשא' הא שליח של אדם כמותו ולפמ"ש הרמב"ן ניחא ע"ש והב"ח מתרץ דכיון דמקנהו גרע משליח וכיון דאותו הקנא' אינו מועיל חייב באונסין ע"ש ודבריו נכונים אלא דאכתי צריך ביאור דהיא גופא קשיא למה נקט רש"י נפקותא אחריני ולא כתב כטעמא דש"ס דמצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את וכדי ליישב דברי רש"י צריכין להקדים שורש הרשא' מה טיבו כי מדברי תוס' נרא' דקנין אינו דהא גבי מטלטלי דגזיל' ליתי' בהקנא' אלא תקנה היא וכן נרא' מדברי הפוסקי' אך שיטת הרמב"ן בזה הוא המחוור לפענ"ד וז"ל הרמב"ן במלחמות ואין לנו בזה אלא מה שהסכימו עליו רבינו הגדול אלפסי ז"ל ורבינו חננאל דודאי איתא לנהרדעי דהא אקשינן מיני' בבכורות ובשבועות ולא מצינו בגמ' מי שחולק עליו ואפרש פשטא וטעמא של הלכה בכאן כדי שיהי' דברי חכמים קיימים דאע"ג דשליח שעשאו בעדים שליח הוא אינו יכול לכופו לבע"ד לדון עמו לפי שאינו בע"ד דידי' אבל באורכתא מפיק מיני' בע"כ וקסברי נהרדעי בלישנא קמא דלא כתבינן לה אמטלטלי דגזיל' וה"ה לזוזי דהלוא' לפי שאין כאן בעלים להרשות בהן כו' וללישנא בתרא ל"ח להכי אלא אע"ג דלא מקנין בעלים הוי ואית להו בגויי' הרשא' בדלא כפריה ואמרי נהרדעי דבעינן נמי ואפיק לנפשך דלא לימא לי' לאו בע"ד דידי את ומכיון שנתנ' לו במתנה ואמר לי' אפיק לנפשך אע"פ שהוא מטבע או גזיל' שאינו יכול להקנותו ואם בא לחזור חוזר מ"מ כיון שעדיין לא חזר בע"ד דידי' הוא כו' וכן במטלטלי דגניב' או דגזילה שלא קנה ואם בא לחזור חוזר אינו יכול לדון עמו אא"כ יש עם הקנא' שליחות והיינו דנהרדעי דסברי דהאי אורכתא אית בי' שליחות ובעי נמי לשון מתנה הלכך ממ"נ מפיק מיני' דהא שליח הוא ואם הלה רוצה ליתן לו ידו כיד הבעלים דשלוחו של אדם כמותו ויכול לכופו שיתן לו מחמת לשון מתנה דבע"ד דידי' היא דהא לנפשי' אפיק ואתי אמימר ואמר הואיל והכי אי תפס לא מפקינן מיני' אע"פ שלא קנה מעיקרא ויכול הי' לחזור בו במתנתו מ"מ כיון שלא חזר בו קנה מאחר שהחזיק כאומר לחבירו שדי נתון לך שיכול לחזור בו ואם משהחזיק חזר לא כל הימנו ואם לא תפס לא מורינן לי' הכי דשליחא הוא ורב אשי פליג ואמר הואיל וכתב לי' דמתעני עלי הדר שהוא לשון שליחות שליח שווי' לגמרי ולא כתב לנפשך אלא כאומר לשליח הוציא לי מעות מיד פ' שבמדינות הים ותשמש בהם לנפשך ותחזירם לי בכאן והוא כקובע לו שכר בשליחותו והלכך בע"ד דידי' הוא ומגו דמשתעי דינא לההיא אגרא משתעי דינא אקרנא כדאמרינן הכא בפלגא ובבעל בנכסי אשתו דהיכא דאית לי' פירא בארעא לא בעי הרשא' או שהוא כמו מתנ' ע"מ להחזיר כ' לנפשך למתנה וכל דמתעני שלא יעכבם לעצמו ע"ש וזהו פי' מקצת שמוע' זו שניתן לכתוב בכאן והוא האמת כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וביאור דבריו דלהכי כתבינן אמטלטלי דגזיל' והלואה משום דהוא שלוחו אלא דאע"ג דשלוחו אכתי מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את ומש"ה כשכותב לו ואפיק לנפשך הרי הוא בע"ד דידי' דהא לנפשי' אפיק דאע"ג דהוא דשבל"ע מ"מ כיון שלא חזר בו קונה כאומר לחבירו שדי נתון לך דמשהחזיק בו שוב אינו יכול לחזור ולהכי אע"ג דהשתא עדיין לא קנה כיון דיזכה בו אח"כ א"כ ה"ל השתא בע"ד דידיה ותו לא מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את ע"ש זה המתבאר מדבריו הנחמדים והנה מכאן לנו ראי' שאין עליו תשובה לדברי ת"ה שכתב בכמה מקומות דכל מקום שאין נתפס הקנין כגון במלו' ובדשבל"ע דאי תפס המקבל לא מפקינן מיני' אע"ג דלא ידע המוכר והרמ"א העלה דבריו להלכה למעש' בסי' ס"ו ועיין בסי' קכ"ו ובש"ך השיג עליו בסי' ס"ו והעלה דלא מהני תפיסת המקבל אלא כשידע המוכר בשעת התפיס' ע"ש והרי לנו מדברי הרמב"ן ראי' ברורה לדברי ת"ה דהתפיס' מהני אפי' לא ידע נותן דהא אי נימא מחמת שתיקת הנותן כשידע מתפיסתו מחל לו א"כ היכא ה"ל עכשיו בע"ד במה שעדיין לא חזרו בו הבעלים והא עתה לא אפיק לנפשי' כלל אלא אח"כ כשידעו הבעלים וימחלו לו אח"כ וא"כ אין זה מחמת הקנאת הבעלים אלא מחמת שיתנו לו אח"כ והיא מתנה מחודשת וכן מורה הלשון שכתב כאומר לחבירו שדי נתון לך משהחזיק בו אין יכול לחזור אע"כ כדברי הת"ה דכיון דלא חזר בו זוכה המקבל ע"י תפיסתו כיון שעל פי הנותן זוכה בו ואע"פ דצווי הנותן הי' בדשלב"ע לא גרע בזה דמידי דהוי אשליחות בעושה שליח בדשבל"ע כגון לקדש לו אשה לכשתתגרש דכתבו התוס' בנזיר דף י"ב דמהני וכמו שמביאין ראיה מנשים העושין שליח להפריש חלה מקמח שהוא דבר שלא בא לעולם ע"ש וא"כ צ"ל דמהני לי' צווי של המשלח אע"פ שהוא בדבר שלא בא לעולם א"כ מכ"ש בזה שהוא זוכה ע"פ צווי המוכר או הנותן ולהכי כשקדם ותפס כל זמן שלא חזר בו המוכר מהני והא דמשמע בש"ס פ' איזהו נשך דהוא מדין מחיל' דפריך מיני' למימרא קסבר רב נחמן מחילה בטעות הוי מחיל' וע"ש ודאי מתורת מחילה הוא כיון שלא חזר בו הרי הוא עכשיו ע"פ צווי המוכר מה שתופס אלא דה"ל מחילה בטעות משום דסובר המוכר שהוא אינו יכול לחזור ולהכי פריך ממחילה בטעות וז"ב להלכה כדברי הת"ה ודו"ק היטב אלא דצריך ביאור לישנא קמא דנהרדעי דסברי דאין כותבין על מטלטלי דגזילה משום דר' יוחנן דה"ל דבר שאינו ברשותו אבל בפקדון שהוא ברשותו כגון שאין לו שום טענה ותביעה ורוצה להחזיר ודאי כותבין וטעמא מאי הא לפי מ"ש במרדכי דמעיקר' מדינא דש"ס הי' צריך הקנא' ממש כקנין סודר או אגב להקנות גוף הפקדון ואתי נהרדעי ואמרי דא"צ קנין אלא שכותב לו זיל דון וזכי וע"ש וא"כ כיון דבפקדון נמי לא קני השתא דהא אינו עושה קנין ובשטרא לא קני במטלטלין וע"כ אינו אלא משום שליחות ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את משום דיזכה בו אח"כ וכמ"ש הרמב"ן ואם כן במטלטלין דגזילה נמי נימא הכי כיון דגם בדשבל"ע יזכה בו אח"כ ואף על גב דמלשון הרמב"ן נראה דס"ל לישנא קמא דנהרדעי הי' קנין גמור מדברי המרדכי לא משמע הכי וכן משמע ממשנה שבועות משביע אני עליכם שיש לפ' דמוקי לה בבא בהרשא' ואי הוי קנין גמור לאו מנה לפ' אלא מנה לי וכיון דלישנא קמא נמי לאו קנין גמור הוא א"כ מ"ש פקדון או גזילה וכמ"ש:
אמנם לפי מ"ש בת"ה דאפי' היכא דמהני תפיסה אבל הלוה לא נפטר מחובו ע"ש דאם הקנה לו שטר ולא כתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה דאם קדם הלוקח וגבה מה שגבה גבה אבל הלוה לא נפטר מחובו מן המוכר והמוכר תובע ללוה במה שחייב ולא נפטר במה שנתן ללוקח ע"ש והובא בסי' ס"ו סעיף י"ז ע"ש ולפי"ז ניחא לישנא קמא דנהרדעי בפקדון כותבין משום דיזכה בו אח"כ אבל בגזילה אע"ג דיצטרך לדון עמו משום דהוי בע"ד ע"י תפיסה ויחזור ויתבע מן הנאמן כיון דהוי דשלבל"ע ואי משום דהמורשה יחזיר למפקיד דהא אינו אלא מתנה ע"מ להחזיר ולהכי כתב רש"י אם נאנס מיד השליח יחזיר ויתבע מיד הנאמן וכמ"ש בת"ה ובש"ע סימן ס"ו שם אבל פקדון דאיתיה בהקנאה אע"ג דהשתא אינו עושה קנין מועיל הקנין שיעשה אח"כ במשיכת המעות לפטור גם את הנפקד. ולישנא בתרא דנהרדעי סברי דיש בו נמי משום שליחות ומש"ה פטור הנאמן מן האחריות ודו"ק. ובזה יתיישב קושיות תוס' שהקשו שם בסוגיא ללישנא קמא דנהרדעי היכי מתרץ מתני' דבכורות דמתני' דשבועות מצי לאוקמי בקרקע או בפקדון אבל ההיא דבכורות קשיא ע"ש ולפי מ"ש טעמא דלישנא קמא אינו אלא משום שלא יחזור ויתבע מיד הנאמן אם יאבד באונס והתם במתני' דכהן מצי מדחי לכל חד וחד אלא על ידי הרשאה מוכרח ליתן לאחד אבל אם יהיה נאבד מזה ודאי תו לא יצטרך לשני דהא מצי מדחי מש"ה מהני הרשאה אפי' ללישנא קמא ובחדושי רשב"א פ"ד משבועות האריך בענין הרשאה וז"ל ותדע לך דללישנא קמא אפי' מלוה בשטר לא כתבינן מדתני אמימר טעמא כדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אין יכולין להקדישו ואם אית' דלא אמר אלא בגזיל' או במלוה ע"פ מאי דוחקא דמוקי לה כר"י דלית ליה כסתם מתנה דצנועין לוקמה כר"ע דהא מלוה ע"פ וגזילה שאינה קיימת אי אפשר ליתנה ולמוכרה אפי' לכ"ע וכדאמר בקידושין ושוין במכר שזה קנאו ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו והמקדש את האשה במלוה אינה מקודשת וע"כ ללישנא קמא אין כותבין אפי' במלוה בשטר ואפי' לא כפרי' ואפי' בשטר מקויים דהא ביכול להקדישו תליא לי' ע"ש ולא ידענא הראיה שהביא מקידושין ושוין במכר ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו הא התם המלוה ודאי יכול ליתנו דמחילה אינו צריך קנין אלא דאינו עושה קנין וקידושין:
ועוד בעיקר הסברא שהעל' דללישנא קמא אפי' לא כפרי' ואפילו מלוה בשטר אין כותבין הרשאה ע"ש שכתב וז"ל ואפי' לדברי ר"ח דאמר מכירת שטרות דאוריי' ויכול להקנות בכתיבה ומסירה אפ"ה איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין הרשאה משום דהרשאה הקנאה גרוע' היא לפי שאם ירצה המורשה להחזיר ולהוציא הממון מיד המורש' מוציא ואפי' תפס כדרב אשי דהקנאה גרוע כזאת אין כותבין אלא בדבר שישנו ברשותו ממש שאם רצה להקדיש מקדיש ואלו ללישנא בתרא כותבין כו' כדרך שהוא יכול להקנותו ואע"פ שאינו יכול להקדישו ע"כ ע"ש גם בזה לא ידעתי למה אינו יכול להקדישו כיון דיכול למכרו מדאוריי' למ"ד מכירת שטרות דאוריי' ולמה הקדש קיל מקנין ואפשר כיון דבעינן כתיבה ומסירה א"כ אין הקדישו במקום כתיב' דנהי דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אפשר דהיינו דוקא במקום מסירה משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא אית' אבל לא במקום כתיבה ואע"ג דאם כותב להקדש קני לך היה מהני ולא גרע מהדיוט מ"מ אינו בתורת הקדש דהקדש היינו שהוקדש רק ע"י אמירת פיו ושטר כיון דצריך כתיבה כיון דהקדש לא מהני במקום כתיבה א"כ לא מהני מתורת הקדש רק מתורת קנין הדיוט מש"ה ס"ל ללישנא קמא דאין כותבין הרשאה עלי' וצ"ע ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק ב' וע"ש עוד שכתב וז"ל עוד אפשר להעמידה בגזילה קיימא ואיכא עדים דראו הגזילה דגזילה חוזר בעיני' וללישנא קמא לא כתבינן דלא מצי מקדיש וכל היכא דלא מצי מקדיש לא כתבינן אורכתא וכדכתבינן לעיל וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא מצי כפריה והיא בעיני' ולא מצי כפר כגון דאיכא עדים וראה אי בעי מקנה ליה אגב קרקע דברשות זה קיימי דהא הדרא בעיני' אלא דלא מצי מקדשי גזירת הכתוב הוא לדעת ר' יוחנן וכדדייק קרא את ביתו קודש מה ביתו ברשותו ממש אף כל ברשותו ומ"מ מצי לאקנויי ותדע לך דהא למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה לאו ברשותיה דמלוה קיימא ואם קידש זה את האשה מקודשת ואם ניתנה במכר קנאו וכדתני' ושווין במכר שזה קנאו וכדאי' בקידושין כו' עכ"ל. גם בזה דבריו נפלאו דנימא אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו ואנן קי"ל להלכה מרווחת דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וילפינן לה מהקדש ועיין בטור וש"ע סי' שנ"ד ועוד דהא במרוב' אמרינן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד ור' דוסא מיירי מהפקר ע"ש אלמא דאינו יכול אפי' להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפינן לה ע"כ מאיש כי יקדיש את ביתו וא"כ ה"ה שאינו יכול להקנותו ומ"ש ותדע דהא למ"ד מלוה לאו להוצא' ניתנה יכול לקדש בו את האשה התם למ"ד מלו' לאו להוצא' ניתנה א"כ יכול הוא לחזור בו ה"ל כמו פקדון דכל היכא דאי' ברשותי' דמרא הוא כיון דיכול הוא ליקח ממנו ואין זה כמו גזיל' אלא כמו פקדון ועוד דאפי' בגזילה נמי מקודשת אם הוא גזל דידה דאע"ג דאין יכול להקנות גזיל' היינו לאחר אבל לנגזל גופי' יכול הוא להקנותו וכדמוכח בפ"ק בקידושין דף י"ג גבי קידשה בגזל דידה דהיכא דשידך מקודשת משום דמחלה לו ע"ש אלמא דיכול הוא להקנות גזלו לנגזל עצמו ועמ"ש בביאורי לאה"ע סי' כ"ח ע"ש ולכן דברי הרשב"א בכל זה צ"ע:
(ב) אבל אין כותבין הרשא' שביד חבירו שכפר בה ע' ביש"ש סי' י' שכתב שם בטעמא דאין כותבין על גזיל' שכפר ועל קרקע שכפר כותבין הרשא' אע"ג דגבי קרקע נמי מיחזי כשיקרא משום דגבי גזיל' מדינא אין כותבין כיון דאינו ברשותו ליתא בהקנא' ואינו אלא משום תקנ' ומש"ה כל דמיחזי כשיקרא אין כותבין אבל בקרקע דלעולם ברשותו הוא וכותבין בדינא לא חשוב כמיחזי כשיקרא ע"ש ודבריו נכונים בטעמא אך מדברי רש"י שם בבכורות דף מ"ח ובפ' שבועות העדות משמע דהא דאין כותבין על מטלטלי דכפרי' היינו משום דליתי' בעיני' להכי מיחזי כשיקרא שכותבין שיש לו אצל זה ואפשר דאין לו כלל אבל קרקע דאיתא בעיני' ולא שייך תחות ידי' דחברי' אלא כל היכא דאיתי' ברשותי' דמרא קמא עומד לא מיחזי כשיקרא כלל ע"ש ברש"י וע"ש עוד ביש"ש שכתב וז"ל גם מ"ש הרמב"ם שגם בפקדון דכפרי' לא כתבינן הרשא' מדין התלמוד אין הדין עמו דפקדון דומה לקרקע והוי כאלו ברשותו כמו שהוכחתי וכותבין בדין תורה בקנין גמור לפיכך לא חיישינן למיחזי כשיקרא בקנין גמור כדפי' לעיל עכ"ל. ונפלאתי על דבריו שכתב על דברי הרמב"ם ואינו בדין והא ודאי בדין דפקדון דכפרי' הרי הוא כמו גזיל' וכמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ג ממכיר' הובא בטור וש"ע סי' רי"א דפקדון דכפר אינו ברשותו: