שולחן ערוך חושן משפט צב ח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · צב · ח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
היה החשוד שומר וטוען שאבד הפקדון או ננגב ושכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוען ודאי שאכלו לפיכך אם טען בעל הפקדון ואמר בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו הרי התובע נשבע כתקנת חכמים ונוטל:
מפרשים
אינו יכול לישבע וליטול כו'. ודינו שהשומר פטור ממנו לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק המ"מ והמחבר לאפוקי מר' ישעיה והרמ"ה דס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכמ"ש הטור ע"ש:
לפיכך אם טען כו' לשון לפיכך אינו מדוקדק דהוי ליה לכתוב ואם טען כו' בקיצור. ובפרישה כתבתי דאמ"ש הרמב"ם לעיל מיני' קאי ע"ש:
(יא) הי' החשוד שומר. נראה דה"ה תובע את החשוד שמא על פי העד:
(יב) לפיכך אם טען בעל הפקדון. כ' הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען עכ"ל ולפמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דאריש' קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שהבעה"ב טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד או פשע אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ודו"ק. ובטור אית' לפיכך אם טוען בפני שלח יד בפקדונו או אכלו כו' ויש ליישבו ג"כ דאף שטען או אכלו בברי מ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד דזהו ודאי שמא הוא דיכול להיות דכל שעת' ושעת' דהוי גביה שלח בו יד והלכך כיון שהוא חשוד ואינו יכול לישבע שלא שלח בו יד נשבע זה שכנגדו שאכלו ולפ"ז לא תמצ' ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על השליחות יד או שהרשהו לשלוח בו יד או שלא נשתהה הפקדון אצלו כלל או שברור שלא שלח בו יד כגון שידוע לעדים שהי' צרור וחתום עד שעת האבידה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אאידך שבועה מצד גלגול ודוק:
(טו) שומר: נראה דה"ה אם תובע את החשוד בשמא ע"פ העד. ש"ך.
(טז) וליטול: ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק הה"מ והמחבר לאפוקי מר"י והרמ"ה דס"ל דמתוך שאיל"מ. סמ"ע.
(יז) לפיכך: כתב הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען ע"כ ולמ"ש בסימן ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו והוא א"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ"ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש"ך.
(ז) הי' החשוד שומר והרמ"ה והר"ר ישעיה ס"ל דכיון דאין השומר יכול לישבע משלם ומזה ראי' למ"ש בסימן ע"ה ס"ק ט' דאפי' היכא דאין התובע טוען ברי שייך בנתבע משאיל"מ אם טען איני יודע ודלא כט"ז ופני יהושע ע"ש ואפילו החולקים על הרמ"ה והר"ר ישעי' היינו משום דהתובע אי"ל אבל היכא דהתובע אינו צריך שבועה וכגון שטען הנתבע איני יודע צריך לשלם:
(ח) או פשע מלשון הש"ע משמע דטוען ברי דהא כתב בפני שלח יד או פשע וכיון דלדעת הש"ע עיקר שבועת השומרין הוא שאינו ברשותו כמבואר בסי' רצ"ד ע"ש וכיון דטוען ברי שפרע הרי מודה שאינו ברשותו ותו ליכא עיקר שבוע' וממילא ליכא אינך שבועות כיון דע"י גילגול המה ואפשר דלשטת האומרים עיקר שבועת השומרים הוא שבועה שאינו ברשותו כתב בפני שלח יד דיכול להיות דהוא ברשותו עדיין ולשטת הסוברים דעיקר שבוע' שלא פשעתי והוא שטת תוס' והרא"ש כתב אי פשע ועכ"פ מוכח מזה דאפי' היכא דטוען המפקיד ברי נמי איכא שבועת שומרין ובש"ך כת' ליישב דבריו שבסי' ע"ב דלא שייכא שבועת שומרים היכא דטוען המפקיד ברי וכ' דלפיכך ארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח בו יד או פשע כיון שהבע"ד טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו ואי"ל שהוא חשוד לפיכך ישבע שכנגדו ששלח בו יד או פשע אבל אם טוען ג"כ שאכלו ודאי אין על השומר ש"ד ולפי"ז לא תמצא ששומר פטור משבוע' כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות יד וכו' דאי לאו הכי כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גילגול עכ"ל ותמהני דהא אליבא דכ"ע שליחות יד אינו אלא מצד גילגול ולדעת הרב המגיד וש"ע בסי' רצ"ד עיקר שבוע' שאינו ברשותו היא ואינך על ידי גילגול ולדעת תו' והרא"ש והרמ"א בסי' רצ"ד גם שלא פשע עיקר אבל שליחות יד ע"י גילגול ע"ש בסי' רנ"ד וכיון דעיקר שבוע' ליכא כשטוען ברי שליחות יד מנלן: