שולחן ערוך חושן משפט קי ה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קי · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
יתומים קטני' שנמצאת קרקע שאינה שלהם אלא טען הטוען שהיא גזל ביד מורישיו נזקקים להם ואם נמצאת גזולה מחזירים אותה לבעלה ולהרמב"ם צריך להעמיד להם אפוטרופוס ולדון וכן קטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו וכבשה אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל אם יש עדים יביא עדיו:
- הגה: ודוקא שלא היה לו חזקה בנכסים אלו מאבותיו אבל יש לו חזקה אין מוציאין ממנו עד שיגדיל (טור) ולכן מי שצווח על יתומים קטנים שיש לו היזיקות מהן אין מעמידין להן אפוטרופוס לדון עמו בעודן קטנים אם לא שמפורסם שהם מזיקים אותו בידים וכל שיש לספק בדבר ולפקפק ממתינים עד שיגדילו (מרדכי פ' השולח) וי"א דממנין לעולם אפוטרופוס בין שיש ממש בטענותיו או לא אולי יתפשר עמו לטובת היתומים (ב"י בשם הראב"ד):
מפרשים
נזקקין להם ואם נמצא' גזולה. כן הוא לשון הגמרא והרא"ש והטור מסיימין בזה וכתבו וז"ל ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקוים שהיא שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג"ש אחר זמן השטר אבל לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ עכ"ל. והמחבר נמשך אחרי דברי הרמב"ם שכ"כ שם בפי"ב מה' מלוה וכתב שם המ"מ דס"ל דבכה"ג שנמצאת גזולה או שציוה המוריש מקבלין עדות שלא בפניו ולא אמרו שאין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא ציוה בו והלה בא להוצי' מידם (בטענת לקוחה) וכמו שנתבאר עכ"ל וכ"כ בע"ת:
ולהרמב"ם צריך להעמיד להן אפטרופוס אבל לשאר פוסקים א"צ מטעם שכתב הטור ז"ל ואין מעמידין להן אפטרופוס. להפך בזכות היורש אולי יוכל לפסול העדים של נגזל דלאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן עכ"ל וכבר כתבתי דכן הוא בגמ' ושלהרמב"ם היה לו גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם:
וכן קטן שתקף כו' עד קרקע שהיתה בחזקת קטנים כו' כדי לעמוד על דברי המחבר ומור"ם בשני סעיפים הללו וגם ליישב ל' וכן דכ' המחבר הוצרכתי להאריך דע שבפרק הגוזל בתרא (דף קי"ב ע"א) מייתי שם עובדא בר' ירמיה שהי' רוצה להחזיק בבית חמיו בטענות שלקחה מחמיו ושיש לו עדים שדר בה ג' שנים בחיי חמיו וסגר גיסו בן חמיו כשהיה קטן דלת בית אביו בפני ר' ירמיה ולא הניחו לכנס שם ובאו לפני ר' אבין ופסק דהדין עם הקטן ושאין מקבלין עדות של ר' ירמיה בקטנותו עד שיגדיל ופריך שם מהא דאמר ר' אושעי' תינוק שתקף בעבדיו (פי' שעבדיו סייעו לו) וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותו מידו (פי' מקבלין עדותו של חבירו ועל פיהן מוציאין הקטן) ומשני שאני התם דלית לי' חזקת אבות. אבל הכא קיימא בחזקת אביו והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהי' לו להקטן חזקת אבות והשני שהוא גם עתה ביד הקטן כההוא דר"י שגיסו קטן סגר הדלת לפניו ור' ירמיה בא להוציא מידו ואמר שיש לו עדים כנ"ל ובזה דוקא שבא להוציא מיד הקטן אף שאנו יודעין שדר בה ר' ירמיה אלא שלא ידעינן אם דר בה ג' שנים אין מוציאין מידו עד שיגדיל אבל אם לא היה להקטן חזקת אבות כההוא דר' אושעיא מוציאין מיד הקטן אע"ג שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו או שהי' לו חזקת אבות אלא שלא דר בה עתה הקטן ובא עתה לב"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים מקבלין עדותו של הדר בו אף שזה הוא קטן ואין מוציאין את הדר בו ע"ש בתוס' ובררתי כל זה בדרישה בסי' כ"ח סי' י"ט וכתבתיהו בקצרה בסמ"ע שם בס"י [בסי"ט] (כי שם לא כתב המחבר כלום רק הראה מקום למה שיתבאר כאן) והנה דברי המחבר בשני הסעיפים הן כלשון הרמב"ם דפי"ב דמלוה והמ"מ כתב שם בקיצור דבריו שבשני הסעיפים נכללו כל מה שכתבתי לעיל והנני מפרשו שמ"ש וכן קטן שתקף בעבדיו כו' הוא מה שאמר רבי אושעיא הנ"ל וקמ"ל דאע"פ דכבר הוציאו הקטן ודר בהשדה וטוען שיש לו עדים שהיתה של אביו והמרער בא להוציאו מידו בקטנותו ואומר שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים בפני אביו מקבלין עדותו. ובזה מיושב דכתב הרמב"ם והמחבר ל' וכן קטן כו' דלכאורה קשה מאי וכן דקאמר הלא כ"ש הוא מדין קמא דהרי תקף וגזלו לפנינו ובמה שכתבתי נתיישב דקמ"ל דל"ת דוקא בטוען המערער שיש עדים שהיתה גזולה ביד מורישיו דשומעין לו אלא אפי' מודה המערער שהיתה של אבי הקטן אלא שלקח מידו וגם כבר הוציאו הקטן ודר בה עתה והמערער בא להוציאה אפי' הכי מקבלין עדותו ומוציאין אותו ובסעיף ו' איירי בענין עובדא דרבי ירמי' הנ"ל שיש להקטן חזקת אבות וגם דר בה עתה לפנינו והמערער בא להוציאו מידו וכתב דבזה אין מקבלין עדותו להוציאו מיד הקטן משמע מינה הא אם אינו עתה בחזקת הקטן שדר בה עתה בשעה שבאין לדין אלא המערער דר בה אף שיש להקטן חזקת אבות מקבלין עדותו של זה הדר בה שהחזיק בה ג' שנים בחיי אביו בקטנותו של זה וכ"כ המ"מ שם ע"ש. ומור"ם שכתב בהג"ה ודוקא שלא היה לו חזקה כו' קאי אדסמיך ליה אמ"ש המחבר וכן קטן שתקף כך ובא גם כן ללמדינו את זה שכתבתי דהא שמוציאין את הקטן שתקף בעבדיו ואע"פ שידוע שדר בה עתה בשעה שבאין לדין היינו כשלא היה להקטן חזקת אבות אבל אם היה לו חזקת אבות אע"פ שידוע שדר בה המערער בשע' שמת אביו אלא שזה הקטן בא ותקף והוציאו משם אין מוציאין אותו מידו ורימז במה שכתב אין מוציאין למה שכתבתי לעיל בשם התוס' דדוקא כאן שעת' השדה הוא ביד הקטן הוא דאין מוציאין מידו הא אי לא היתה בידו ל"מ ליה חזקת אבות לחוד להוציא מיד המערער וק"ל. ואע"פ שגם המחבר כ' זו בסעיף שאח"ז ע"פ מה שפרשתיהו מ"מ בא מור"ם ללמדינו דלא נאמר אף שיש להקטן חזקת אבות וגם הוא בידו עתה מ"מ כיון שידענו שהשדה היתה ביד המערער והקטן הוציאו בכח בתקיפת עבדיו לפני כל דה"ל כאלו עדיין לא הוציא' קמל"ן וזה לא נשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דסעיף ו' דה"א דלא מיירי כשהי' ביד המערער והוציאו הקטן בכח ודוק:
שהם מזיקים אותו בידים פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמו שכ' הטור והמחבר בסי' צ"ו סעיף ג' ע"ש:
בין שיש ממש בטענותיו כו' כ"כ הראב"ד הביאו הב"י ז"ל ממני' אפטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שיהיה ממש בטענותיו ובין שלא יהא ממש אולי יפשר עמו לטובת היתומים לבד מנמצאת שדה שאינו שלו כו' כתבתי זה ללמד ממנו שני דברים הא' דמ"ש מור"ם בין שיש ממש בטענותיו ר"ל שבטענות האפטרופוס יש ממש או לא ולא קאי אטענות המערער שהרי בדברי הראב"ד כתב בין שיהיה ממש והשני דלעולם דכ' מור"ם ל"ד קאמר שהרי מסיק שם דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידים אפטרופוס ולאפוקי מהרמב"ם:
(יג) ולהרמב"ם צריך להעמיד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד ושלהרמב"ם היה גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם כו' עכ"ל והמ"מ כתב דיש ליישב גם ע"פ גירסא שלנו ע"ש וכמש"ל:
(יד) להעמיד להם אפוטרופס כו'. רוצה לומר אבל כשהביא עדים שגזלה שוב אין מאחרים בשביל טענת האפטרופס כן כתב הרב המגיד שם על פי גירסא שלנו להרמב"ם ולזה כיוון המחבר שכתב לטעון ולדון ודו"ק ודלא כהסמ"ע בס"ק י"ג:
(טו) וכן קטן שתקף בעבדיו. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהי' גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל סמ"ע בתוס' פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוס' דפרק הגוזל בתרא כתבו להיפך דלעולם חזקת אבות מהני אפילו היה בחזקת ר' ירמיה ע"ש וצ"ע. וביש"ש כתב לפסוק כהתוס' שהביא בסמ"ע וכתב שראה בספר רבינו תם שיש טעות בתוס' דבבא קמא והעלה דלא כוותייהו ודו"ק אבל המדקדק היטב בתוס' דבבא קמא יפרש דבריהם כתוס' דפרק שום היתומי' ועיין עוד מדינים אלי בים של שלמה פרק הגוזל בתרא סימן ז'.
(טז) אין אומרין נמתין כו'. עיין ל' סימן קמ"ט ס"ך וכ"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן שע"ד:
(י) שיגדיל: והוכיחו התוספו' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי האחד שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהיה גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל הסמ"ע ובתוספות פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוספות פרק הגוזל בתרא כתבו להפך דלעולם חזקת אבות מהני אפי' היה בחזקת רבי ירמיה ע"ש וצ"ע וביש"ש פסק כתוספות שהביא הסמ"ע וכתב שראה בספר ר"ת שיש טעות בתוספות דב"ק והעלה דלא כוותייהו אבל המדקדק היטב בתוספות דב"ק יפרש דבריהם כתוספות דפרק שום היתומים ועיין עוד מדינים אלו ביש"ש פרק הגוזל בתרא סי' ז' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ וכ"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' שע"ד. ש"ך.
(יא) בידים: פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמ"ש הט"ו בסי' צ"ו ס"ג. סמ"ע.
(יב) בטענותיו: ר"ל בטענות האפוטרופוס והאי לעולם ל"ד הוא דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידין אפוטרופוס כן משמע מדברי הראב"ד. שם.