באר היטב על חושן משפט קכג
סעיף א[עריכה]
(א) כפר: כבר בב"ד טור מהראב"ד. ש"ך.
(ב) ולמסור: וה"ה כשמקנה לו השטר באגב למאי דקיי"ל בסי' ס"ז ס"י דשטר נקנה באג"ק אפי' בלא כתיבה ומסירה. שם.
(ג) בשטר: פי' הסמ"ע דאף שאין השט"ח בידו למוסרו לו בכתיב' ומסירה דאז מדין הש"ס אין מרשין עליו ופי' זה הוא דלא כב"י והש"ך כתב דלא מצא בב"י שום משמעות שיכחיש פי' זה ועוד נ"ל ממשמעות הרמב"ם ומחבר דתקנת הגאונים היתה אפי' במלוה ע"פ דלא כפריה וכן משמע בכ"מ עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש).
(ד) פה: כיון שאינו שכיח להלוות בלא שטר לא חששו בכה"ג שילוה לו ע"פ וילך למדה"י דבדבר דלא שכיח לא תקנו וכמ"ש הט"ו בסי' ס"ז בתקנת פרוזבול דלא תקנוהו בלוה שאין לו קרקע. סמ"ע.
(ה) משליח: פי' שאם נתן לו הנתבע ונאבד או נאנס פטור דכיון שמסרו לשליח הרי הוא באחריות המשלח. שם וש"ך.
(ו) דכפריה: דלמחזי כשקרא לא חיישינן בכה"ג ועי' בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ב וס"ח וסי' צ' וקכ"ט עכ"ל הש"ך ועיין במהרש"ך ח"ב סי' ל"ג וק"פ ובמהריב"ל ס"ב סי' נ"ז ובמבי"ט ח"ב סי' ע"ד ובמהר"ש הלוי חח"מ סי' י"ב ובפליטת ב"י סי' כ"א ובתשובת מהרי"ט חח"מ סי' פ"ה.
סעיף ב[עריכה]
(ז) להרשות: והש"ך כתב דלמאי דקי"ל דתקנה עשו בשליחות א"כ יכול להרשותו אף אשבועה וכן משמע בטור ובמרדכי וכן נוהגין להרשות אף אשבוע' עכ"ל.
(ח) תביעה: מה שלמד כן בד"מ מדברי המרדכי כבר השיגו עליו הסמ"ע וב"ח ושאר אחרונים דאין פי' דברי המרדכי כן אלא כונתו לומר דהרשא' מהני אף על התביע' כיון דאינו אלא שליחות אבל כשמקנה לו במכר או במתנה א"י להקנות התביע' וכאן בהג"ה לק"מ די"ל דהרמ"א כ"כ לסברת המחבר דא"י להרשות אשבוע' דפשיטא דשבועה ותביעה חד דינא אית להו שהם דברים שאינן נקנין בקנין וכ"כ בד"מ להדיא דדמי להדדי מיהו לדידן דקי"ל דאין הרשא' תלוי' בקנין יכול להרשותו אתביע'. ש"ך.
סעיף ג[עריכה]
(ט) לשני: ואפי' לא ביטל בפירוש הרשא' הראשונ' אמרינן דמסתמא בטלה הואיל והרשה אחריו לאחר אם לא שידוע שלא ביטל הראשונ' אלא שיתן לאיזה שיבא ראשונ' שאז כשבאו יחד יתנו לאיזה שירצה ומשמע מדברי בעה"ת דאף אם נתן הממון למורשה הראשון ונאבד מידו צריך לחזור וליתנו למורשה השני או להמרשה כיון שידע בביטול עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך דאם דן עם המורש' הראשון ונתחייב הנתבע א"י לסתור הדין ולומר כיון שבטל אותך נמצא לאו בע"ד דידי את דכיון שזכין לאדם שלא בפניו וזכות הוא לו במה שנתחייב הנתבע שפיר הוי בע"ד דידי' וראי' לזה ממ"ש מהרא"י בכתביו סי' רי"ז ומביאו הרמ"א בריש סימן קכ"ב בקצרה דאם אחד רוצ' להתערב בעד הרשא' מחויב לדון עמו מטעם זכין לאדם כו' א"כ כ"ש הכא דאנן סהדי שחבירו יסכים עמו כיון שכבר זכה בדין עכ"ל.
סעיף ד[עריכה]
(י) לאחר: נראה דאם נתן הנתבע להאחר ע"פ הרשאת הראשון חייב באחריות וכ"כ מהרש"ל אבל המורשה הראשון פטור דלא ה"ל לנתבע ליתן כיון דא"י להרשות לאחר. ש"ך.
(יא) רצוני: ונראה דאפי' יאמר המורש' השני שזה ישיב לו על תביעתו ואם יזכה בדין לא ימסור לו המעות דהשתא לא שייך לומר אין רצוני כו' אפ"ה אין הנתבע מחוייב להשיב ועי' באבן העזר סי' קמ"א סנ"א מיהו אם הוא בענין שא"י לומר לו אין רצוני כו' כמ"ש בסי' רצ"א אם הרשה לאחר ונתנו לו הנתבע פטור. שם.
סעיף ו[עריכה]
(יב) לשלם: דאומדן דעת הוא שלא הי' כוונתו שימחול החוב להעובד כוכבים רק שיתפשר עמו. שם.
סעיף ז[עריכה]
(יג) מונח: כתב מהרש"ל דמ"מ היכא שבא המורש' עם שטר חתום והנתבע טוען לישתבע לי המרש' דלא פרעתיו אין בידו לעכב הממון בשביל תקנת רב פפא רק ישלם להמורש' והב"ד שבמקום הנתבע יכתבו לב"ד שבמקום המרש' וישבע בפניהם או אח"כ כ"ז שיפגע בו מזקיקו לשבועה ע"כ ואין דבריו נראין ומ"מ נראה מדבריו דדוקא בכה"ג כיון דאין משביעין אותו אלא היכא דאמר אשתבע לי וכמ"ש בסי' פ"ב מתקנת' דר"פ אבל בפוגם שטרו או ע"א מעידו שהוא פרוע וכה"ג דמשביעין אותו אפי' לא א"ל אשתבע לי מדין המשנ' כמ"ש בסי' פ"ד ושאר דוכתי יכול לעכב הממון ולהניח בב"ד שלו עד שישבע לו וכן עיקר ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' נ' עכ"ל הש"ך (ודוקא במקום שיש חשש בטענותיו שטוען דדך הערמה אבל אם רואין טענת הנתבע ישרות באין מרמה א"צ להוציא הממון מידו הרשד"ם חח"מ סי' ס"ג ועיין במהרש"ך ח"ב סי' ק"פ. כנה"ג).
סעיף ח[עריכה]
(יד) לבא: עמ"ש בסי' ע"ה ס"ק ס"א בשם הש"ך ע"ש.
סעיף ט[עריכה]
(טו) לעכב: וי"א שב"ד ישלחו כתבם לב"ד שבמקום המרש' ויחרימו בפניו ואז ישבע זה עכ"ל הטור וכ"פ מהרש"ל ומשמע דלסברא ראשונ' אפי' בשבועת היסת דינא הכי ודלא כתשובת מבי"ט ח"א שאלות השניות סי' כ"ג דדוקא ש"ד אין מעכבין כו' ע"ש כ"כ הש"ך וע"ש מ"ש עוד בשם מהרש"ל בדין אם יש למורשה חלק בגוף התביע' ע"ש ובט"ז.
סעיף י[עריכה]
(טז) ידוע: וכ"ש אם הורש' בחנם וגדולה מזו כתב בת"ה סימן שנ"ד דאפי' א"ל המרש' שכרך יהי' תלוי ברצוני אם ארצה ליתן לך או לא מ"מ לא מחשב המורשה נוגע בדבר ויכול להעיד כיון דאין שכירתו ודאי והביא ראי' לדבריו ומסיק מיהו הכל לפי ראות הדיין ע"ש והביאו בד"מ וכתב שהב"י כתב ע"ז דל"נ לי' ושאינו יודע למה עכ"ל הסמ"ע ולענ"ד יפה כתב הב"י דאין דברי הת"ה נראין דלא כתב שם כן אלא מהראי' ממ"ש התוס' דבשביל שמא יתעשר אין לפסלו לעדות וה"ה הכא ואין זה ראי' דהתם ליכא השתא אפי' ספיקא דהא ודאי לית לי' אלא דשמא יתעשר לאחר זמן בשביל זה לא פסלינן לי' אבל הכא איכא ספיקא דילמא מירווח השתא ויש לחוש שיעיד שיתן לו שהרי קרוב הדבר שיתן לו יותר כשיזכה בדין משאינו יזכה עכ"ל הש"ך (ועיין בתשובת הרמ"א סי' ק"ד).
סעיף יא[עריכה]
(יז) נראה: צ"ע למה כתב המחבר בלשון נ"ל הלא גם הטור כ"כ וז"ל לפיכך מי שיש לו עדים על תביעתו לא ירשה א' מהעדים כו' עכ"ל הסמ"ע ולק"מ דבמקצת ספרי הטור איתא לא ירשה א' מקרובי העדים וכ"כ מהרש"ל ופסק כן דהוא עצמו פסול ולענין דינא העיקר כהמחבר וכ"נ דעת מהרי"ו בתשוב' סי' קי"ט ומשמע עוד שם דמתחל' לא קצץ לו שכרו וזה רוצה לפסלו יקצוץ לו אח"כ ויעיד דבממון מהני סילוק כמ"ש בסי' ל"ז. ש"ך.
(יח) קבלן: כתב הסמ"ע דה"ה מערב דעלמא כשאין להלוה לשלם אבל אם יש לו דצריך לגבות מהלו' תחלה איך יבא הלוה להיות מורשה לגבות מהערב תחלה לכן כתב ע"ק שהוא מותר בכל ענין ונרא' דכשאין ללוה עתה ממה לשלם מקבלין עדותו על הערב להוציא מידו ולא אמרינן שהוא נוגע בדבר כי יחשוב שמא היום ומחר יהי' לו ממה לפרוע ויגבה המלו' מידו ולכן רוצה שיגבה עתה מהערב דס"ס אין לו ריוח בזה דהא כשיהי' לו יחזיר הערב עליו ודוחק לומר משום דהשני נוח לו כו' ועוד לא נחשב בזה נוגע בדבר כדכתבו התוס' בפ' חזקת הבתים דבשביל שמא יתעשר אין לפסלו ודומה לזה כתבו הט"ו בסי' ל"ז ס"י ע"ש ועמ"ש הש"ך בזה.
סעיף יב[עריכה]
(יט) יבא: כלומר עצה טובה קמ"ל דהלוה יעשה כל מה דאפשר שלא יבא לדון עם המורשה אבל ודאי אם המורש' תובעו א"י לומר לא אדון עמך כי יש לי עדים הקרובים לך או י"ל שיכול לומר כן לא אדון עמך כו' שאני אומר שהמלוה מינה אותך בכונה למורשה שתפסול העדים רק אם כבר דן עמו והפסק תלוי בעדים שוב א"י להביא עדים שהם קרובים לו עכ"ל הש"ך (והט"ז כתב דנראה פשוט שאם לא ידע מאלו העדים ודן עם המורשה שיוכל אח"כ לבטל המשפט כדי שיעיד לו העד שלו ע"כ).
(כ) חלק: דוקא כשיש לו חלק בגוף התביעה נמצא הקרובים פסולים להעיד למורשה בין לזכות בין לחובה כמ"ש בסימן ל"ג ס"י אבל כשאין לו חלק בתביעה עצמה אע"פ ששכרו תלוי באם יוציא דוקא מ"מ הם אינם מעידים למורשה בממון זה רק שנוגעים הם ונוגע כשר להעיד לחובה כמ"ש ריש סימן ל"ז וכדמוכח ממ"ש הפוסקים דנאמן להעיד פלוני רבע שורי להרוג אף השור כמ"ש בסי' ל"ד סכ"ו ע"ש. ש"ך.
סעיף יג[עריכה]
(כא) פירות: אבל אם הי' הבעל אוכל פירות אפשר דלא הי' יכול לשלוח הרשא' ע"י אשתו אע"פ שהגוף ישאר לה ול"ד למ"ש הט"ו בסי' קכ"ב ס"ח דהאיש יוכל לדון עם המחזיק בנכסי אשתו אף בלי הרשאה כשיש בו פירות מתוך שיכול לדון על הפירות דשאני הכא דלא נראה הנאתה ממנו אף כשתוציא שהרי הבעל אוכל פירות וגם גוף השדה אם תמות היא קודם ישאר ביד בעלה ומקור דין זה נתבאר באבן העזר סימן פ"ה ע"ש כ"כ הסמ"ע וכ' הש"ך דנראה מדבריו דה"ה אם נתן מתחל' מתנה לאשתו קרקע ע"מ שיאכל הפירות א"י לדון עמו על הפירות וכן אם הוא בענין שהקרקע היא של בעל כל ימי חייו והפירות של אשתו א"י לדון עמו. ולע"ד זה אינו דאדרבה יותר מסתבר שיוכל לדון כשהקרקע שלו משיכול לדון כשהפירות שלו והכא שאני דאם הי' אוכל פירות נמצא לא היתה יכולה לדון בהרשא' זו על הפירות דהא לא שייך לומר מתוך שיכולה לדון על הקרקע כו' דהא בקרקע גופה עדיין אין לה שום זכות והיאך נאמר בה מתוך משא"כ בסימן קכ"ב שהפירו' כבר הם שלו ושייך לומר מתוך כו' עכ"ל.
סעיף יד[עריכה]
(כב) עובד כוכבים: כתב הסמ"ע בשם הטור דילפינן מקרא דעובד כוכבים קונה בחליפין מש"ה כשהעובד כוכבים נותן סודרו לישראל המרשה ואוחז בו ומקנה לו חליפיו חובו או פקדונו שיש לו ביד אחר זכה העובד כוכבים בו כדין מורשה ומהני מיהו זהו דוקא כשהעכו"ם עצמו מוסר החליפין לישראל אבל אין העדים יכולים לקנות עבורו מהמרש' כדרך שאר קנינים דהעדים נותנין סודר שלהם להמקנ' והם זוכים להקונה עבורו דזכין לאדם שלא בפניו וכמ"ש הטור בסי' קצ"ה שכן הי' רוב הקנינים גם בזמניהם כו' ואז כותבין העדים קנינו מפלו' המקנה לפלו' הזוכה במנא דכשר כו' וזהו שסיים הטור דבהקנה על ידו לעובד כוכבים אין כותבין בהרשא' וקנינא כו' דהא אין העדים נעשים שלוחים לעכו"ם לזכות על ידו אלא יכתבו וקנה העכו"ם ר"ל שעשה העובד כוכבים קנין חליפין בעצמו עכ"ל והש"ך כתב דמהרש"ל חולק ע"ז והעל' דבהלוא' ושאר דברים שאינן נקנין בחליפין פשיטא שאין הרשא' מועיל לעובד כוכבים דכיון דבזה אין המורש' רק בתורת שליחות ואין שליחות לעובד כוכבים אבל בקרקע ופקדון יכול להקנות לעובד כוכבים בק"ס שמועיל חליפין לעובד כוכבים אבל לא יכתוב כל מה דמתעני כו' שהוא לשון שליחות עכ"ד וכה"ג כתב בתשובת מהרשד"ם סי' נ"ט ע"ש ובזה הי' נרא' לומר דגם דעת ר"ת כן כו' רק מדברי המחבר משמע דהרשא' מועיל לעובד כוכבים בכל ענין אך לבי מהסס בעיקר הדין שסובר ר"ת דחליפין מועיל לעובד כוכבים כו' ע"ש שהאריך בראיות וכתב דכן מצא בתשובת מהר"מ מינץ סימן ה' שכתב בפשיטות דלא מצינו חליפין לעובד כוכבים גם בתשו' מהרשד"ם סימן נ"ט כתב שנ"ל דסברת ר"ת דעת יחיד היא כו' אך שלא כתב טעם לדבר וע"ש.
(כג) שליחות: ובתשו' רש"ך ס"ב סי' ל"ג כתב דהיכא שהמרש' והמורש' הם עובדי כוכבים או אנוסים לא מהני הרשא' בין בדיני ישראל בין בעש"ע אף לר"ת וע"ש וכתב בתשו' דברי ריבות סימן ש"א דלדעת ר"ת ה"ה דעובד כוכבים יכול להרשות לישראל ע"ש ובתשובת הרשד"ם סימן נ"ט פסק דאף ר"ת מודה דעובד כוכבים א"י להרשות ישראל וע"ש. ש"ך.
סעיף טו[עריכה]
(כד) עשה: (ומיהו הבא בהרשא' כדי ליהנות מן השכר לא בשביל אלמות נראה דאינו בכלל ואשר לא טוב עשה בעמיו. ג"ת דף ש' וכן פשט המנהג. כנה"ג).
(כה) אלם: נרא' דהרמ"א הבין מ"ש הב"י בשם התוס' דר"ל שהמורש' הוא אלם אבל זה אינו אלא כוונת התוס' לומר דלפעמים המלו' אינו רוצה לדון עם הלו' מחמת שהלו' הוא אלם ובעל טענות ואינו רוצה לריב עמו א"כ מורש' זה לא טוב עושה שמתעבר על ריב לא לו ומה לו בזה יתבענו המלוה בעצמו אבל כשאין יכול לטרוח להביא מעותיו מצוה קעביד וכ"מ בכ"מ דכונת התוס' שהלוה הוא אלם ולפ"ז נראה דאין כאן פלוגת' כלל וכולם לדבר אחד נתכוונו דכל שהמורש' עושה מחמת שהוא בענין שאין המרש' יכול לעשות כן מצוה קעביד. רק כשהם בעיר א' והמרש' יכול לעשות כמו המורש' רק שמונע מפני אלמות הלוה א"כ מתעבר כו'. ש"ך.
(כו) בפניו: פי' שלא בפני המורש' דאין העדים קונין לו שלא מדעת בדבר כזה שיש בו חובה דהרי נקרא אשר לא טוב עשה ולכן אפי' נתרצה אח"כ אינו כלום כיון דהקנין לא חל מעיקרא כן הוא דעת הריב"ק במרדכי ואף שהביא שם דעת ר"י דבמקום שאין המרש' יכול לטרוח דמצוה קעביד ואין זה חובה מ"מ דעת הרמ"א להכריע כדעת הריב"ק דמסתבר טעמי' דאף אם עביד מצוה מ"מ על הרוב אין אדם מתרצה להכניס ראשו בריב לא לו ולפעמים קוראין עליו ואשר לא טוב עשה מש"ה אף אם נתרצ' אח"כ לא אמרינן דאגלאי מלתא למפרע ואין לנו אלא מהריצוי ואילך ומתחל' לא חל הקנין עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך השיג ע"ז וכתב דגם הרמ"א לא איירי אלא בענין שביאר מקודם כגון שהוא אלם וכה"ג אבל במקום דמצוה קעביד ודאי יכול לעשות מורשה שלא בפניו וע"ש (וכ"כ הט"ז ודלא כהסמ"ע ע"ש).