קצות החושן על חושן משפט קכג
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
[עריכה](א) מדינא דגמ' בפ' מרובה דף ע' אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכת' אמטלטלי מ"ט משום דר' יוחנן דאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכ' רש"י ז"ל דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן ע"ש ומלשון רש"י שכתב מיד הנאמן משמע דלא מיירי ממטלטלי דגזיל' והוא תמוה דהא פקדון לכ"ע יכול להקדישו ולכן נראה מזה מוכח כדברינו שכתבנו בסי' שנ"ד דאפי' מטלטלי ופקדון וציית דינא אלא שיש לו איזה טענה או תביע' על הפקדון שאינו רוצ' הנפקד להחזיר עד שיקוב הדין ביניהם נמי ה"ל דבר שאינו ברשותו כיון שאינו עתה ברשות המפקיד וסתמא דאורכתא לפי שיש לו לנפקד איזה טענ' או תביע' ומש"ה כותב לי' זיל דון וא"כ אפי' במטלטלין דפקדון ה"ל דבר שאינו ברשותו ועמ"ש בזה בסי' שנ"ד ושם כתבנו ראי' לזה. אך במ"ש רש"י הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן תמה הב"י דהא אפי' אינו אלא שליח פטור מאונסין ועוד שמעינן מדבריו דאע"ג דבכל מקום שליח של אדם כמותו אפ"ה גבי תביע' בעינן דוקא מפי התובע דאל"כ אומר לו לאו בע"ד דידי את וכבר נתקשה בזה ברא"ש פ' הגוזל קמא דאמאי בעינן הרשא' הא שליח של אדם כמותו ולפמ"ש הרמב"ן ניחא ע"ש והב"ח מתרץ דכיון דמקנהו גרע משליח וכיון דאותו הקנא' אינו מועיל חייב באונסין ע"ש ודבריו נכונים אלא דאכתי צריך ביאור דהיא גופא קשיא למה נקט רש"י נפקותא אחריני ולא כתב כטעמא דש"ס דמצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את וכדי ליישב דברי רש"י צריכין להקדים שורש הרשא' מה טיבו כי מדברי תוס' נרא' דקנין אינו דהא גבי מטלטלי דגזיל' ליתי' בהקנא' אלא תקנה היא וכן נרא' מדברי הפוסקי' אך שיטת הרמב"ן בזה הוא המחוור לפענ"ד וז"ל הרמב"ן במלחמות ואין לנו בזה אלא מה שהסכימו עליו רבינו הגדול אלפסי ז"ל ורבינו חננאל דודאי איתא לנהרדעי דהא אקשינן מיני' בבכורות ובשבועות ולא מצינו בגמ' מי שחולק עליו ואפרש פשטא וטעמא של הלכה בכאן כדי שיהי' דברי חכמים קיימים דאע"ג דשליח שעשאו בעדים שליח הוא אינו יכול לכופו לבע"ד לדון עמו לפי שאינו בע"ד דידי' אבל באורכתא מפיק מיני' בע"כ וקסברי נהרדעי בלישנא קמא דלא כתבינן לה אמטלטלי דגזיל' וה"ה לזוזי דהלוא' לפי שאין כאן בעלים להרשות בהן כו' וללישנא בתרא ל"ח להכי אלא אע"ג דלא מקנין בעלים הוי ואית להו בגויי' הרשא' בדלא כפריה ואמרי נהרדעי דבעינן נמי ואפיק לנפשך דלא לימא לי' לאו בע"ד דידי את ומכיון שנתנ' לו במתנה ואמר לי' אפיק לנפשך אע"פ שהוא מטבע או גזיל' שאינו יכול להקנותו ואם בא לחזור חוזר מ"מ כיון שעדיין לא חזר בע"ד דידי' הוא כו' וכן במטלטלי דגניב' או דגזילה שלא קנה ואם בא לחזור חוזר אינו יכול לדון עמו אא"כ יש עם הקנא' שליחות והיינו דנהרדעי דסברי דהאי אורכתא אית בי' שליחות ובעי נמי לשון מתנה הלכך ממ"נ מפיק מיני' דהא שליח הוא ואם הלה רוצה ליתן לו ידו כיד הבעלים דשלוחו של אדם כמותו ויכול לכופו שיתן לו מחמת לשון מתנה דבע"ד דידי' היא דהא לנפשי' אפיק ואתי אמימר ואמר הואיל והכי אי תפס לא מפקינן מיני' אע"פ שלא קנה מעיקרא ויכול הי' לחזור בו במתנתו מ"מ כיון שלא חזר בו קנה מאחר שהחזיק כאומר לחבירו שדי נתון לך שיכול לחזור בו ואם משהחזיק חזר לא כל הימנו ואם לא תפס לא מורינן לי' הכי דשליחא הוא ורב אשי פליג ואמר הואיל וכתב לי' דמתעני עלי הדר שהוא לשון שליחות שליח שווי' לגמרי ולא כתב לנפשך אלא כאומר לשליח הוציא לי מעות מיד פ' שבמדינות הים ותשמש בהם לנפשך ותחזירם לי בכאן והוא כקובע לו שכר בשליחותו והלכך בע"ד דידי' הוא ומגו דמשתעי דינא לההיא אגרא משתעי דינא אקרנא כדאמרינן הכא בפלגא ובבעל בנכסי אשתו דהיכא דאית לי' פירא בארעא לא בעי הרשא' או שהוא כמו מתנ' ע"מ להחזיר כ' לנפשך למתנה וכל דמתעני שלא יעכבם לעצמו ע"ש וזהו פי' מקצת שמוע' זו שניתן לכתוב בכאן והוא האמת כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וביאור דבריו דלהכי כתבינן אמטלטלי דגזיל' והלואה משום דהוא שלוחו אלא דאע"ג דשלוחו אכתי מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את ומש"ה כשכותב לו ואפיק לנפשך הרי הוא בע"ד דידי' דהא לנפשי' אפיק דאע"ג דהוא דשבל"ע מ"מ כיון שלא חזר בו קונה כאומר לחבירו שדי נתון לך דמשהחזיק בו שוב אינו יכול לחזור ולהכי אע"ג דהשתא עדיין לא קנה כיון דיזכה בו אח"כ א"כ ה"ל השתא בע"ד דידיה ותו לא מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את ע"ש זה המתבאר מדבריו הנחמדים והנה מכאן לנו ראי' שאין עליו תשובה לדברי ת"ה שכתב בכמה מקומות דכל מקום שאין נתפס הקנין כגון במלו' ובדשבל"ע דאי תפס המקבל לא מפקינן מיני' אע"ג דלא ידע המוכר והרמ"א העלה דבריו להלכה למעש' בסי' ס"ו ועיין בסי' קכ"ו ובש"ך השיג עליו בסי' ס"ו והעלה דלא מהני תפיסת המקבל אלא כשידע המוכר בשעת התפיס' ע"ש והרי לנו מדברי הרמב"ן ראי' ברורה לדברי ת"ה דהתפיס' מהני אפי' לא ידע נותן דהא אי נימא מחמת שתיקת הנותן כשידע מתפיסתו מחל לו א"כ היכא ה"ל עכשיו בע"ד במה שעדיין לא חזרו בו הבעלים והא עתה לא אפיק לנפשי' כלל אלא אח"כ כשידעו הבעלים וימחלו לו אח"כ וא"כ אין זה מחמת הקנאת הבעלים אלא מחמת שיתנו לו אח"כ והיא מתנה מחודשת וכן מורה הלשון שכתב כאומר לחבירו שדי נתון לך משהחזיק בו אין יכול לחזור אע"כ כדברי הת"ה דכיון דלא חזר בו זוכה המקבל ע"י תפיסתו כיון שעל פי הנותן זוכה בו ואע"פ דצווי הנותן הי' בדשלב"ע לא גרע בזה דמידי דהוי אשליחות בעושה שליח בדשבל"ע כגון לקדש לו אשה לכשתתגרש דכתבו התוס' בנזיר דף י"ב דמהני וכמו שמביאין ראיה מנשים העושין שליח להפריש חלה מקמח שהוא דבר שלא בא לעולם ע"ש וא"כ צ"ל דמהני לי' צווי של המשלח אע"פ שהוא בדבר שלא בא לעולם א"כ מכ"ש בזה שהוא זוכה ע"פ צווי המוכר או הנותן ולהכי כשקדם ותפס כל זמן שלא חזר בו המוכר מהני והא דמשמע בש"ס פ' איזהו נשך דהוא מדין מחיל' דפריך מיני' למימרא קסבר רב נחמן מחילה בטעות הוי מחיל' וע"ש ודאי מתורת מחילה הוא כיון שלא חזר בו הרי הוא עכשיו ע"פ צווי המוכר מה שתופס אלא דה"ל מחילה בטעות משום דסובר המוכר שהוא אינו יכול לחזור ולהכי פריך ממחילה בטעות וז"ב להלכה כדברי הת"ה ודו"ק היטב אלא דצריך ביאור לישנא קמא דנהרדעי דסברי דאין כותבין על מטלטלי דגזילה משום דר' יוחנן דה"ל דבר שאינו ברשותו אבל בפקדון שהוא ברשותו כגון שאין לו שום טענה ותביעה ורוצה להחזיר ודאי כותבין וטעמא מאי הא לפי מ"ש במרדכי דמעיקר' מדינא דש"ס הי' צריך הקנא' ממש כקנין סודר או אגב להקנות גוף הפקדון ואתי נהרדעי ואמרי דא"צ קנין אלא שכותב לו זיל דון וזכי וע"ש וא"כ כיון דבפקדון נמי לא קני השתא דהא אינו עושה קנין ובשטרא לא קני במטלטלין וע"כ אינו אלא משום שליחות ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את משום דיזכה בו אח"כ וכמ"ש הרמב"ן ואם כן במטלטלין דגזילה נמי נימא הכי כיון דגם בדשבל"ע יזכה בו אח"כ ואף על גב דמלשון הרמב"ן נראה דס"ל לישנא קמא דנהרדעי הי' קנין גמור מדברי המרדכי לא משמע הכי וכן משמע ממשנה שבועות משביע אני עליכם שיש לפ' דמוקי לה בבא בהרשא' ואי הוי קנין גמור לאו מנה לפ' אלא מנה לי וכיון דלישנא קמא נמי לאו קנין גמור הוא א"כ מ"ש פקדון או גזילה וכמ"ש:
אמנם לפי מ"ש בת"ה דאפי' היכא דמהני תפיסה אבל הלוה לא נפטר מחובו ע"ש דאם הקנה לו שטר ולא כתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה דאם קדם הלוקח וגבה מה שגבה גבה אבל הלוה לא נפטר מחובו מן המוכר והמוכר תובע ללוה במה שחייב ולא נפטר במה שנתן ללוקח ע"ש והובא בסי' ס"ו סעיף י"ז ע"ש ולפי"ז ניחא לישנא קמא דנהרדעי בפקדון כותבין משום דיזכה בו אח"כ אבל בגזילה אע"ג דיצטרך לדון עמו משום דהוי בע"ד ע"י תפיסה ויחזור ויתבע מן הנאמן כיון דהוי דשלבל"ע ואי משום דהמורשה יחזיר למפקיד דהא אינו אלא מתנה ע"מ להחזיר ולהכי כתב רש"י אם נאנס מיד השליח יחזיר ויתבע מיד הנאמן וכמ"ש בת"ה ובש"ע סימן ס"ו שם אבל פקדון דאיתיה בהקנאה אע"ג דהשתא אינו עושה קנין מועיל הקנין שיעשה אח"כ במשיכת המעות לפטור גם את הנפקד. ולישנא בתרא דנהרדעי סברי דיש בו נמי משום שליחות ומש"ה פטור הנאמן מן האחריות ודו"ק. ובזה יתיישב קושיות תוס' שהקשו שם בסוגיא ללישנא קמא דנהרדעי היכי מתרץ מתני' דבכורות דמתני' דשבועות מצי לאוקמי בקרקע או בפקדון אבל ההיא דבכורות קשיא ע"ש ולפי מ"ש טעמא דלישנא קמא אינו אלא משום שלא יחזור ויתבע מיד הנאמן אם יאבד באונס והתם במתני' דכהן מצי מדחי לכל חד וחד אלא על ידי הרשאה מוכרח ליתן לאחד אבל אם יהיה נאבד מזה ודאי תו לא יצטרך לשני דהא מצי מדחי מש"ה מהני הרשאה אפי' ללישנא קמא ובחדושי רשב"א פ"ד משבועות האריך בענין הרשאה וז"ל ותדע לך דללישנא קמא אפי' מלוה בשטר לא כתבינן מדתני אמימר טעמא כדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אין יכולין להקדישו ואם אית' דלא אמר אלא בגזיל' או במלוה ע"פ מאי דוחקא דמוקי לה כר"י דלית ליה כסתם מתנה דצנועין לוקמה כר"ע דהא מלוה ע"פ וגזילה שאינה קיימת אי אפשר ליתנה ולמוכרה אפי' לכ"ע וכדאמר בקידושין ושוין במכר שזה קנאו ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו והמקדש את האשה במלוה אינה מקודשת וע"כ ללישנא קמא אין כותבין אפי' במלוה בשטר ואפי' לא כפרי' ואפי' בשטר מקויים דהא ביכול להקדישו תליא לי' ע"ש ולא ידענא הראיה שהביא מקידושין ושוין במכר ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו הא התם המלוה ודאי יכול ליתנו דמחילה אינו צריך קנין אלא דאינו עושה קנין וקידושין:
ועוד בעיקר הסברא שהעל' דללישנא קמא אפי' לא כפרי' ואפילו מלוה בשטר אין כותבין הרשאה ע"ש שכתב וז"ל ואפי' לדברי ר"ח דאמר מכירת שטרות דאוריי' ויכול להקנות בכתיבה ומסירה אפ"ה איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין הרשאה משום דהרשאה הקנאה גרוע' היא לפי שאם ירצה המורשה להחזיר ולהוציא הממון מיד המורש' מוציא ואפי' תפס כדרב אשי דהקנאה גרוע כזאת אין כותבין אלא בדבר שישנו ברשותו ממש שאם רצה להקדיש מקדיש ואלו ללישנא בתרא כותבין כו' כדרך שהוא יכול להקנותו ואע"פ שאינו יכול להקדישו ע"כ ע"ש גם בזה לא ידעתי למה אינו יכול להקדישו כיון דיכול למכרו מדאוריי' למ"ד מכירת שטרות דאוריי' ולמה הקדש קיל מקנין ואפשר כיון דבעינן כתיבה ומסירה א"כ אין הקדישו במקום כתיב' דנהי דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אפשר דהיינו דוקא במקום מסירה משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא אית' אבל לא במקום כתיבה ואע"ג דאם כותב להקדש קני לך היה מהני ולא גרע מהדיוט מ"מ אינו בתורת הקדש דהקדש היינו שהוקדש רק ע"י אמירת פיו ושטר כיון דצריך כתיבה כיון דהקדש לא מהני במקום כתיבה א"כ לא מהני מתורת הקדש רק מתורת קנין הדיוט מש"ה ס"ל ללישנא קמא דאין כותבין הרשאה עלי' וצ"ע ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק ב' וע"ש עוד שכתב וז"ל עוד אפשר להעמידה בגזילה קיימא ואיכא עדים דראו הגזילה דגזילה חוזר בעיני' וללישנא קמא לא כתבינן דלא מצי מקדיש וכל היכא דלא מצי מקדיש לא כתבינן אורכתא וכדכתבינן לעיל וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא מצי כפריה והיא בעיני' ולא מצי כפר כגון דאיכא עדים וראה אי בעי מקנה ליה אגב קרקע דברשות זה קיימי דהא הדרא בעיני' אלא דלא מצי מקדשי גזירת הכתוב הוא לדעת ר' יוחנן וכדדייק קרא את ביתו קודש מה ביתו ברשותו ממש אף כל ברשותו ומ"מ מצי לאקנויי ותדע לך דהא למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה לאו ברשותיה דמלוה קיימא ואם קידש זה את האשה מקודשת ואם ניתנה במכר קנאו וכדתני' ושווין במכר שזה קנאו וכדאי' בקידושין כו' עכ"ל. גם בזה דבריו נפלאו דנימא אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו ואנן קי"ל להלכה מרווחת דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וילפינן לה מהקדש ועיין בטור וש"ע סי' שנ"ד ועוד דהא במרוב' אמרינן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד ור' דוסא מיירי מהפקר ע"ש אלמא דאינו יכול אפי' להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפינן לה ע"כ מאיש כי יקדיש את ביתו וא"כ ה"ה שאינו יכול להקנותו ומ"ש ותדע דהא למ"ד מלוה לאו להוצא' ניתנה יכול לקדש בו את האשה התם למ"ד מלו' לאו להוצא' ניתנה א"כ יכול הוא לחזור בו ה"ל כמו פקדון דכל היכא דאי' ברשותי' דמרא הוא כיון דיכול הוא ליקח ממנו ואין זה כמו גזיל' אלא כמו פקדון ועוד דאפי' בגזילה נמי מקודשת אם הוא גזל דידה דאע"ג דאין יכול להקנות גזיל' היינו לאחר אבל לנגזל גופי' יכול הוא להקנותו וכדמוכח בפ"ק בקידושין דף י"ג גבי קידשה בגזל דידה דהיכא דשידך מקודשת משום דמחלה לו ע"ש אלמא דיכול הוא להקנות גזלו לנגזל עצמו ועמ"ש בביאורי לאה"ע סי' כ"ח ע"ש ולכן דברי הרשב"א בכל זה צ"ע:
(ב) אבל אין כותבין הרשא' שביד חבירו שכפר בה ע' ביש"ש סי' י' שכתב שם בטעמא דאין כותבין על גזיל' שכפר ועל קרקע שכפר כותבין הרשא' אע"ג דגבי קרקע נמי מיחזי כשיקרא משום דגבי גזיל' מדינא אין כותבין כיון דאינו ברשותו ליתא בהקנא' ואינו אלא משום תקנ' ומש"ה כל דמיחזי כשיקרא אין כותבין אבל בקרקע דלעולם ברשותו הוא וכותבין בדינא לא חשוב כמיחזי כשיקרא ע"ש ודבריו נכונים בטעמא אך מדברי רש"י שם בבכורות דף מ"ח ובפ' שבועות העדות משמע דהא דאין כותבין על מטלטלי דכפרי' היינו משום דליתי' בעיני' להכי מיחזי כשיקרא שכותבין שיש לו אצל זה ואפשר דאין לו כלל אבל קרקע דאיתא בעיני' ולא שייך תחות ידי' דחברי' אלא כל היכא דאיתי' ברשותי' דמרא קמא עומד לא מיחזי כשיקרא כלל ע"ש ברש"י וע"ש עוד ביש"ש שכתב וז"ל גם מ"ש הרמב"ם שגם בפקדון דכפרי' לא כתבינן הרשא' מדין התלמוד אין הדין עמו דפקדון דומה לקרקע והוי כאלו ברשותו כמו שהוכחתי וכותבין בדין תורה בקנין גמור לפיכך לא חיישינן למיחזי כשיקרא בקנין גמור כדפי' לעיל עכ"ל. ונפלאתי על דבריו שכתב על דברי הרמב"ם ואינו בדין והא ודאי בדין דפקדון דכפרי' הרי הוא כמו גזיל' וכמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ג ממכיר' הובא בטור וש"ע סי' רי"א דפקדון דכפר אינו ברשותו:
סעיף ו
[עריכה](ג) הי' לו חוב על עכו"ם עיין ב"י בסי' ע"ו מחודש ט"ז ראובן הי' לו שטר על גוי ונתנו לשמעון לגבותו וגבאו מיד ואמר לראובן שנתן לגוי זמן שני חדשים אמנם אם ירצה ליתן לו שטר אחר משלו בפרעון שטרו וכן עשה עתה אמר ראובן ששמעון נתן לו שטרו על תנאי שאם יגבה תוך ב' חדשים ואם לאו שלא היו רוצה בחליפין ושמעון אומר שנתנו לו בלא תנאי כתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ב השטר שנתן שמעון לראובן צריך הי' שיקנהו בכתיב' ומסירה והעדים שהיו בקצין העסיר' אם אינם מעידים על תנאי חליפין גמורין הן בלי תנאי כיון שלא נעשה התנאי בפני עדים עכ"ל. ויש לתמוה עליו דכיון ששמעון גבאו מיד כבר זכה ראובן באותם מעות ושלו הם ובשביל ששמעון הטעהו לא איבד זכותו עכ"ל. ולענ"ד דברי הרא"ש נכונים דלא שייך הכא זכיי' לראובן כמ"ש תוס' פ' איזהו נשך דף ע"א ד"ה בשלמא סיפא לחומרא תימא אמאי לא הוי ריבית גמור כשהעמידו אצל ישראל אפי' מקבל הנכרי ריבית שהרי נעשה ישראל שני שלוחו של ראשון לקבל חובו מיד נכרי וי"ל דאפי' שיוכל לזכות במציא' לחבירו הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו דנהי אם הי' הנכרי מפקיר מעותיו הי' יכול לזכות לחבירו השתא מיהא שהנכרי אינו מפקירו אלא בא לזכות מעותיו למלו' ע"י זה הלו' אין לו כח לזכות שא"כ הי' הישראל המקבל שלוחו של נכרי לזכות במעותיו של ישראל ואין שליחות לנכרי ע"ש הרי מבואר דאפי' הישראל הוא שלוחו של ישראל הזוכה כל שמעותיו של נכרי הוא אינו יכול להיות שלוחו של נכרי לזכות לישראל במעותיו ועמ"ש בסי' קס"ג:
סעיף ט
[עריכה](ד) עד שיחרים כתב ביש"ש פ' הגוזל סי' ל"ז ז"ל ואם המורש' קיבל עליו בחרם שיבא המרש' עם הנתבע למקום פ' ועתה טען משלחו שאונס הוא לו שלא יכול לבא ולילך בעצמו. כתב מוהרא"י בכתביו אשר כתבת שהדבר מפורסם שסכנה הוא לרב המשלחו שיבא בעצמו לברעסלי ומתוך כך דעתך שהוא פטור מן החרם כו' אמת אנן סהדי דלהכי לא שוי למורש' שליח להקים עליו ולאסור איסר על נפשו בחרם שיכנס בסכנה ובלא"ה בטורח יש לנו ראי' מן התלמוד שיוכל השליח להקים איסר בשבוע' על המשלח שיתקשר המשלח באותה שבוע' ע"י השליח כו' אלא שכבר דקדקתי הך סברא מפ' השולח גבי הא דמייתי ר' יהוד' ראי' מהא דנשבעו להם נשיאי העדה דאינהו נמי הוי אפטרופסין ושלוחן של העיר וע"ש אמנם מדברי התוס' בנזיר משמע דשבועת נדרים ליתי' ע"י שליח שהקשו דף י"א ואיכא למידק תנאי שבנזיר היכי הוי תנאי והרי כל תנאי שא"א לעשות ע"י שליח לאו תנאי כדאמרי' לענין חליצ' וע"ש שתירצו דקרבנות יכול לשלוח ע"י שליח וכן הקש' המרדכי פ' הכותב וכן הרמב"ן פ' י"נ כולם נתחבטו ונתלבטו בקושי' זו הרי משמע להדיא מדבריהם דנדרים ושבועות ליתי' ע"י שליח ועיין במשפטי החרם להרמב"ן בס' הכלבו בשם הראב"ד והי' מחמיר בשבועת ש"ץ אפי' מי שלא ענה אמן אחריו ועוד מפני שש"ץ בשליחות עצמן משביעין וכ' הרמב"ן ז"ל ואין לנו כן לפי שאין בעולם מושבע מפי אחרים וחייב אלא בשבועת העדות בלבד וכו' מ"מ במה שאמר מפני שהוא משביעם לדעתן יש לחוש עכ"ל וע"ש ומשמע מזה דיש שליחות לשבועה וצ"ע ועיין בר"ן פ"ק דפסחים שכתב גבי הפקר דליתי' ע"י שליח וכ' הב"י בא"ח סי' תל"ד טעמ' דבהפקר לא מהני שליחות משום דהפקר מתורת נדר כדמוכח פ"ק דנדרים וכמ"ש הרמב"ם בהל' נדרים וכיון דמדין נדר הוא לא מהני שליחות שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחות שאהא אסור בו אינו כלום וע"ש הרי דנדרים אינו בשליחות וצ"ע ומהא דנשיאי העדה י"ל דטובי העיר יש להם כח דחרמיהן חרם וה"ה שבועתן שבוע' ואפי' בע"כ של בני העיר:
סעיף יד
[עריכה](ה) שיזהר מלכתוב ז"ל הט"ז לפי' הסמ"ע דבסודר תלי' מלתא של מי יהי' הי' להפוסקים להזכיר ענין הסודר ולא הכתיב' וכ"ת דהא בהא תליא דאם הסודר של העדים דוקא כתבינן וקנינא הא ליתי' דהא בימי התלמוד הי' הקונ' נותן הסודר ואפ"ה היו כותבין ל' קנינא כדאי' פ' י"נ אלא נלענ"ד דיכולים העדים לתת סודר שלהם לכותי להקנות לו רק שלא יכתוב בלשון השטר וקנינא מיני' דהלשון מורה על שליחות שקנו בשבילו דאין שליחות לכותי אלא שיכתבו וקנה הכותי דהיינו ע"י הסודר של העדים שעל ידו קונה חוב פ' עכ"ל והגאון ח"צ כתב עליו ז"ל אמר המגיה דברי הרב שגבו ממני עכ"ל:
אמנם דע לכאורה יראה דסודר שנותנין העדים אינו אלא בתורת שליחות אבל כתבנו בסי' קצ"ה סק"ט דע"כ אינו משום שליחות מדכתב בש"ע שם אין קונין בשבת ואם קנו אעפ"י שעשו עבירה קנו ואע"ג דכבר הי' מנהג בזמניהם שעדים נותנין סודר שלהם וכמ"ש בטור בשם הרא"ש וא"כ אין שליח לדבר עבירה ואפי' במידי דרבנן ולכן העליתי שמה דאין צריך שליחות אלא כיון שנותנין סודר שלהם קנה מדין עבד כנעני וכדאמרינן פ"ק דקידושין דף ח' הילך מנה ויהי' שדך מכור לפ' דקנה אותו פ' מדין עבד כנעני ובעבד כנעני אמרינן פ"ק דקידושין דאפי' בע"כ של העבד הוא משום דקבלת רבו גרמה ואע"ג דקנין אינו בע"כ מ"מ כל שהוא רוצה אינו צריך שליחות וקנה ממילא ע"י סודר של העדים וע"ש באורך וא"כ ה"נ מהני אפי' בעכו"ם כיון דאינו צריך שליחות וממילא קנה ע"י סודר של אחרים וקבלת מקנה גורם ולזה העיקר שלא לכתוב בלשון המורה שליחות אלא שיכתבו וקנה הכותי והוא קונה ע"י סודר של העדים וז"ב) (וכן משמע מדברי תוס' ישנים פ"ק דקידושין וז"ל שלא לכתוב וקנינא מיניה דקנינא מיניה משמע שהעדים שלוחים לקבל הקנין ואין שליחות כו' ומשמע דאין הקפידא רק על כתיבה שלא לכתוב בלשון שליחות ודוק:
(ו) וקנה העכו"ם מדין חליפין בא"י עיין ש"ך ובתומים כתב ז"ל והנה מכאן נראה דקנין אגב אינו בכותי דאל"כ למה לא ציוה ר"ת בהרשא' של כותי לכתוב אג"ק וגם בחמץ ובכורות למה לא ציוו המחברים להקנות אג"ק כמו שבאמת לא מצינו בשום דוכתא דקנין אג"ק יועיל בכותי ע"ש וכתבו אגב ריהטא דהא כבר כתוב קנין אגב בדברי ר' ירוחם נתיב ך' ח"ב ז"ל ולצאת ידי שניהם יקבל מהכותי מעות בשביל אזן הבהמה כו' או יקנה להכותי המקום שבהמה עומדת שם ויקנה לו אגבי' אזן הבהמה מן העובר וע"ש וכבר נתפשט בכל ישראל במכירת חמץ על קנין אג"ק והוא מדברי הגאון מוהר"ש קודנייבור דשדי נרגא בקנין חצר משום דחצר מדין שליחות ואין שליחות לכותי וז"ב: