שולחן ערוך חושן משפט קטו ג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קטו · ג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
כל הדברים לא נאמרו אלא בלוקח אבל מקבל מתנה ששבחה מחמת הוצאה אין ב"ח גובה משבחה כלום אלא רואים כמה היתה שוה בשעת מתנה וגובה ואם שבחה מאליה ב"ח גובה את כולה:
- הגה: וי"א דאפילו השבח דממילא נמי לא טריף (טור בשם הרז"ה והרא"ש) אלא א"כ עשאו אפותיקי שדינו כמו ביתומים שיתבאר בסמוך (המגיד פ' כ"א):
ואם קבל הנותן אחריות המתנה הרי ב"ח גובה ממנה כדרך שגובה מהלוקח:
- הגה: ולוקח שפירש בהדיא שאין לו אחריות על המוכר דינו כמקבל מתנה (המגיד פכ"א):
מפרשים
אבל מקבל מתנה כו'. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרפנ' הב"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתם משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור אהמוכר וכנ"ל:
ואם שבחה מאלי' כו'. מטעם דאף אם נשאר ביד הנותן היה עולה בו זה השבח משא"כ בהשבח דמחמת הוצא' ומטעם זה ס"ל להרמב"ם והמחבר דגם מלוקח גובה כל השבח הנשבח ממילא וכמ"ש בסי"א:
וי"א דאפי' השבח דממילא כו'. גם בהלוקח ס"ל להרא"ש בעל י"א זה דשוה דין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה וכמ"ש בס"א:
ולוקח שפירש בהדיא כו' ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנה דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כל השבח (דהא אף שכ' דלא יגבה מדאקנ' אינו מרומז בו דלא יגבה מהשבח דהא דאקני כותבין בשביל גביית הקרן ולא בשביל השבח) דשאני התם דאף אם לא יגבה מדאקנ' דהיינו ממה שקנ' ומכר לאחר אחר לקיחתו דזה הלוקח מ"מ ממה שימצא ביד הלוה קרקעות או מטלטלים יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימא דעל כתפי' דלוה נמצא דלא יהי' להלוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' עליו אחריות כלל:
(כח) אבל מקבל מתנה כו'. בש"ס אמרינן וכי יפה כח מתנה ממכר א"ל יפה ויפה וכתב הרא"ש יפה ויפה כיון שיש טעם בדבר כדאמר גבי מכר בור ודות שלא מכר לו הדרך ונותן נתן את הדרך עכ"ל ולא ידעתי מה ענין זה לכאן דהתם לענין הנותן עצמו אמרינן דבעין יפה נותן אבל הכא למה לא יטרוף הבע"ח אלא הטעם פשוט כיון דהמקבל (הנותן) אין לו על מי לחזור יפה כחו וכ"כ רש"י יפה ויפה בדבר זה דכיון דלא הדר גבי לי' לא מפסדינן לי' כו' ומביאו ב"י בסי"א וכן מבואר מדברי הרי"ף ושאר פוסקים ולכך אפילו לוקח שלא באחריות כחו כמו במתנה וכדלקמן בהג"ה ופשיטא דלענין דרך אפילו לוקח שלא באחריות אין לו דרך:
(כט) אין בע"ח גובה משבחה כלום אלא רואים כמה היתה שוה בשעת מתנה כו'. זהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת שער ג' ח"ו ומשמע מלשונו דאין בע"ח גובה משבחה כלום דאינו גובה אפילו השבח היתר על ההוצאה וכן משמע ממ"ש אלא רואים כמה היתה שוה בשעת מתנה כו' ולפ"ז צ"ל דס"ל להרמב"ם הטעם דטריף משבחא דממילא משום דהא לא טריף שבחא הוא כמ"ש רש"י ומביאו ב"י בסי"א וז"ל דבשלמא גופה של קרקע אמר אמאי קבלתיה מהיכן אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך עכ"ל ובשבחא דממילא אפסדיה דאי לא קבלה הוי האי שבחא גבי לוה דיליה וכל מה שהיה עולה בדמים ממילא היה גובה ממנה וכ"כ הע"ש והסמ"ע ס"ק י"ז הטעם דגובה שבחה דממילא דאף אם נשאר ביד הניתן היה עולה בו זה השבח כו' וזה ל"ש בשבח דהוצאה שהשביחו המקבל בידים ואפי' השבח היתר על ההוצאה לא היה בא ממילא אצל הנותן וא"כ זה לא הפסידו ואינו טורפו:
אכן ר' ירוחם כתב בנתיב ט"ו ח"ג ולפי דברי רב אלפס נראה דאם השבח יתר על ההוצאה דינו כשבא הבא מאליו ומביאו בית יוסף בסי"א וכן כ' הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא והבאתיו לקמן ס"ק כ"ז ומבואר מדבריו שם שכן דעת הרי"ף וכן נראה באמת דעת הרי"ף בפ"ק דמציעא ע"ש גבי מ"ש ואיכא מ"ד דהא דשמואל שנויא דחיקא היא ולעולם שקיל הוצאה מבעל חוב דלא גרע מיורד שלא ברשות ואנן מסתברא לן דליתיה כו' דלוקח כי מפיק ממוניה או משבח בידי' לאו אדעתא דשקיל מבעל חוב הוא דעבד אלא אדעתא דשקיל ממוכר ושקיל מיניה כולה ממונא בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דממילא כו' שכך כותב לו כו' ופירוש עמליהון שבחא דמשבח לוקח בידיה דהדר שקיל ליה מיניה דמוכר כו' ושמעת מיניה דמשום הדין תנאה הוא דטריף ב"ח בין שבחא דממילא בין שבחא דאתי מחמת הוצאה כו' ע"ש ודוק ותראה שהאיכא מ"ד ר"ל דהדין תנאה לא צריך לשבחא דהוצאה דלא גבי לי' ב"ח כלל דלא גרע לוקח מיורד שלא ברשות רק הדין תנאה היא משום שבח דממילא והרי"ף משיג עליה דמשום הדין תנאה טריף בין שבחא דממילא בין שבח' דמחמת הוצא' א"כ מבואר מדברי הרי"ף דשבח היתר על ההוצאה מיקרי שבחא דממילא וא"כ כשכתב הרי"ף לעיל דבמקבל מתנה טריף שבח' דממילא מבואר דאף השבח היתר על ההוצא' טריף ולכאור' קשה דהיאך כתב לקמן דמשום הדין תנאה הוא דטריף ב"ח בין שבחא דאתי ממיל' כו' הא לעיל כתב דשבחא דממיל' ממקבל מתנה נמי טריף והתם ליכא הדין תנאה ובאמת לק"מ דמ"ש הרי"ף לעיל הוא הג"ה שהגיה כן אחר שכתב הך דלקמן כדאית' בבעל המאור ובבעה"ת שער ג' חלק ו' וכן הוא בנ"י פ"ק דמציע' שכך הגיה הרי"ף בזקנותו דמסתברא דשבחא דממיל' טריף ממקבל מתנה וא"כ בילדותו כתב הרי"ף במקצת לאפוקי מהאיכ' מ"ד דס"ל דהדין תנא' הוא משום שבחא דממיל' אבל משום שבחא דמחמת הוצא' לא צריך תנאה דלא גבי ליה ב"ח דלא גרע מיורד שלא ברשות והרי"ף משיג עליה דמשום הדין תנאה טריף בין שבחא דממיל' ובין שבחא דמחמת הוצאה ובזקנותו חזר והגי' דהדין תנאה הוא דוקא בשבחא דמחמת הוצא' משום דאי לאו תנאה לא הוי גבי ליה ב"ח והיה דינו כמו יורד שלא ברשות (והוא מן ההפך אל ההפך מן האיכא מ"ד ודו"ק) אבל בשבחא דאתי ממילא טריף ליה אפי' בלא הדין תנאה אלא משום דמשתעבד ליה האי ארעא לב"ח לשעבודי דיליה דקדים. ובב"י סי"א כ' שטעם הרי"ף כפירש"י הנ"ל דא"ל מאי אפסדתיך וכן ראיתי בנ"י פ"ק דמציעא שכ' וז"ל יפה כח מתנ' כו' דבשלמא גופה של קרקע א"ל אמאי זבינתיה מאין אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך כך פירש"י ז"ל אלמא שבחא דאתי מחמת הוצא' דמקבל מתנ' ל"ש כנגד הוצא' או שבח שהיא יתר על ההוצא' לא גבי מיניה ב"ח כלל (נ"ל דצ"ל וכ"כ הרמב"ם מתנ' ששבחא כו') מתנה ששבח' מחמת ההוצא' אין ב"ח גובה משבח' כלום אלא רואים כמה הית' שוה בשעת מתנ' וגוב' ואם שבח' מאליה ב"ח גובה את כול' הלך הרב ז"ל בדרך רבו הרי"ף ז"ל שהגיה בזקנותו בהלכות וכתב דמסתברא דהאי שבחא דלא טריף ממתנ' דשבחא דאתי מחמת הוצא' היא אבל דאתי ממילא טריף והרנב"ר ז"ל הוכיח דין זה מפ' יש בכור דהתם משמע דב"ח גובה מיורשים שבחא דממילא וה"ה למקבל מתנ' כו' וכבר פי' דשבחא דממילא הוא דיקלא ואלים ארעא ואסק' שרטון א"נ נתייקרא ארעא עכ"ל ואין דבריהם נ"ל אלא נ"ל דהרי"ף לא ס"ל כטעם רש"י אלא ס"ל שקרקע זו קנוי' לשעבודו וכמו שאכתוב עוד לקמן ס"ק ל' ול"ב והלכך אפי' השבח היתר על הוצא' גוב' ממקבל מתנה לדעת הרי"ף וכמ"ש הרמב"ן ור' ירוחם והרמב"ם אדרבה חולק על הרי"ף בזה וכמ"ש. ונראה שהוכרח הרמב"ם להיות נגד דעת הרי"ף בזה מפני שנמשך לשטתו דפסק כהאיכא מ"ד וכדלעיל סעיף א' ס"ק ט' דההוצא' נוטל הלוקח עכ"פ מב"ח דלא גרע מיורד שלא ברשות א"כ למאי נ"מ אמר רבא תדע שכך כותב לו כו' אלא ודאי הדין תנאה הוא לשבח היתר על ההוצא' ועלה קאמר במתנ' דליכא הדין תנאה לא טריף שבחא דהיתר על הוצא' דהא לא אפסד' מידי וכפירש"י דלעיל והיינו דכ' הרמב"ם שם על דין זה ולמה יטרוף ב"ח מלוקח ולא יטרוף ממקבל מתנ' כלום מפני שהמוכר כותב ללוקח כו' אבל המתני' שאין שם תנאי זה אינו גובה משבח שהשביחו בהוצאתו כלום ע"כ וא"כ למאי דכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ט' דלא קי"ל כהאיכא מ"ד א"כ נרא' גם בזה כדעת הרי"ף וכמ"ש ודוק כי זה ברור:
ועוד כתבתי לקמן ס"ק ל' ל"ב שדעת הרי"ף עיקר ע"ש:
(ל) וי"א דאפי' השבח דממילא נמי לא טריף כו' ולי נראה עיקר דטריף בכל שבחא דממילא ול"מ בשבח דנתייקרה ודיקלא ואלים וארעא ואסק' שרטון כבר הוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ה' דהוי דקנה והוי כבא לעולם ברשות הלוה וא"כ ודאי דטריף אלא אפי' בשבח דחפיר' והווי שובלי שלפופי והוי תמרי נמי טריף כיון דמקבל מתנ' כיתומים וכמו שהסכימו הפוסקי' וכן עיקר וכמו שיתבאר לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב א"כ כיון דהעליתי לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב דכל שבח דממילא טריף מיתמי ה"ה ממקבל מתנ' ומ"ש הרא"ש פ"ק דמציע' דטפי מסתבר דכל שבח לא טריף דאם יש חילוק בין שבח דמכר ובין שבח דמתנה הו"ל לש"ס לפרושי אינה הוכח' לפע"ד דמשבח דממיל' לא מיירי הש"ס דהוא פשוט בלאו הכי דטריף אלא דאשבח דמחמת הוצא' הוצרך רבא לומר שכך כותב לו מוכר ללוקח כו' ולכך טריף במכר ולא במתנה ואפי' בשבח היתר על הוצא' נראה ברור למדקדק היטב דפשוט בלאו הכי דשקיל ליה ב"ח ולא צריך לטעמא דכך כותב לו כו' דהא בש"ס פ' מי שמת (דף קנ"ז) איתא להדי' דלמ"ד דאקני לא משתעבד אין ב"ח גובה השבח ולמ"ד דאקני משתעבד ב"ח גובה השבח כמו בדקנ' אם כן כיון דאסיקנא התם דדאקני משתעבד א"כ מה לי לוקח או מקבל מתנה בזה הא ס"ס אשתעבד מעיקר' לב"ח ומה לו לב"ח בזה שנתן לו במתנה ולא כ' לו אחריות ועוד דהא יתומים כמקבלי מתנה וכמו שהסכימו הפוסקים ובש"ס פ' מי שמת התם איתא דלמ"ד דאקני משתעבד גובה מן היורשים מטעם דאקני אפי' לרב ושמואל דס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אלמא דהיכ' דמשתעבד מדאקני טורף אפי' אין להם על מי לחזור וא"כ ה"ה במקבלי מתנה:
ועוד נ"ל ראיה ממאי דאמרינן בפ"ק דמציע' והא שמואל במאי מוקים לה כו' אי בב"ח קשיא רישא וסיפא כו' משמע דאי לאו דשמואל הוה ניחא דהו' מוקמינן לה לבריית' בב"ח והיה אתי שפיר הא דקתני אם השבח יתר על ההוצא' אינו נוטל רק הוצא' מב"ח והיינו בע"כ כמ"ש וראי' זו רמוזה בקצר' בדברי הרמב"ן שם ע"ש ודוק וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציע' דכל שבח דממילא ואפי' חפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי ואפי' הוציא הוצא' ונטע נטיעות והשביחו יתר על הוצא' כיון שקרקע הזה קנויה לו לשעבודו נוטל הוצא' מב"ח ושאר השבח טורף הב"ח מיתמי וממקבל מתנ' עכ"ד אלא שלא כתב הוכח' לדבריו ולפע"ד איכא ראי' ברור' מן הש"ס פ' מי שמת שהבאתי ואולי מ"ש הרמב"ן שקרקע הזה קנויה לו לשעבודו כוון להש"ס דבפרק מי שמת ועוד יש ראיה לזה מן הש"ס דס"פ יש בכור וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב. וגם בדברי הרמב"ן שם איתא ראי' זו אשבחא דממילא דחפירה והוו שובלי ולא הזכיר שם ראי' לשבח דיתר על ההוצא' ומשמע שם דס"ל מסברא דחד דינא אית להו ולפי מ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב דהש"ס פ' יש בכור פריך מלוקח איתומים מטעמא דדאקנה משתעבד א"כ מוכח מהש"ס דס"פ יש בכור דשבח היתר על הוצאה טורף מיתמי וממקבל מתנה ע"ש ודו"ק וכ"כ הנ"י פ' המקבל וז"ל ומיהו מסתברא דשבחא דממיל' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון גבי לה ב"ח אפי' מיתמי דהא במתנה נמי שיפה כחו מכח מכר כתב הרי"ף דגבי לה וטעמא דמלת' משום דכיון דממיל' מצי למימר ארע' דמשעבד' לדידי אשבחה ביתמי נמי מצי אמר הכי ויש ראיה לדבריו מפ' יש בכור כו' כן פירשו הרמב"ן והרשב"א (וה' ה' כתב שנראה שהסכי' הרשב"א כהרז"ה ועכ"פ נראה מדברי ה' ה' שהרשב"א לא כ' בפי' כדברי הרז"ה רק שנרא' שהסכים הרשב"א כן לכן דברי הנ"י עיקר כדעת הרשב"א בזה שכתב שהרשב"א פי' בהדי' כהרי"ף) והרנב"ר ז"ל עכ"ל אך שצ"ל דמ"ש כגון דיקלא ואלים כו' הוא לאו דוק' דהא ממה שכתבתי וטעמא דמלת' דארעא דמשתעבדא לדידי אשבחא משמע דאפי' בחפיר' והוו שובלי דינא הכי דהא התם שייך נמי האי טעמא ועוד דכ' ויש ראי' לדבריו מפ' יש בכור והתם בפ' יש בכור משמע דאפי' בחפיר' והוו שובלי טריף דהא אמרינן התם בש"ס וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי חפירה והוו שובלי משמע דדוק' אלו משום קולי כתובה הא ב"ח גבי מהאי שבחא ועוד מוכח כן התם ממ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב. וגם הבעה"ת שער ג' ח"ו כתב כדברי הרמב"ם והמחבר וכן דעת הסמ"ג ד' קע"ח:
אך מה דמשמע מדברי הבעה"ת והרמב"ם והמחבר דשבח היתר על הוצא' לא גבי ממקבל מתנה ומיתמי וכ"כ הנ"י פ"ק דמציע' והבאתי לשונו לעיל ס"ק שלפני זה אין נראה לפע"ד עיקר אלא נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ן ור' ירוחם דאף זה גובה ממקבל מתנה ומיתמי וכמ"ש דמוכח בש"ס ס"פ מי שמת מדקי"ל דדאקני משתעבד ודהכי מוכח נמי בש"ס פ"ק דמציע' וכן בש"ס ס"פ יש בכור וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב ועיין שם והסמ"ג כתב סתם דשבת דממילא גבי ממקבל מתנה ולא כתב כל' הרמב"ם בזה:
ולפי מה שכתבתי נמצ' דגרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי אלא חצי השבח דמחמת הוצאה או דחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וממקבל מתנה טורף כל השבח רק דבשבח מחמת הוצאה נותן לו ההוצאה כדין יורד שלא ברשות וטעמא דמלת' משום דמתנה כיון דלא קבל עליו אחריות אין השבח משועבד לו מדאקני כמו שמשועבד ללוקח ולבעל חוב הוא משועבד מדאקני וגובה הכל רק לענין שבחא דהוצאה יפה כח מתנה מכח מכר וכמ"ש:
(יח) מתנה: הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרוף הבע"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לכן לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתן משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור על המוכר. שם.
(יט) כלום: כתב הש"ך דזהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת ומשמע דאינו גובה אפי' השבח היתר על ההוצא' אכן רבינו ירוחם כתב דלפי דברי הרי"ף נראה דשבח יתר על ההוצא' דינו כשבח הבא מאליו וכ"כ הרמב"ן כו' ע"ש באריכות דמסיק שנ"ל עיקר בזה כדעת הרי"ף.
(כ) דממילא: והש"ך כתב דנ"ל עיקר דטריף בכל שבחא דממילא וע"ש שהאריך בזה.
(כא) דינו: ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנ' דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כולו דשאני התם דאף אם לא יגבה ממה שקנה ומכר לאחר אחר לקיחתו מ"מ ממה שימצא ביד הלו' קרקעות ומטלטלי יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימ' דעל כתפי' נמצא דלא יהי' ללוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' לו עליו אחריות כלל. סמ"ע.
(ט) ששבחה מחמת הוצא' בפ"ק דמציע' אמר שמואל בע"ח גוב' את השבח אמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ואיקם קדמך וצבי זביני דילן וקביל עלי' א"ל רב חיי' בר אבין לרבא אלא מעתה מתנה דלא כתיב ביה הכי ה"נ דלא טריף שבח' א"ל אין וכי יפה כח מתנ' מכח מכר א"ל אין יפה ויפה. ויש בזו שיטת חלוקות להראשונים דהרי"ף והרמב"ם סוברים דלענין שבח' דממיל' אין אנו צריכים לאחריות וגוב' אפי' ממקבל מתנ' ודעת הרא"ש דאפי' שבח' דממיל' אינו גוב' ממקבל מתנ' וע"ש ובשבח' דמחמת הוצא' נרא' מדברי האחרונים דלכ"ע אינו גוב' ממקבל מתנ' אפי' שבח' היתר על היציא' ע"ש אך מדברי הרמב"ן נרא' דאפי' שבח' היתר על היציא' גוב' ממקבל מתנ' וז"ל הרמב"ן וכן מ"ש רבינו הגדול שבמתנ' מאי דלא גבי שבח' הני מילי בשבח' דאתי מחמת הוצא' אבל שבח' דממילא גבי דבר נכון הוא ואין לחלוק עליו ודאי מה דאצטריך לרב' למימר תדע שכך כוחב לו מוכר ללוקח וכו' לאו לכל שבח קאמר דצריך תנאי דאלו בשבח דממילא פשיט' דגבי דארעא דאשתעבד' לי' אשבח' אטו אם מכרה באלף זוז והוקר ועמדה על אלף ור' א"נ אסקה ארעא שרטון אפשר לומר דלא טריף ליה לבע"ח לכולה שבחא ואפי' במתנה דלא כת' בה וה"ה לכל שבח' דממיל' דאפי' הוציא ונטע נטיעות והשביח' יתר על היציא' כיון שהקרקע הזה קנוי' לו לשעבודו דינו לגבות כו' והיא ושבח' משועבדים הם לו וכ"ש כשהשביח בגופה כגון שחרש ועבד נכסיו והחליף באילנות וכיוצ' בהם שלא נתחדש כאן כלום אלא גופה של קרקע שהשביח דנוטל הוצא' מבע"ח ושקיל ארע' בשבח' דממיל' ורבא בשבח' דמחמת הוצא' ובכדי הוצא' הוא דתמה ואמר וכי נכסיו של לוקח נשתעבדו לבע"ח של מוכר מי עדיף מנגזל דלא טריף שבח' דמחמת הוצאה ואמר אין משום דהכי כתיב ליה מוכר והטעם מפורש בהלכות דכיון דכת' ליה הכי אדעת' למשקל ממוכר עביד ולא מבע"ח אבל במתנ' בשבח' דממיל' ודאי טריף עכ"ל ומבואר מדבריו דס"ל דשבח היתר על היציא' נמי הוי כנתייקר' ולא צריך כלל לדאקני דודאי אי הוי צריך דאקני הדר' קושיות הראשונים לדוכתי' דאיך נשתעבד ע"י דאקני שבח' דלוקח דלא קנאו מעולם וכתבו בזה דאינו אלא משום דכך כותב לו מוכר כו' ה"ל כאלו קנאו המוכר מלוקח וכמ"ש בנימוקי ע"ש וכיון דדעת הרמב"ן דגוב' ממקבל מתנה אפי' בלא כתיב' ע"כ צ"ל דס"ל דהוי כנתייקר' והש"ס דדייק דאקני משתעבד והא דתנן והשביח' ובא בע"ח ונטלה היינו משום דהשביחה משמע מחמת הוצא' ובשבח שכנגד היציא' נמי איירי דזה ודאי ה"ל דאקני ממש ולזה הוא דהוצרך רבא לתדע שכך כותב לו מוכר כו' וכן מורה לשון המשרים שהובא בב"י מחו' י"ב ז"ל כת' במשרים נתיב ט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נרא' דאם השבח יתר על היציא' דינו כשבח' הבא מאליו עכ"ל ומשמע דלגמרי הוי כשבחא דממיל' דא"צ לדאקני דה"ל כנתייקר' והא דחולקין בשבח' היינו בשבח שכנגד היציאה) (ובזה נרא' ליישב דברי רש"י פ"ק דמציע' דף ט"ו בהאי בריית' דתני המוכר שדה לחבירו והשביחה ובא בע"ח וטרפה כשהוא גובה אם השבח יתר על הוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציא' מבע"ח ומוקי לה אליבי' דשמואל בג"ח והא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח ואינו מחזיר ההוצא' מיירי דמסיק ביה שיעור ארע' ושבח' הא דלא מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' ופירשו הבריית' דמסיק ביה שיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' ולכן מחזיר את היציא' ללוקח ע"ש והדבר תמוה מאוד דא"כ למה נקט למלתי' בלשון יציאה ליתני סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח וכבר הרגישו בזה התו' והרמב"ן וע"ש:
אמנם יתיישב על פי מ"ש בסק"ה בסק"ט בהא דאמרו בש"ס הניחא למ"ד כי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה שפיר אלא למ"ד כי אית לי' זוזי מצי לסלק לי' נימא לי' הב לי גריוא דארע' בארעא שיעור שבחאי ומשני כשעשאו אפותקי והוקשה לנו דהא בשעבודו של בע"ח ודאי מצי מסלק וכיון דאית ליה לבע"ח דאקני א"כ שבח' נמי שעבודו הוי ולמה לא יוכל לסלקו בשעבודו והשאר ישאר ללוקח ואפי' לבתר דמשני כשעשאו אפותקי לשיטת רש"י והרז"ה דאפותקי לא מהני אלא דלא מצי סלוקי בזוזי אבל שבח' דלו' הוי ולא מצי אמר מלוה ארעאי הוא דאשבח ואם כן למה לא יוכל לסלק בשבחו כיון דהוא נמי בכלל שעבודו דהא אית ליה דאקני והעליתי בזה דכיון דמדינא אין לבע"ח שעבוד בשבח' אע"ג דאית ליה דאקני דכיון דמעולם לא קנאו המוכר ואינו אלא תקנת חכמים דעשאו כאלו קנאו המוכר מחמת אחריות וא"כ לא נשתעבד שבח' אלא לטובת המלו' היכא דלית ליה ממה לפרוע אבל כי מסיק שיעור ארע' לחוד (לו) אין השבח משתעבד כלל ומש"ה אינו שעבודו וצריך להעלות לו בדמים דוקא ע"ש ולפי שיטת הרמב"ן דשבח' היתר על היציא' א"צ דאקני והוי כמו נתייקרה וכיון דהוא משועבד מדינא א"כ אין הדין נותן שיטול הלוקח חלקו בדמים מן הבע"ח אלא אדרבא מסלק לבע"ח חובו מארעא ושבחא ואפי' עשאו אפותקי כיון דגם השבח בכלל אפותקי דהיא כגופה של קרקע לשטתו וכנתייקרה והמותר מחובו נשאר בקרקע ללוקח. ולפ"ז א"ש דתני והוציא' מבע"ח היכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא ושבח היתר על היציא' דאז נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח דהיינו בדמים כדתני והיציאה מבע"ח דבזה לא מצי לוקח לסלק לבע"ח בארעא ושבחא משיטול הלוקח גריוא דארעא דשבח שכנגד היציא' ודאי דאקני בעי וכיון דבעי דאקני וזה לאו דאקני דהא לא קנאו המוכר מעולם ואינו אלא מתקנת חכמים שלא יפסיד המלוה בחובו ומש"ה אם המלו' רוצה נוטל את שעבודו מקרקע גופה ומסלק לוקח בזוזי דהשבח אינו שעבודו וכמ"ש אבל אי הוי נקט סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לא בלשון יציאה לא הוי נוטל מבע"ח כלום אלא הבע"ח הוי שקיל ארעא ושבח' דאשתעבד לי' והמותר הוי ללוקח בגופה דארעא במותר שכנגד היציאה בזה דוקא הוא נוטל את השבח שכנגד היציאה בדמים מבע"ח ודוק ובזה יתיישב קושיות הרמב"ן שהקשה עוד על שיטת רש"י דמאי פריך הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח כו' דלמא קושט' דמלתא דלוקח שקיל גריוא דארעא ע"ש ולפמ"ש ניחא דע"כ נוטל היציאה מבע"ח היינו בדמיו דוקא דאל"כ הדרא קושי' לדוכתי' למה נקט בלשון יציאה ליתני סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח והוא כפתור ופרח ודוק:
(י) וי"א דאפי' בשבחא דממילא עיין ש"ך שהעלה דאפי' שבח היתר על היציאה נוטל ממקבל מתנה והביא ראי' מדאמרי' בפ"ק דמציעא והא שמואל במה מוקים לה וכו' אי בבע"ח קשי' רישא וסיפא כו' משמע דאי לאו דשמואל הוי ניחא דהוי מוקים לה לבריית' בבע"ח והוי א"ש הא דתני אם השבח יתר על היציאה אינו נוטל רק הוצאה מבע"ח והיינו דשמואל לא בעי להשמיענו רק בשבח שכנגד הוצאה ולהכי אמר רבא התדע שכך כותב לו אבל שבח היתר על היציא' ממילא משתעבד כיון דדאקני משתעבד ומה לי לוקח או מקבל מתנה וראי' זו רמוזה בדברי הרמב"ן ע"כ אמנם נראה להוכיח להיפך מהא דאמרי שם לימא מסייע לשמואל דתני והשבח נוטל מבעל הקרקע והונא חברין מוקים בלוקח מגזלן ע"ש ואי נימא דשמואל לא בעי להשמיענו אלא בשבח שכנגד היציאה אבל שבח היתר על היציאה מלתא דפשיטא הוא כמו שאר דאקני א"כ הא דמסייע לשמואל מהא דתני והשבח מבעל הקרקע ע"כ דמשמע לי' לש"ס דמיירי משבח שכנגד היציאה וא"כ היכי אמרינן עלה והונא חברין מוקים לה בגזלן הא לוקח מגזלן ודאי מנגזל הוא דשקיל הוצאה אף על גב דשמואל נמי מיירי משבח היתר על היציאה והברייתא נמי מיירי בן משבח' דיתר על היציאה ומוקי לה שמואל בבע"ח והונא חברין בלוקח מגזלן. ולפי שיטת רש"י בסוגיא דנמצאת שאינו שלו דהיכא דהכסיפה ביד הגזלן והשביחה דנוטל הלוקח הוצאה מגזלן ניחא דמצי למימר דמיירי בלוקח מגזלן והשבח שכנגד היציאה והכסיפה ביד הגזלן אך בשיטת הרמב"ן קשה דהוא ס"ל דשמואל מיירי משבחא שכנגד היציאה וס"ל נמי כשיטת תוס' דהכסיפה ביד גזלן אינו נוטל אלא מנגזל א"כ היכא מוקים לה בלוקח מגזלן וצ"ע ועיין ש"ך סק"ל וז"ל ולפי מ"ש נמצא דגרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי רק חצי שבח דמחמת הוצאה וממקבל מתנה גובה כל השבח כיון דלא קיבל עליו אחריות אין השבח משועבד לו מדאקני כמו שמשועבד לבע"ח ע"ש והוא מהתימא לענ"ד וכי עדיף כח בע"ח מלוקח ואם לוה על השבח הוי משועבד לשני הך שבחא ונוטל חצי' ואם קנה האי שבחא לא יטול כלום וכה"ג הקשו תו' ר"פ מי שהי' נשוי למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה לא יהא בע"ח אלא לוקח דכיון דגובה מלוקח למה לא יגבה מבע"ח ע"ש וכיון דשעבודא דבע"ח בשעה שבא השבח לעולם אלא אז חל קנינו של לוקח והוא מקבל מתנה ראוי להיות חולקין ולא גרע מקבל מתנה ממלוה ולקושט' דמלתא לא שייך הכא חולקין אלא ראוי שיהי' הכל למקבל מתנה דלא אמרי' חולקין אלא בפני בע"ח שזמנן שוין אבל בע"ח ומקבל מתנ' שזמנן שוין אין הבע"ח גובה כלל כיון דלא קדים ואם נתן ביום שנשתעבד אינו גובה הבע"ח וזה נראה דקשי' לרבא בהא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח דהאיך יוכל לגבות כיון דכבר מכר את השבח ללוקח ודאקני לא משתעבד אלא מכי אתי לדידי' וקודם שבא לעולם מצי חוזר בי' וכמ"ש הרשב"א דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ וכיון דמכר את הקרקע השבח נמי מכר מידי דהוי אדקל לפירותיו וא"כ כבר חזר בו ואיך נוטל הבע"ח לזה קאמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי אינון ועמליהון וכיון דקיבל המוכר אחריות שבחו הרי לא חזר בו ואדרבה רוצה שיטול בע"ח את השבח ופריך אלא מעתה מתנה דלא כתיב בי' הכי ה"נ דהוי חזר' וכמ"ש אין ה"נ דיפה ויפה וניחא בזה הא דגובה משבח יתומים וכמו שהוכיחו בתוס' ואע"ג דאין להם על מי לחזור ולמה יגבה מיתומים יותר ממקבל מתנ' ולפי מ"ש ניחא דמקבל מתנה כיון דנותן לו את הקרקע גם שבחו בכלל כיון דארע' דידי' הוא דאשבח והוי כמו דקל לפירותיו וא"כ הוי חזרה אבל בשבח יתומים דליכא מעש' החוזר וכל כמה דלא חזר אשתעבד למפרע אפי' לדעת הרשב"א וכמ"ש בנימוקי יוסף פ' חזקת והבאתי דבריו בסי' קי"ג סק"א ע"ש ודו"ק ועמ"ש בסק"א דגבי בע"ח לא שייך ארעאי הוא דאשבח כיון דאין הקרקע שלו רק שעבוד' בעלמא ולא מצי גבי את השבח רק מחמת שבחא. ולכן נראה דלשיטת הרמב"ן דסובר דשבח היתר על היציא' כשבחא דממילא הוי כמו כן נתייקר' וגובה כל השבח היתר על היציא' והא דבע"ח גוב' חצי שבח היינו בשבח' שכנגד היציאה אבל היתר על היציא' לא הוי דאקני כלל והוי כמו נתייקר' וכמ"ש בסקי"א ולמ"ד דשבח היתר על היציא' נמי דאקני ואינו נוטל רק חצי שבח ממקבל מתנ' לא גבה כלום כיון דכבר היתה חזרה וכמ"ש והש"ך שכתב דמלוקח לא גבי רק חצי שבח היתר על היציא' וממקבל מתנ' גוב' כל השבח הוא תמוה דלא עדיף כח בע"ח ממקבל מתנה שזוכה בגוף הקרקע וכמ"ש וז"ב:
(יא) אחריות המתנ' והוא מדברי הרמב"ם פכ"א מהל' מלו' ועמ"ש בזה בסי' ס' סק"ב: