שולחן ערוך חושן משפט קטו ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קטו · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
בעל חוב שטרף בחובו מיד הלוקח מה שראוי לו מן הקרן וחצי השבח רואין הנשאר מהקרקע אם יש בו תועלת ללוקח כגון שנשאר לו בשדה בית ט' קבין ובגינה בית חצי קב ישתתפו בה שניהם ואם לא נשאר לו דבר שאלו יחלק יהיה שם כולו עליו נותן לו בע"ח את דמיו:
- הגה: אם ירצה הלוקח (טור ס"ז) וי"א שה"ה אם לא היו דמי החוב רק נגד הקרן ולא נגד השבח שאז נשאר כל השבח ללוקח נמי דינא הכי ודווקא שלא עשאו המוכר אפותיקי אבל אם עשאו אפותיקי (טור ס"א) גובה ב"ח אף (כל) השבח רק שנותן ללוקח הוצאותיו ואם ההוצאה מרובה על השבח אין הוצאה רק כדי השבח בלחוד (טור בשם הרא"ש והמגיד פכ"א דמלוה):
מפרשים
אם יש בו תועלת ובס"י כתוב "תעלה וכן הוא ל' הרמב"ם שם והוא מל' תועלת או מל' רפואה:
בית ט' קבין כו'. שהוא שיעור שדה וחצי קב הוא שיעור גינה וכמ"ש הטור בסי' רי"ח ס"ט ע"ש וגם בר"ס קע"א:
ישתתפו בה שניהן וז"ל הטור יכול הב"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע ואין הלוקח יכול לו' תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות:
שאלו יחלק יהי' שם כולו עליו פי' שאם יתן הבעל חוב ללוקח חלקו בקרקע לא יהי' עליו שם שדה כמו שהי' שמו בראשונה בהיותו כולו יחד:
רק שנותן ללוקח הוצאותיו כו'. והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצא' כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו ועמ"ש בס"ס זה:
(כב) בשדה כו' ובגינה כו'. שאלו יחלק יהיו שמו עליו על פי דיני חלוקה שיתבאר לקמן סי' קע"א ע"ש ודין זה הוא מהרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא שלמדו כן מדאמרינן בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים ואם לאו מעלין אותו בדמים וכתב בעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ה ע"א וז"ל והיכא דלא מסיק ביה במוכר שעור ארעא כולה אלא שעור מקצת ארעא שקיל מיניה כשעור חובו ושאר הוי ללוקח והוא דחזיא ליה אי נמי לא חזיא ליה וקא בעי לה אבל אי לא חזיא ליה ולא קא בעי ליה שקיל להו לדמי' מיני' דב"ח כמו שפירשנו דין השבח במאן דמסקי ביה שעור ארעא אבל לא שעור שבחא דדא ודא אחת היא עכ"ל אבל הרמב"ן השיג שם עליו וז"ל דעתא קלישתא היא חזינא הכא דמאי עסקי' דלוקח בהדי ב"ח אטו איהו מזבין לה נהלי להך ארעא או זבין לה מניה בעל כרחי' נמי שקיל חובו בקרקע ואין הדין נותן לכופו להיות לוקח מזה ואפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד דכיון שאחד מהם יש לו שעור אע"פ שחברו יש לו פחות מה יעשה לו. זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור וכ"ש אלו שלא נעשו שותפים מעולם ואין לו עסק עמו אבל מה שהור' רבינו הגדול ז"ל דהיכא דלא הויא אפותיקי ולא מסיק ביה שעור שבחא דאי בעי שקיל מיני' דמי היינו טעמא משום דא"ל כיון שאיני מסלקך בדמים וקרקעך הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך לחובך שבחי שלי הוא ואין לך בו כלום וכיון שכן או תן לי גופו של שבח בראוי ליטלו או קח אותו ממנו וכשהוא לוקחו ממנו אין יכול ליתן לו קרקע שאינו ראוי לו בדמי שבחו שהוא לוקח ממנו וזו ההורא' ברור' ולרבינו הגדול ז"ל נאה לדורש' עכ"ל. ולפעד"נ עיקר כדברי הבעל המאור ומוכח בהרי"ף כדבריו חדא כיון דכתב הרי"ף בפשיטות שקיל לו לדמי מב"ח משמע דדינא הכי ומה שחילק הרמב"ן בין שבח לגוף הקרקע דוחק הוא ועוד שהרי כתב הרי"ף כדאמרינן התם כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים ואם לאו מעלין אותו בדמים והתם בפ"ק דב"ב (דף י"ג) לאו בשבח מיירי. ומה שהקשה עליו הרמב"ן דהא אפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד כו' שהרי יש לזה שעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור כו' לא ירדתי לסוף דעתו דפשיטא דהכא לאו מדין גוד או איגוד אתינן עלה דהא לית ליה ללוקח זוזי וגם מה דס"ל להרמב"ן דבשותפי אם יש לא' כשעור יכול ליטול חלקו בע"כ של חבירו תמיה לי דמה בכך שיש לו כשיעור ס"ס אם יחלוק יפסיד לחבירו ונהי דאם יש לא' כשיעור ולחבירו שלא כשיעור אינו יכול זה שאין לו כשעור לומר לו גוד או איגוד על הכל שהרי יאמר זה שיש לו כשעור אניח לך עד כשעור (ולא נפקא מינה כלל בין שיש לא' כשעור או לא לענין גוד או איגוד דפשיטא דגם כשאין לשום א' מהן כשעור כגון שיש להם ביתד ו' אמות יכול א' מהן לומר אניח מחלקי אמה שיהי' בשתוף ד' אמות וע"ז תאמר גוד או איגוד אלא דבכה"ג מסתמא לא עביד הכי דהב' אמות שיטול לעצמו יהיו מופסדים לו אבל מ"מ לא נ"מ בין יש לא' כשעור או לא דוק ותשכח דהכי הוא) ועל זה תאמר גוד או איגוד כשעור מ"מ פשיטא דכשרוצה ליקח כל חלקו יכול זה שאין לו כשעור לעכב עליו ולומר לו אין אני מניחך לחלוק וליקח כל חלקך כיון שלא תניח לי כשעור ומה אעש' בה וצריך השותף או הב"ח ליתן לו הדמים כשאינו רוצה להניח כלום מחלקו דאז לא חזיא ללוקח. וכן הוא להדיא בתשובת מור"ם במרדכי סוף פ"ק דב"ב דאף שיש לאחד כשעור אין יכול לחלוק ולהניח חבירו פחות מכשעור וכן מוכח להדיא בטור ומחבר לקמן סימן קע"א סעיף י"א והכי מוכח נמי להדיא מדברי הרמב"ם פ' א' מהלכות שכנים והט"ו לקמן סימן קע"א סעיף ג' שכתבו איזהו דין חלוק' כל שאלו יחלק לפי השותפין יגיע לפחות שבהם חלק ששם הכל קרוא עליו כו' והכי משמע נמי פשטא דמתניתין פ"ק דב"ב אין חולקים את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה משמע דאעפ"י שיגיע לא' ד"א אין חולקים עד שיגיע לשני גם כן ד"א והיינו נמי פשטא דברייתא בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. ואין להקשות אם כן מאי פריך בש"ס פרק קמא דב"ב מהברייתא לרב נחמן דאמר לית דינא דגוד או איגוד דשפיר פריך כיון דלרב נחמן לית דינא דגוד או איגוד והם משתמשים בשותפות אם כן אמאי קתני ואם לאו מעלין אותו בדמים הל"ל ואם לאו משתמשים בשותפות אלא ודאי משום דאם יניח זה שיש לו כשעור מחלקו להשתמש בשותפות יאמר זה שאין לו שעור גוד או איגוד וא"כ בע"כ צריך ליתן לו הדמים ועוד דמסתמא ברייתא מיירי בכל ענין בין יש לא' מהן כשעור בין אין לשום א' מהן כשעור וק"ל אך שהיה אפשר לחלק בין שותפים לב"ח ונרא' דלכך הביא הרי"ף ראי' מהברייתא ולא הביא ממתני' משום דפשטא דמתניתין בשותפים מיירי אבל הברייתא כללא כייל דלעולם כל שאין שמו מעלין אותו בדמים וכן דעת בעל התרומות שער ג' ריש חלק ד' כבעל המאור וכן נרא' להדיא דעת הרשב"א בתשו' סימן אלף קמ"ג ע"ש וכן הוא דעת הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג סעיף ה' והכי נקטינן:
ולפ"ז נרא' ברור דהרי"ף ובעל המאור מיירי כשאין הב"ח רוצה להניח מחלקו כלום ללוקח להשתמש בו בשותפות אבל אם רוצה להניח בשתוף עד כשעור ולהשתמש בו זמן כנגד זמן לפי ערך השתוף הרשות בידו שהרי כיון שאין ללוקח מעות לא שייך שיאמר גוד או איגוד דאי הוי ליה זוזי אפילו רב נחמן דס"ל לית דינא דגוד או איגוד פשיטא דמוד' הכא שיכול לומר לו או תן לי מעות בעד חלקי או מסליקנא לך מכשעור ואין חילוק בין גוף הקרקע לשבח כנ"ל ברור:
(כג) ישתתפו בה שניהם. הוא ל' הרמב"ם ואין ל' זה מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקים כדלקמן סימן קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע:
כתב הרב המגיד ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגבות חובו אין בו שעור שאין ב"ד מזקיקין ב"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירים הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ם והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ ועמש"ל סימן ק"ג סעיף ה':
(כד) וי"א שה"ה כו'. וכן הוא בעיר שושן ולא ידעתי למה כתבו בלשון זה דהא דין זה פשוט בש"ס ואין חולק עליו ואדרבא הך דינא דלעיל נלמד מזה:
(כה) אפותיקי כו' בס"ק שאח"ז כתבתי הטעם דאפותיקי בשם הרבה פוסקים דהוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח ולפי זה אפילו בלא דאקנ' או אפי' שמפורש בשטר שלא יגבה מדאקנ' גובה הבע"ח השבח מטעם דארעאי אשבח וכן נתבאר לעיל ס"ק ד' וכן מוכח בתוס' פ"ק דמציעא סוף דף י"ד שהקשו אמאי דבעי בס"פ מי שמת למפשט דדאקנ' משתעבד מהא דקתני בע"ח גובה השבח דיעמיד כשעשאו אפותיקי והניחו בקושיא ע"ש ודו"ק. מיהו בס"ק שאח"ז כתבתי ששיטה אחרת יש באפותיקי דאינה כמכור' ולשטה ההוא נ"ל דגם באפותיקי צריך דאקני וגם אינו גובה רק חצי השבח וכמ"ש לעיל ס"ק ד' וכ"נ להדיא מדברי בעה"מ פ"ק דמציעא ע"ש וא"כ מתורץ קושית התוס' בזה ודוק:
(כו) אבל אם עשאו אפותיקי גובה בע"ח אף כל השבח כו'. נראה מדברי הר"ב דטורף אף ביתר מחובו ואינו נותן לו רק הוצאותיו וכ"כ הטור סעיף ח' בהדיא וז"ל ואם עשאה אפותיקי אפי' אין בחוב אלא כנגד השדה בלא שבח יטול כולה עם שבחה ורואין אם שבחה יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבע"ח ומותר השבח נוטל מן המוכר ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מבע"ח והשאר יפסיד עכ"ל והוא כדעת התוס' שכתבו פ"ק דמציעא דף ט"ו ריש ע"ב וז"ל תימה כיון דלא מסיק אלא שעור ארעא אמאי נוטל שבח היתר על ההוצא' וי"ל דבלא"ה פריך שפיר הניחא כו' לפי המסקנא דמוקי באפותיקי אתי שפיר כו' עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם וז"ל והשתא לא צריכנא למימר דמסיק בי' שעור ארעא ושבחא אלא אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד כיון דעשא' אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה כו' עכ"ל וכן הוא דעת הרי"ף פ"ק דמציעא ורב האי גאון בספר מקח וממכר שער כ"ז דף נ"ח ע"א ושער כ"ח ריש דף ס"ו וכ"כ הה"מ פכ"א מה' מלוה שכן הוא שיטת רב האי וההלכות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל אבל מסיק הה"מ וז"ל ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי לטרוף יותר משיעור חובו אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע עכ"ל ומביאו ב"י בס"ס ח' ונראה מדברי ה"ה שאין שטת רב האי והרי"ף מוכרחים ושטה אחרת י"ל. ובספר לח"מ כתב וז"ל קשה על שטה זאת דברייתא דאוקמ' דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא ונותן לו הוצאה א"כ הרי גובה יותר מחובו שנותן לו ההוצא' ונוטל כל השבח היתר על ההוצא' ואולי י"ל דכי משני שעשאו אפותיקי הדר ממאי דקאמר דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא אלא מסיק בי' שעור ארעא ושבחא ולכך נותן לו ההוצאה ונוטל השבח היתר עכ"ל ואין דבריו נכונים (דנהי דכ"כ התוס' דף ט"ו ע"ב ד"ה כגון דשויא אפותיקי מ"מ אין כן דעת כל הפוסקים וגם הה"מ גופיה אי אפשר שיהי' כך כונתו) דא"כ למה כתב הה"מ ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי כו' אלא כו' דמשמע שאינו יפה כח אפותיקי מבלא אפותיקי אבל עכ"פ לא גרע והא לפי זה אדרבה גרע כח האפותיקי בענין זה שמחויב הב"ח ליתן לו ההוצא' אבל נראה פשוט דאישתמיטתי' להלח"מ דברי הרא"ש פ"ק דמציעא ורש"י ובעל המאור שהביא שהרא"ש כתב וז"ל הא דקתני בבריית' שנוטל הוצאה מבע"ח היינו היכא דלא מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא אלא שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצאה הלכך נוטל כל השבח ונותן ללוקח ההוצא' עכ"ל ומביאו ב"י סעיף ד' רק שאח"כ כ' הרא"ש אמאי דמשני התם הב"ע דשויא אפותיקי והשתא לא צריכנא למימר דמסיק בי' שיעור ארעא ושבחא כו' והבאתיו לעיל בסמוך אבל מ"מ אין זה מוכרח אלא שפיר י"ל דמשני דלמאי דשויא אפותיקי מפרש נמי ברייתא דמסיק בי' שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצא' וכן הוא דעת רש"י פ"ק דמציעא שכ' שם וז"ל הא דקתני נוטל יציאה מבע"ח דלא מסיק ב"ח במוכר שעור ארעא ושבח' הילכך יהיב בע"ח ללוקח שבח' ומסלק ליה והאי דנקט למילתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לאשמעינן היא גופא אתא דהיכא דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שעור שבח דשויא ניהליה אפותיקי והכל מודים בזו דאי ה"ל זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה עכ"ל ואין זה דוחק לומר דלהוצאה קרי הש"ס שבחא דהא קאמר התם בש"ס דיהיב לי' שבחא ומסלק ליה וע"כ האי שבחא דקאמר היינו יציאה (ואע"פ שאפשר לומר דרש"י נמי מודה דלמסקנא דמוקי לה באפותיקי נוטל יותר מחובו וכן משמע בנ"י פ"ק דמציעא לפירש"י מ"מ המדקדק היטב בדבריו יראה שדעתו כמ"ש) וכן הבעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ה ע"א חולק על הרי"ף וס"ל דאף באפותיקי אינו נוטל יותר מחובו ומביא דברי רש"י הנ"ל וכ' זה ראיה למה שכתבנו וגם הרמב"ן בספר המלחמות שם כתב שכן דעת רש"י רק שחולק שם על פירש"י ובאמת הברייתא דחוקה לפירש"י אבל מ"מ נראה פירושו לפענ"ד עיקר כפי' התוס' וסייעתם דלעיל דחוק יותר לומר דבלא"ה פריך שפיר ולמה פריך קושיא קלישתא דאפשר לשנויי דנותן היציאה דקאמר היינו בארעא ה"ל לאקשויי קושיא אלימתא דהא קתני דנוטל השבח ועוד דאמאי פריך הך קושי' דהניחא למ"ד דאי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלוקי לבע"ח בזוזי הו"ל לאקשויי הך קושיא דלא ניחא לכ"ע. וראיתי בדברי הרמב"ן שם שמפרש דפריך אמאי לא שקיל הלוקח השבח היתר על ההוצאה ולשקליה בארעא (והיינו שהמקשה פריך באמת תמיהת התוס') אבל פשטא דשמעת' לא משמע הכי כלל דמשמע דלא פריך אלא דאמאי מסלק ליה בע"ח בדמי לשקל גריוא דארע' וכן בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל אית' האי סוגי' בהאי לישנ' והת' ע"כ לא פריך אלא דלשקול בארע' ע"ש ועוד קשה לדבריו איך קאמר הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה. ודוחק לומר דכיון דלא מצי מסלק ליה הוי כאפותיקי דזה לא נהירא דבשלמא באפותיקי כיון דכתב ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו יש קצת סברא דהוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח אבל בלא אפותיקי ל"ש לו' כן. ועוד דהך סבר' דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח משום דאפותיקי הוי כמכורה לא הוזכרה בש"ס כלל וסבר' רחוקה היא גם לא ידעתי היאך אפשר לו' כן דמאיז' זמן יהי' כמכור' אם נאמר שהי' קנוי' לו למפרע מיום ההלואה שנעשית אפותיקי הא ודאי לא דא"כ אפילו השבח שהשביח המוכר יטול הבע"ח והרי הה"מ גופיה כתב בשיטת רב האי וההלכות שאינו נוטל השבח שהשביח המוכר או האב רק השבח שהשביח הלוקח או היתומים ושכ"כ הרמב"ן וכ"כ הנ"י פ' המקבל בשם מפרשים ז"ל ומביאו ב"י בקצרה בס"ס זה ובאמת הרא"ש פ"ק דמציע' כ' וז"ל וי"ל דמיירי התם דשויא אביהן אפותיקי לב"ח ואמר לי' אם לא אפרע לך עד זמן פלוני תהא שדי קנויה לך מעכשיו ועבר הזמן אחר מיתת אביהן והשתא אפותיקי הוי כאלו קנאה מההיא שעתא והי' לו כא' משדותיו כו' עכ"ל וכ"ה בתוס' בכתובות ר"פ אע"פ דף נ"ה ע"א ד"ה ולשבח ע"ש אף שלכאור' משמע מדבריהם דאינה כמכור' רק כשכתוב באפותיקי אם לא אפרע לך לזמן פלוני תהיה קנויה לך מעכשיו ואם כך כתוב בשטר מודינא דנוטל ביותר מחובו אם כשנעש' באופן דלית ביה משום אסמכתא אבל אפותיקי דבש"ס ופוסקים לא משמע הכי שהרי לא הוזכר בש"ס דאמר ליה מעכשיו רק דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו. לכך נראה דכוונתם דאע"פ שלא אמר ליה כמאן דאמר ליה דמ"ש בשטר לא יהא לך פרעון אלא מזו ה"ק מעכשיו היא מכורה ואם תסלקני במעות תחזור ותהי' מכורה לך וכן יש להוכיח מדברי הרא"ש פ' איזהו נשך גבי הא דקאמר רב פפא התם אף ע"ג דאמרו רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי ה"ל למגבי מיני' ע"ש אבל זה תמוה דנימא דאפותיקי הוי מכורה למפרע מיום ההלוא' ופשטא דש"ס בכמה דוכתי לא משמע כן ועוד דא"כ אי אקדיש מלוה או זבין מלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין והא ודאי לא וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג ס"ו להדיא דאפי' באפותיקי מפורש אם ירד המלו' ומכר אינה כלום וגם בהה"מ והנ"י בשם כל המפרשים דלעיל מוכח להדיא דא"א לומר כן דא"כ יטול הבע"ח נמי השבח שהשביח המוכר או אביהן של יתומים וכמ"ש לעיל ואם נאמר דאחר שיצא' מרשות המוכר כיון דשוב לא מצי לוקח לסלוקי בזוזי הוי כמכור' לו א"כ הלוקח קדם וקנה אותה והיאך אפשר שתהי' מכורה לבע"ח וצריך לדחוק ולומר דלאו מכורה לענין שבח. ועוד קשה לי לפי שיטת רב האי וההלכות ותוס' והרא"ש דאפותיקי הוי כמכור' ואמר ארעאי אשבח א"כ מה"ט עדיף אפותיקי נמי לענין פירי דגבי להו ב"ח אע"ג דב"ח דעלמא לא גבי איהו גבי משום דמארעאי' קא גדלי וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק י"ח והבאתי שם שכ"כ הרא"ש והטור להדיא וא"כ מאי פריך בש"ס בפ"ק דמציעא (דף י"ד ע"ב) אי בבע"ח אימא רישא אין מוציאין לאכילת פירות ואי בב"ח מי אית לי' פירי כו' לישני דהתם מיירי באפותיקי דאית לי' לבע"ח פירי. ויותר קשה למ"ש התוס' שם דבלא"ה מיירי באפותיקי והבאתי דבריהם לעיל ס"ק י"א והרי התוס' שם דף ט"ו ריש ע"ב סוברים כשיטת רב האי וההלכות והבאתי דבריהם לעיל ריש ס"ק זה א"כ מאי פריך מי אית לי' פירי וגם קשה טפי מהא דפריך התם (דף ט"ו ע"א) והא א"ל שמואל לרב חיננא בר שילת אמליך וכתוב שופרא שבחא ופירי במאי אי בבע"ח מי אית ליה פירי כו' ומאי קשיא ליה הא שפיר י"ל דאמר ליה כתוב שבחא ופירי משום שמא יטרפנה ממנו בעל חוב שעשא' לו אפותיקי ויטרוף גם הפירות ואין להקשות בלא"ה נמי דלמא להכי אמר ליה כתוב פירי משום שמא יטרפנה ממנו הנגזל דא"כ מכל שכן מוכח דלוקח מגזלן אית ליה שבחא דכיון דחוזר וגובה הפירות מהגזלן ולא חיישינן משום ריבית א"כ כ"ש בשבח ופשיטא דליכא למימר כלל דבאפותיקי כיון דהוי כמכור' אם כן כי לא מסלק ליה בזוזי הוי כמכורה למפרע לבע"ח והוי כמוכר דבר שאינו שלו ומחזי כריבית בפירי דשמואל ודינו כלוקח מגזלן דלא שקיל שבחא ופירי לשמואל מבעל הקרקע דהוי כריבית דהא אליבא דשמואל הוא דמוקמינן ברייתא דנוטל השבח מבעל הקרקע בדשויא אפותיקי ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא אלמא דליכא בהכי משום ריבית כיון דהיה ביד המוכר בעל הקרקע לסלקו לבעל חוב בזוזי א"כ השתא הוא דהדר זבין מיניה קרקע המכורה לו ולא מיחזי כשכר מעותיו וכמו שכתב רש"י בדף י"ד ע"ב ד"ה לא בבעל חוב כו' ע"ש. וגם קשה לי אהך סברא דארעאי אשבח דאם כן הקרקע היא של בע"ח וברשותו הוא שהשביח' אם כן לשמואל דס"ל גבי לוקח מגזלן דאין לו שבח כיון דקרקע אין לו מיחזי כריבית ה"נ היאך חוזר וגובה השבח מבעל הקרקע הא כיון דקרקע זו של ב"ח היא למפרע וארעאיה אשבח א"כ הוי כריבית ויש לדחוק בזה ואין להאריך סוף דבר לפי דעתי שיטת רש"י ובעל המאור והרב המגיד עיקר בגמרא ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מ"מ נראה לי ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו:
ומיהו נראה דאף לשיטת הרי"ף והרא"ש וטור דוקא כשאין המוכר רוצה לדון עם הבע"ח או שמת המוכר אבל אם המוכר רוצה לדון עם הבע"ח ולסלקו הרשות בידו ואז אינו נותן לו רק כפי חובו ואינו נוטל מן השבח כלום ביתר מחובו וכן כתב הרא"ש בהדיא בפ"ק דמציא' דמציעא גבי ראובן שמכר שדה לשמעון ובא בעל חוב דראובן וטריף ליה מיניה דינא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדי' דנפקא מינה לענין השבח וכמ"ש וכ"כ הטור לקמן ר"ס רכ"ו והעיר שושן והסמ"ע שם ס"ק ב' ולפ"ז נראה דה"ה אם כותב המוכר ללוקח הרשאה לדון עם הבעל חוב מהני:
(כז) רק שנותן ללוקח הוצאותיו כו'. והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפילו מן ההוצא' כלום כן כתב הטור בהדיא בס"ו עכ"ל סמ"ע ס"ק ט"ז ומשמע דנוטל כל השבח והב"ח כתב בסעיף ד' ובסעיף ח' כדעת הטור דבאפותיקי ואסיק שיעור ארעא ושבחא אינו נוטל רק חצי השבח כיון שאינו נותן לו שום הוצא' ובמסיק שיעור ארעא לחוד נוטל כל השבח ונותן לו ההוצא' ואין דבריו נכונים וגם א"א לומר כן לשיטת הטור דאפותיקי הוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח אלא פשיטא כוונת הטור דבאפותיקי ואסיק שעור ארעא ושבחא נוטל כל השבח ואינו נותן לו כלום דאמר ארעאי אשבח וההוצאה יתן לך המוכר ובמסיק שעור ארעא לחוד נותן לו ההוצאה דלא גרע לוקח מן המוכר עצמו דהיה מוכרח ליתן לו ההוצאה כדין יורד שלא ברשות והוא כדעת הרי"ף והרא"ש ושאר הפוסקים שהבאתי לעיל בתחלת ס"ק שלפני זה וכן לעיל סעי' א' ס"ק ד' וזה ברור מיהו לשיטה האחרת שהבאתי בסמוך אין חילוק באפותיקי רק לענין סלוקי בזוזי. ודברי הרמב"ם בזה פכ"א מה' מלוה והביאו הב"י בסעיף ח' הם תמוהים וכבר השיגו הראב"ד וכתב שאי אפשר מבלי ט"ס וגם הה"מ כתב מה שמצא בספרי הרמב"ם הוא דבר זר ולא נתברר אצלי טעמו ואי אפשר לפרש הסוגיא לפי זה ובספר לח"מ יישב דברי הרמב"ם ואין דבריו נכונים כלל ע"ש ודו"ק והנכון כמ"ש הראב"ד והה"מ שהוא ט"ס ולכן לא הביאו האחרונים את דבריו וגם המחבר לא הביאו כאן בש"ע כלל ויפה כיוון:
(טו) שניהם: ז"ל הטור יכול הבע"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע והלוקח א"י לומר תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות עכ"ל הסמ"ע ועי' מ"ש הש"ך לחלק בזה ע"ש שכתב עוד ז"ל ולשון ישתתפו אינו מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקין כמ"ש בסי' קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע וכתב הה"מ ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגביית חובו אין בה שעור שאין ב"ד מזקיקין הבע"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ וע"ל סי' ק"ג ס"ה.
(טז) אפותיקי: והה"מ כתב דיש שטה אחרת בזה שלא יפה כח האפותיקי משעור חובו אלא שיכול לסלק להלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע אבל לענין השבח אין חילוק באפותיקי ולזה נוטה דעת הש"ך והכריח כן בראיות ע"ש דמסיק וכ' ז"ל סוף דבר לפ"ד שטה זו עיקר בגמ' ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מכל מקום נ"ל ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו עכ"ל.
(יז) הוצאותיו: והיינו בדלא הלוה לו אלא שעור ארעא אבל אם הלוה לו שעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצאה כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו סמ"ע.
(ז) בשדה בית ט' קבין והוא מדברי הרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא ולמדו כן מדאמרינן בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלוקו ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים וז"ל בעל המאור פ"ק דמציעא והיכי דלא מסיק ביה במוכר שיעור ארעא כול' אלא שיעור מקצת ארעא שקיל מני' בשיעור חובו ושאר הוי ללוקח והוא דחזיא ליה אי נמי לא חזיא ליה וקא בעי לה אבל אי לא חזיא ליה ולא בעי לה שקיל להו לדמי מיניה דבע"ח כמו שפרשנו דין השבח במאן דמסקי ביה שיעור ארעא אבל לא שיעור שבחא דדא ודא אחת היא עכ"ל והרמב"ן שם במלחמות כ' וז"ל דעת' קלישת' חזינא הכא דמאי עיסקא דלוקח בהדי בע"ח אטו איהו מזבין להא ארעא או זבין לה מינה בע"כ שקיל חובו בקרקע ואין הדין נותן לכופו שיהיה לוקח מזה ואפי' שותפין בכה"ג לית בהו דינא דגוד או אגוד דכיון שאחד מהם יש לו כשיעור אעפ"י שחבירו יש לו פחות מה יעשה לו זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שיעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור וכ"ש אלו שלא נעשו שותפין מעולם ואין לו עסק עמו אבל מה שהורה רבינו הגדול ז"ל דהיכא דלא הוי אפותיקי ולא מסיק ביה שיעור שבחא דאי בעי שקיל מיניה דמי היינו טעמא משום דא"ל כיון שאינו מסלקך בדמים וקרקע הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך לחובך שבחי שלי הוא ואין לך בו כלום וכיון שכן או תן לי גופו של שבח כראוי ליטול או קח אותו ממנו וכשהוא לוקחו ממנו א"י ליתן לו קרקע שאינו ראוי' לו בדמי שבחו שהוא לוקח ממנו וזה ההוראה ברורה ולרבינו הגדול ז"ל נאה לדורשה עכ"ל. והנה דברי הרמב"ן נפלאו מאוד במ"ש וקרקע הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך אמאי אין השבח משועבד דהא ע"כ בדאית ליה דאקני לבע"ח איירי דלהכי כי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא גובה את השבח אלא דלהכי אינו נוטל כל השבח משום שהחוב אינו אלא בכדי קרקע לבד אבל עכ"פ כשיעור חובו משתעבד לו ארעא ושבחא וא"כ כדמסיק בי' שיעור ארעא נמי למה יצטרך הבע"ח ליתן לו ללוקח דמים דוקא יקח בחובו ארעא ושבחא בעד סך חובו והשאר ישאר ללוקח ואעפ"י שלא יהי' ללוקח שיעור שדה כיון דבע"ח שלו הוא נוטל דאשתעבד לי' ארעא ושבחא על חובו. ובש"ך כתב וזה שחילק הרמב"ן בין שבח לגוף הקרקע דוחק הוא וע"ש אולי כוון למ"ש. אמנם כד דייקת תשכח דברי הרמב"ן ברורים ונאים לאומרן והוא דכבר כתבנו דמדינא אין השבח משתעבד כלל אפי' אית לי' דאקני דהא ממונו של לוקח הוא ולא קנאו המוכר מעולם אלא דמשום נעילת דלת עשאו חז"ל שיהי' כמו שהי' ביד מוכר וכמו שכ' הרא"ש בפ"ק דמציעא שלא יפסיד הב"ח וא"כ לא אשתעבד לי' השבח אלא דוקא כי מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא ומשום פסידא דבע"ח חשו וללוקח ליכא פסידא כולי האי כיון דיש לו על מי לחזור על המוכר ובמקבל מתנ' דאין לו על מי לחזור חשו נמי לפסיד' דמקבל מתנ' כיון דאין לו על מי לחזור וא"כ כיון דהוא נמי רק משום פסידא דבע"ח שלא יפסיד א"כ במקום דליכא פסידא כגון דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא אין השבח משועבד לו כלל ושבחא דלוקח הוא לגמרי וע"כ צריך הבע"ח לקנות את השבח מלוקח וא"כ ודאי צריך לפרוע בדמים או בשיעור קרקע הראוי משא"כ בקרקע שאין החוב כפי כל הקרקע ופייש פורתא אין לנו לכופו לבע"ח שיקח מלוקח את הקרקע הנשאר דמאי לו עסק עם הלוקח ומה דשקל דידי' שקיל כפי ערך שעבודו והשאר נשאר ללוקח וזה ודאי ראוי והגון בדברי הרמב"ן והוא נכון:
ובש"ך נראה דלא ע' היטב בדברי הרמב"ם ולכן כתב על דבריו שהוא דוחק ולפי מ"ש דברי הרמב"ן נכונים מאוד דכיון דשבח' לא אשתעבד לו כלל במסיק בי' שיעור ארעא לחודי' א"כ מה לו לבע"ח לשבחו דלוקח ובע"כ צריך לקנות ממנו כיון דאי אפשר ליטול השבח מן הקרקע ואלו משכח להפריד השבח מן הקרקע באמת לא הי' צריך לקנות ממנו בדמים והוי יהיב לי' ללוקח ויעשה בשבחו מה שירצה אלא כיון שא"א צריך לקנות ממנו וצריך לקנותו בדמים הראוים משא"כ בקרקע שאינו שוה כל חובו שקיל מה דאשתעבד לי' והשאר מניח ללוקח אפי' אין בו שיעור שדה וז"ב. וראי' מוכרחת כבר כתבנו בסק"ה דהיכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא השבח לא משתעבד לי' כלל אע"ג דאית לי' דאקני ובפ' המקבל ובפ' הגוזל פריך בהא דאמר שמואל שלשה שמין להם את השבח בע"ח ללקוחות ופריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ופריך הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי סלוקי בזוזי אלא למ"ד אי אית לי' זוזי מצי מסלק לי' נימא לי' הב לי גריוא בארעא שיעור שבחאי. והוקשה לן ולמ"ד כי' אית לי זוזי לא מצי מסלק לי' מי ניחא הא ודאי נהי דבזוזי דלוקח לא מצי מסלק לי' אבל בשעבודו של בע"ח ודאי מצי מסלק לי' ואם הי' קונה שתי שדות הוי מצי הלוקח ליתן לו מזה חצי שדה ומזה חצי שדה אם הי' בו כשיעור וא"כ יאמר הלוקח כיון דהקרקע ושבח שעליו שוה מאה ועשרי' וחובך מאה זהובי' קח מן הקרקע מאה זהו' קרן ושבח שעליו וקרקע שוה עשרי' הניח לי אלא מוכח מזה דהיכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד אז אין השבח משתעבד כלל לבע"ח אע"ג דאית לי' דאקנה וא"כ הבעל חוב שקיל כו' קרקע שהיא המשועבדת לו והשבח אינו משועבד לו כלל וצריך ליקח לו כל הקרקע ומעלה בדמים את השבח שעליו ומסלק לי' ללוקח וע"ש בסק"ה ודו"ק היטב:
(ח) אבל אם עשאו אפותיקי בפ"ק דמציעא דף ט"ו גופא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח כו' אמר רב נחמן הא מתני' מסייעי' למר שמואל והונא חברין מוקי לה במילי אחרנייתא דתני' המוכר שדה לחבירו והרי היא יוצאה מתחת ידו כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ושבח גובה מנכסים ב"ח והונא חברין מוקי לה במילי אחריני בלוקח מגזלן תניא אידך המוכר שדה לחבירו והשביח' ובא בע"ח וטרפ' כשהוא גובה אם השבח יתר על היציאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצא' שיעור שבח מבע"ח והא שמואל במאי מוקים לה אי בלוקח מגזלן קשיא רישא דאמר שמואל לוקח מגזלן לית ליה שבחא אי בבע"ח קשיא רישא וסיפא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח אבע"א כו' והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפי' לא קשי' הא דמסיק בי' שיעור ארע' ושבחא הא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא דיהיב ליה שבחא ומסלק ליה הניחא למ"ד כי אית ליה זוזי לליקח לא מצי מסלק ליה לבע"ח שפיר אלא למאן דאמר כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה נימא ליה אלו הוי לי זוזי הוי מסלקינך מכולה ארעא השתא דל"ל זוזי הב לי גריוא דארע' בארעא שיעור שבח' הבמ"ע שעשאו אפותקי דא"ל לא יהי' לך פרעון אלא מזו ושיטת התו' בשעשאו אפותקי אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארע' נוטל הבע"ח השבת היתר על ההוצא' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח וכדמשמע פשטא דבריית' נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח אלמ' דבע"ח שקיל מיני' שבח' היתר על היציא' אע"ג דלא מסיק ביה רק כשיעור ארע' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח והיכ' דמסיק ביה כשיעור ארע' ושבח' אפי' היציא' אינו נוטל מבע"ח דלא גרע במה שעשאו אפותקי יותר מאם לא עשאו אפותיקי דאם מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' דאינו נוטל את היציא' וכן הוא שיטת הרי"ף והרמב"ן והרשב"א. ולשיט' זו אפותיקי אין צריך דאקני דאפי' לא כת' לו גוב' שבח' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח וכן גוב' כל השבח אע"ג דשאר בע"ח אינו גוב' אלא חצי השבח באפותקי גוב' כל שבח' משום דארע' דידי' הוא דאשבח וכאלו קנה את הקרקע דמי ושיטת רש"י דהא דקתני נוטל יציא' מבע"ח דלא מסיק ביה בע"ח המוכר שיעור ארע' ושבח' הילכך יהיב בע"ח ללוקח שבח' ומסלק ליה והאי דנקט למלתי' בלשון יציא' ולא תני נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לאשמועינן היא גופה אתי דהיכי דיציא' יתיר' על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח וכן הוא שיטת הרז"ה דגם באפותקי לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח אלא דמיירי דמסיק בי' כשיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' ולהכי נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציא' מבע"ח והרמב"ן בס' המלחמות השיג על שיטת רש"י ובעה"מ דא"כ ליתני נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח עוד הקש' הרמב"ן שם דמאי פריך הש"ס לימא לי' הב לי גריוא דארע' כיון דלא קשי' לי' אלא אמאי לא שקיל מארע' והאי מאי קושי' מאן אמרה דלא לשקול גריוא דארע' או משום דתני והוצאה מבע"ח אכתי לא מוכחא דבמעות שקיל דכיון דארע' גבי הוא מיניה דידיה הוא דשקל לי' אבל לדברי רבינו הגדול ז"ל ניח' דקשי' לי' אמאי לא שקיל שיעור כולה שבח' דממיל' דלשקלי' בארע' וע"ש ומה שנרא' לענ"ד ליישב שיטת רש"י יבואר באורך בסק"י:
אמנם קשה לפי שיטת רש"י והרז"ה דאפותקי לא תוסיף תת כחה אלא לענין סלוקי בזוזי אבל דאקני צריך וכיון דצריך דאקני ממיל' אינו גובה אלא חצי שבח והלוקח חצי שבח כיון דלא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח והא דקתני נוטל היציא' מבע"ח היינו משום דלא מסיק בי' רק שיעור ארע' ושבח' שיתר על היציא' ואין הבע"ח מפסיד כלום לכן נותן לו היציא' ואלו הוי מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' לא הי' נותן לו היציא' משום דלא עדיף הלוקח מלוה עצמו וכמבואר בפוסקים וע' ש"ך ס"ק כ"ז וא"כ היכי משכחת לה שיטול היציא' מבע"ח דהא אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארע' ושבח העודף על היציא' מ"מ כיון דבע"ח אינו נוטל אלא חצי השבח ואינו גוב' כל חובו וא"כ אמאי יצטרך להחזיר ההוצא' ולפי שיטת האומר דחולקין לפי שטרות שפיר משכחת לה שלא יפסיד הבע"ח כלום וכגון דמסיק ביה שיעור ארע' וחצי שבח היתר על ההוצא' וא"כ אינו מפסיד כלום ולכן צריך ליתן כל הוצא' וגם חצי שבח ללוקח אבל לשיטת האומרין דחולקין לפי ממון א"כ לא משכחת שהבע"ח יפרע כל חובו כיון דלא שקיל בשבח' רק לפי ערך המעות והבע"ח כבר נפרע בארע' והלוקח יש לו חוב גדול לפי ערך הקרקע והשבח דהא יש לו אחריות על גוף הקרקע וא"כ לעולם לא משכחת שיפרע הבע"ח כל חובו משבח' וא"כ למה נותן ההוצא' ללוקח דהא כ"ז שלא נפרע מחובו אין צריך ליתן בעד הוצא' אלא א"כ הוצא' יתיר' מחובו וצ"ע:
וניחא לפי מ"ש בס"ק ז' בשם הרשב"ם דשמואל דס"ל בע"ח גוב' את השבח היינו כולי' שבח' והסוגי' דאזל' אליבא דשמואל שם א"כ שפיר משכחת לה שיפרע כל חובו בדמסיק בי' שיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' דנוטל כולי' ארע' וכולי' שבח' היתר על היציא' ואינו מפסיד כלל להכי צריך להחזיר את היציא' ללוקח:
ובזה ניחא ליישב מה דרבים מקשים בהא דפריך בפ' המקבל ובפ' הגוזל על מימר' דשמואל דאמר שלשה שמין להם את השבח והא אמר שמואל בע"ח גוב' את השבת ונימא הא דשמין היינו חצי שבח ובע"ח אינו גובה אלא חצי שבח וכדמפרשינן הברייתא בפ' מי שמת מאי גובה חצי שבח ולפי מ"ש ניח' דע"כ שמואל ס"ל דגובי' כולי' שבח' דכיון דס"ל דלוקח מגזלן אין לו שבח וע"כ מפרש האי בריית' דפ"ק דמציע' בבע"ח ובעשאו אפותקי וכדמסיק שיעור ארעא ושבח' היתר על היציא' ומחזיר היציא' לפי שהוא יותר על חובו ואם אינו גובה אלא חצי שחב לא הוי משכחת לה שיחזור היציא' כיון דאין הבע"ח יכול לגבות כל חובו ודו"ק היטב: