קצות החושן על חושן משפט צב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
[עריכה](א) החשוד על השבוע' בפ' הגוזל קמא דף ק"ח בעי רב פפא תרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא מהו ה"ד כו' אי נמי כגון שטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים מי אמרינן תרי גווני ממונא וכו' וכתבו תו' שם ז"ל ד"ה תרי כפילי מחמת שנעשה פסול בשבועה שניי' משעה שנמצא שקרן בראשונה אין לפוטרו משום דחשיד על השבוע' מדרבנן הוא דמיפסל כדמוכח בשבועות דף מ"ה דקתני וכשנגדו חשוד על השבועה ומשמע התם דמדרבנן הוא וכיון דמדאורייתא שבועתו שבועה מחייב כפל עכ"ל) (וקשה הא דאמרי' בפ"ק דמציעא לא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דאי לא תימא הכי הא דאמר רחמנא מודה במקצת ישבע נימא מגו דחשיד ומאי זו קושיא כיון דמדאורייתא אפי' חשוד על השבוע' לא מיפסל וא"כ היכי מוכח מהא דאמר רחמנא ונראה דהא דכתבו דחשוד על השבועה לא מיפסל היינו שעבר כבר על השבועה וכיוצא בזה שנפסל על ידו ולא מיפסל לשבועה אחרת דאפשר השתא חזר לכשרותו ודוקא גבי עדות הוא דחדית רחמנא אל תשת רשע עד אלא מכי אתברר שעשה תשובה אבל לשבועה לא כתיב ורשע נמי משביעין אותו דאפשר עשה תשובה אבל התם אי נימא מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבוע' א"כ שבוע' זו למה אם רוצה לגזול עכשיו הרי ישבע נמי לשקר עכשיו ובזה אפי' מה"ת שבועתו שבועת חנם ודו"ק. ובזה ניחא דברי רש"י פ"ק דמציעא דף ו' בהא דאמרו שם ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי שלא שלחתי בה יד שאינו ברשותו נימא מגו דחשיד כו' וז"ל רש"י נימא גבי שבועה שאינו ברשותו מגו דחשיד אממונא שמא ברשותו הוא וכופר בה חשוד נמי אשבוע' ע"ש והנה משבוע' שלא פשעתי לא מצי לאקשויי דכבר תמרו אשתמוטי וכמו שאמרו לענין מודה במקצת אבל משבוע' שלא שלחתי ודאי הוי מצי לפרש דהא הוי חשוד אממונא ממש וכן פי' תו' דפ"ק דמציעא ד"ה ובכולי בעי דלודי ע"ש ולפי מ"ש ניחא דמשבועה שלא שלחתי דחשדינן ליה בגזלן כבר לא נעש' חשוד לשבועה מה"ת וכ"ת השתא למה משביעין אותו כיון דחשוד על השבועה פסול מדרבנן דכבר כתבו תו' למסקנא דאמרו לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא והקשו דא"כ גזלן אמאי פסול לשבועה ותירצו מדרבנן והקשה בשטה מקובצת א"כ נימא חשוד אממונא מדרבנן ותי' כיון דפסול מדרבנן חכמים אחמירו עליו וקנסוהו שכנגדו ישבע ויטול אבל במקום שאין שייך לומר שכנגדו כמו במתני' דכל א' תוקף בטלית או בעלמא דא' תובע חבירו דכמו שזה חשוד לכפור כן זה חשוד לתבוע שלא כדין לכך לא אמרינן שכנגדו נשבע וגם אין לפוטרו בלא שבועה דא"כ חוט' נשכר עכ"ל ע"ש וא"כ משבוע' שלא שלחתי כיון דמדאורייתא לא מיפסל דחשיד על השבועה אינו אלא מדרבנן וכמ"ש דשמא חזר לכשרותו וכיון דאינו אלא מדרבנן א"כ היכא דליכא קנס דהא שכנגדו לא ישבע צריך הוא לישבע אבל משבועה שאינו ברשותו דהוא עכשיו חשוד אממונא א"כ שבועתו חנם וכמ"ש דזה אפי' מה"ת שבועתו לבטלה ודו"ק אך קשה בדברי תו' פ"ק דמציעא דף ו' דמשמע שם מדברי ר"י חסיד דגזלן מיפסל לשבוע' מה"ת וכיון דאפי' חשוד על השבועה כשר מה"ת לשבועה כ"ש גזלן דהוא חשוד לדבר אחר וצ"ע:
(ב) ואם אמר התובע במרדכי פ' שבועת הדיינין ז"ל ופסק ראב"י וכן המיימוני דאם אמר התובע לחשוד אשתבע לא משבעינן ליה מפני חילול השם וכן נראה לרבינו אבי העזרי ולרבינו ברוך אבל רשב"י פליג וראי' מחנוני על פנקסו דהלכתא כת"ק דבן ננס ואע"ג דאיכא שבועת שוא ודאי ע"ש והרב המגיד פ"ב מטוען כתב ז"ל ומפורש בפ' שבועת הדיינין בגמרא שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה אפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וז"ב עכ"ל ולא נדע מקומו אי' דהתם בפ' שבועות הדיינין לא קאמרי אלא מאי איכא בין ש"ד לשבוע' דרבנן ?א"ב שכנגדו חשוד על השבועה ובדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן והיינו דל"א שכנגדו ישבע ויטול בדרבנן אבל אם אומר שישבע החשוד אינו מבואר שם אבל נראה מוכרח מהא דאמרינן פ' שבועת העדות גבי הכל מודים בע"א ושכנגדו חשוד על השבועה ופריך ולימא מי יימר דמשתבע ומסיק כגון ששניהן חשודין דאמר מר חזרה שבועה למחויב לה והתם בשניהן חשודין למה יפטור התובע בלא שבוע' כיון שהנתבע צריך לשלם יאמר לו אשתבע לי וכיון דצריך שבועה א"כ מי יימר דמשתבע ולפמ"ש בשטה מקובצת דטעמא דחשוד אינו נשבע אלא משום קנס כדי שכנגדו ישבע ויטול וכמ"ש דבריו בסק"א נמי ק' יאמר הנתבע לתובע אשתבע לי מיהו בשטה מקובצת לא כתבו אלא בחשוד אממונא אבל לפמ"ש תוס' אפי' חשוד על השבועה אינו אלא מדרבנן ואפ"ה צ"ל דאינו נשבע משום חילול השם ודו"ק:
סעיף ג
[עריכה](ג) דשמא ס' מלוה ישינה מזה משמע דס"ל מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא ולמ"ד לא אמרי' מגו דחשוד אין אנו צריכין להך טעמא וכתב הר"ן דנ"מ כגון שמחל לחבירו כל תביעות וכל מלוה שיש לו עליו דהשתא פטור משבוע' למ"ד מגו דחשיד אממונא כו') (ולפי"ז צריך הדיין לדקדק היכא שנתנו פטורים זה לזה עד היום המבוא' בכתבי הפטורים ולמחר או ליומא אוחרא נתהוה איזה טענה ותביעה במקום דל"ש אשתמוטי כגון בנשבע ונוטל בשטר או על משכון או בחפץ ידוע דאין בו שבועה כיון דלא שייך מלו' ישנה ביום או יומים ואורך הזמן שיש לחוש למלוה ישינה א"א לפרוש והכל תלוי באומדנא של הדיין ובימים מועטים ודאי אין לחוש לס' מלוה ישינה ולא ראיתי נזהר בזה והוא מלתא דשכיחי טובא וצריך ליזהר בזה. ובשטה מקובצת כתב וז"ל ותו נ"מ דלדעת מורי הרא"ה אם טענו שנטל ממנו מנה ריבית קצוצ' והלה כופר דלר"י משתבע אבל לאביי אינו נשבע דאם היה חשוד על הממון לא משבעינן ליה מספיק' ואינו דומה לטוען גזלת ממנ' מנה שהוא נשבע לד"ה. דהתם כי פריש משום שבועה מתקן לאוי' בחזרה אבל רבית לא מתקן לאוין בחזר' דברי רבינו הגדול עכ"ל והא דכ' בש"ע סי' פ"ב שבוע' גם על ריבית וכן בי"ד ס"ס קס"ט היינו משום דהב"י בסי' ע"ה מחו' י"ב הביא בשם תלמידי הרשב"א שכתבו ז"ל ומיהו כי אמרי' דלא משמע לאינשי דריבית לא מתקן לאוי' בחזר' ה"ל ריבית כגזל גמורה ונשבע עליו עכ"ל ואפשר דסובר בש"ע דלא משמע לאינשי דריבית לא מתקן בחזרה:
סעיף ד
[עריכה](ד) התובע לחבירו מלוה ובשערי שבועות כ' דגבי מלוה אפי' נשבע לא נעשה חשוד והביא ראיה מדלא תני לה במתני' גבי שכנגדו חשוד על השבועה וחשיב שם במשנה שבועת העדות ושבועות הפקדון ומדלא תני שבועת מלוה משמע דלא מיפסל במלוה אפי' נשבע ע"כ וכ"כ במרדכי פ' כל הנשבעי' וכן דעת ריב"א הובא בב"י סי' ל"ז וסי' ע"ה ובתשובת מוהר"ם הלוי חלק ח"מ סי' ט"ו האריך בזה והקשה על הרב אלפס הובא בטור סי' פ"ז ז"ל כתב רב אלפס בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה במקצת הוי ליה חשוד ופרע מה דאודי ושכנגדו נשבע על השאר ונוטל ולפי' דברי הרי"ף בשערי שבועות דאפי' נשבע במלוה כשר מטעם דאשתמוטי קא משתמיט ואמאי ה"ל חשוד ותו קשה לי מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא דף ק"ד אהא דאמר רב ששת הכופר בפקדון נעש' עליו גזלן ופריך עלה ממתני' דתנן חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל א' שבועת הפקדון כו' ודוקא נשבע אבל לא נשבע לא ומתרץ דמתני' מיירי בעומדת באגם וליכא סהדי שראו הפקדון בידו בשעה שכפר ובהא שייך טענה דאשתמוטי ולהכי לא מיפסל עד שנשבע ור"ש מיירי כגון דאתו סהדי ואמרי ההיא שעתא הוי בידי' אלמא דאפי' לא הוי בידי' ושייך אשתמוטי אפ"ה כשנשבע מיפסל וא"כ אמאי לא יפסול בשבועת מלוה ע"ש שהאריך. אמנם נראה דאין הטעם כלל משום אשתמוטי דודאי כשנשבע אין שייך אשתמוטי וכי מותר לו לישבע לאשתמוטי ולכן בפקדון אפי' היכא דשייך אשתמוטי כל שנשבע פסול וטעמא דשעורים במלוה כמ"ש הב"י בסי' ל"ז וז"ל ונ"ל טעם ריב"א דלגבי מלוה דרך להשביע אם חייב לו ושמא היה חייב לו ממ"א ונשבע באמת אבל גבי פקדון דרך להשביע אם הפקיד אצלו וכיון שאלו מעידים שהפקיד אצלו הרי מעידים שנשבע לשקר עכ"ל. אך קשה הא תינח בשבועה דמלו' בין שבוע' דפקדון שפיר יש לחלק כמ"ש הב"י אבל בכופר בפקדון דפסול לעדות ולשבועה היכא דאיכא עדים שראו אותו תח"י נימא שמא חייב לו ממ"א ומשום לא תחמוד לא נפסל כדאיתא פ"ק דמציעא וע"כ צ"ל כמ"ש תוס' פ"ק דמציעא דף ו' טעמא דכופר בפקדון פסול לעדות ול"ח שמא מלוה ישינה דהיכא דאיכא עדים שגזלו תו ל"ח למלוה ישינה דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ גבי מלוה כשנשבע שא"ח לו ואיכא עדים שחייב לו למה ניחוש למלוה ישינה' נימא אין ספק מוציא מידי ודאי:
אמנם נראה דברי הרי"ף והריב"א נכונים והוא דכבר כ' בש"ע בסי' פ"ז סעיף ל"א טען שיש לו חוב אצלו בקנין או בשטר והוא טוען פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עדי קנין או שהוציא שטר ונתקיים ה"ז משלם אחר השבועה שישבע המלו' ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען להד"מ. והוא מדברי הרמב"ם הרי מבואר דאע"ג דלענין תשלומין בחזקה שלא פרע ומשום חזקת דשטרא בידו מה בעי וחייב לשלם אפ"ה לשבועה לא מיפסל עד שיודע לך בבירור שנשבע לשקר וכמ"ש שם דשבועה שאני שעל דעתו הוא נשבע וה"ה הכא לענין מלוה ישינה ודאי הכופר בפקדון שיש עליו עדים אע"ג דטוען בפי' מלוה יש לי עליו א"נ כל שאין לו מגו ובחזקת פסול לעדות הוא כיון דצריך להחזיר והוא בחזקת גזלן וגזלן פסול לעדות אבל אם נשבע שחייב לו אף ע"ג דאין אנו מאמינין אותו דהא הב"ד נזקקין להוציא מתחת ידו הגזילה ואין מאמינין לו שחייב לו אבל לא נפסל משום זה לשבוע' כיון דיכול להיות האמת אתו שחייב לו וא"כ ה"נ במלוה כיון דכופר במלו' לא נפסל אלא משום שבועתו שנשבע לשקר ומנא ידעינן דנשבע לשקר שמא אמת אתו שאינו חייב לו ומשום דהי' לו מלוה ישינה ואע"ג דאין מאמינין לו שהי' לו מלוה ישינה אבל לשבועה לא נפסל כמו דאינו נפסל בטוען על שטר פרעתי או אם נשבע בפי' שחייב לו כיון דיכול להיות שחייב לו אבל בפקדון אפי' ליתיה תח"י באופן דשייך אשתמוטי אפי' הכי נפסל בשבועתו כיון דנשבע בפי' שלא הופקד בידו וזה נגד העדי' ממש וא"כ דברי הרי"ף והריב"א נכונים לדינא דדוקא בכופר בפקדון לא חיישינן למלוה ישינה כיון דאינו נאמן וגזלן הוא וגזלן פסול לעדות אבל בכופר במלוה דלא מיפסל בכפירתו דאפשר לומר שיחזיר אחר כך ואשתמוטי קא אשתמיט ומשום שבועה לא מפסל דמנא ידעינן דנשבע לשקר דלמא באמת יש לו כנגדו כיון דנשבע סתם שאינו חייב ואלו היה נשבע בפירוש שחייב לו אף על גב דאינו נאמן לא מיפסל. וכההיא דסי' פ"ז ודו"ק):
סעיף ו
[עריכה](ה) בודאי שיש לו עדים והוא מתשובת הרשב"א ועיין ב"י שהביא בשם הרשב"א מ"ש אחר כך ז"ל כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד אם לא מצא עדים יש לדקדק אם הפסיד תביעת לפי שיש לומר לפי דבריו אי אפשר למסור לו שבועה וגם בתובע אינו נוטל בשבוע' כיון שאין עדים ושזה חשוד וכ' שם שאין פוטרים לנתבע מפני שחושדו בעל דינו שאין אנו פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא וכן כשהעיד עליו ע"א אין אומרים שהוא פסול לגבי עד זה וכשר לגבי אחרים וכ"נ מדברי הראב"ד וקצת חכמי פורבנציא בפ' הכותב ע"ש והא דכ' הרשב"א בטענו לקחת ממני ריבית דאין משביעין אותו לפי שלדברי התובע חשוד הוא והובא בב"י סי' ע"ה ע"ב משום דהתם אם אתה מאמינו שלקח ממנו ריבית כבר חשוד הוא ואם אי אתה מאמינו שלקח ממנו ריבית שבועה זו למה אבל הכא השבוע' על ענין אחר הוא ואין אנו מאמינין לזה דאינו נפסל לחצאין:
סעיף ז
[עריכה](ו) יעסוק עם עם החשוד והוא מדברי הראב"ד פ"ק דמציעא דפריך ותיפוק לי' דה"ל רועה ודעת הי"ח הוא דעת הרא"ש בתשוב' דל"א דהם הפסידו שעסקו עם החשוד אלא אדרב' החשוד הפסיד על נפשו ובתומים כתב דא"כ מחלוקת אלא דהראב"ד מיירי מפקדון דאז סבר וקיבל דהאמין לחשוד דהא א"י החשוד יטעון נאנסו ויפטר כיון דאין החשוד יכול לישבע והרא"ש מיירי במלו' דליכא טענת נאנסו וע"ש שכ' שכן מצא בשטה מקובצת בשם הרמב"ם גבי ותיפוק לי' דה"ל רועה דמעיקרא כי הפקיד גבי' אדעתי' דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היו נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הילכך השתא נימא מגו ומפסיד עכ"ל וע"ש אמנם עדיין לא יצאנו מידי מחלוקת דבמלו' נמי נהי דטענת נאנסו ליכא מי ישום אלם שיאמר להד"מ או פרעתיו הכל ולא יהיה מב"מ ואי משום דאינו מעיז לכפור הכל הא בממון אמרינן מגו דהעזה וכבר כתבנו בסי' פ"ב בדיני מגו בשם הרשב"א בתשוב' דכל שרוצ' לגזול ממון גם הוא מעיז לכפור או שיקדים הודאה לתביע' באופן דלא יתחייב משום מב"מ והא דכ' הראב"ד טענת נאנסו הוא לדוגמ' אבל ה"ה טענת להד"מ וכופר הכל ואפי' אתרמי שהלו' לו בעדים והתנה עמו שלא יחזיר אלא בעדים באופן דלא מצי לאשתמוטי מ"מ כיון דרוב פעמים יכול החשוד לאשתמוטי ע"י כופר הכל ובאופן שלא יתחייב משום מב"מ א"כ העוסק עמו איהו דאפסי' אנפשי' כיון דיכול לעשות באופן שלא יהי' מב"מ ולומר הילך וכיוצא וא"כ גם במלו' שייך טעמא דראב"ד וזה פשוט:
סעיף ח
[עריכה](ז) הי' החשוד שומר והרמ"ה והר"ר ישעיה ס"ל דכיון דאין השומר יכול לישבע משלם ומזה ראי' למ"ש בסימן ע"ה ס"ק ט' דאפי' היכא דאין התובע טוען ברי שייך בנתבע משאיל"מ אם טען איני יודע ודלא כט"ז ופני יהושע ע"ש ואפילו החולקים על הרמ"ה והר"ר ישעי' היינו משום דהתובע אי"ל אבל היכא דהתובע אינו צריך שבועה וכגון שטען הנתבע איני יודע צריך לשלם:
(ח) או פשע מלשון הש"ע משמע דטוען ברי דהא כתב בפני שלח יד או פשע וכיון דלדעת הש"ע עיקר שבועת השומרין הוא שאינו ברשותו כמבואר בסי' רצ"ד ע"ש וכיון דטוען ברי שפרע הרי מודה שאינו ברשותו ותו ליכא עיקר שבוע' וממילא ליכא אינך שבועות כיון דע"י גילגול המה ואפשר דלשטת האומרים עיקר שבועת השומרים הוא שבועה שאינו ברשותו כתב בפני שלח יד דיכול להיות דהוא ברשותו עדיין ולשטת הסוברים דעיקר שבוע' שלא פשעתי והוא שטת תוס' והרא"ש כתב אי פשע ועכ"פ מוכח מזה דאפי' היכא דטוען המפקיד ברי נמי איכא שבועת שומרין ובש"ך כת' ליישב דבריו שבסי' ע"ב דלא שייכא שבועת שומרים היכא דטוען המפקיד ברי וכ' דלפיכך ארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח בו יד או פשע כיון שהבע"ד טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו ואי"ל שהוא חשוד לפיכך ישבע שכנגדו ששלח בו יד או פשע אבל אם טוען ג"כ שאכלו ודאי אין על השומר ש"ד ולפי"ז לא תמצא ששומר פטור משבוע' כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות יד וכו' דאי לאו הכי כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גילגול עכ"ל ותמהני דהא אליבא דכ"ע שליחות יד אינו אלא מצד גילגול ולדעת הרב המגיד וש"ע בסי' רצ"ד עיקר שבוע' שאינו ברשותו היא ואינך על ידי גילגול ולדעת תו' והרא"ש והרמ"א בסי' רצ"ד גם שלא פשע עיקר אבל שליחות יד ע"י גילגול ע"ש בסי' רנ"ד וכיון דעיקר שבוע' ליכא כשטוען ברי שליחות יד מנלן:
סעיף ט
[עריכה](ט) ששטר מקוים בידו עמ"ש בסימן פ"ב סק"ו:
סעיף יא
[עריכה](י) החשוד שבועת היסת והוא מבואר ממה שאמרו בש"ס תקנתא לתקנתא לא עבדינן בפ"ק דמציעא גבי ההיא רעיא בפ' שבועת הדיינים ע"ש. וע' בתו' גבי ההיא רעיא ד"ה ותקנתא לתקנתא ז"ל ומתוך שאי"ל משלם לא שייך הכא כדפרשנו עכ"ל ובתשו' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח הקש' על דברי תו' ז"ל ולמה כיונו תו' אי כיונו להקשות ולומר דאע"ג דתקנתא לתקנתא לא עבדינן מ"מ נימא משאיל"מ ואמאי פטרינן לי' מתשלומין וכו' קשה דהיכי מצי למימר הכא מתוך כיון דהא דר"נ תקנתא ומאי דאמרינן מתוך הוי תקנתא לתקנתא כמ"ש תו' לעיל ד"ה בכולי בעי דלודי א"כ כי היכא דל"א שכנגדו נשבע ונוטל משום תקנתא לתקנתא ה"נ ל"א מתוך מה"ט עכ"ל. ובשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ כת' על זה וז"ל ואני שואל מחיל' מעצמותיו הקדושים ואומר דזה עצמו כיונו תו' במ"ש ומתוך לא שייך הכא כדפרשנו פי' כמו שפרשנו לעיל בד"ה ובכולי בעי דלודי והוי מטעמא דהוה תקנתא לתקנתא ולא קאי כדפרשנו לעיל מ"ש בד"ה שכנגדו קאמינא בעובדא דרעי' כמו שחשב הרב זלה"ה עכ"ל ומדבריהם למדנו דהא דאמרינן מתוך אינו תור' אלא תקנת חכמים וכבר כתבנו בסי' ע"ה ס"ק י"א דהוי דאוריי' דיליף לה פ' כל הנשבעין משבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין וע"ש דפריך ור"ש האי שבועת ד' מה דרשי בי' אלמא דהוא דרשה גמור' מה"ת. וצריך להבין טעמא מאי ל"א מתוך בשבוע' דרבנן דהא חזינן דגם תקנת חשוד ס"ד למימר בשבוע' דרבנן אלא משום דהוי תקנתא לתקנתא והיינו משום דמה"ת חשוד לא מיפסל לשבוע' וכמ"ש תו' בפרק הגוזל קמא הובא בסק"א ע"ש ואפי' את"ל דחשוד מיפסל מדאוריי' מ"מ כיון שרוצה לישבע אינו בדין שישלם וכיון שאינו אלא תקנ' לא עבדי תקנתא לתקנתא אבל מתוך דהוי דאוריי' ולא תקנה למה ל"א דין מתוך בשבוע' דרבנן ועוד דכל הפוסקים כתבו דל"א מתוך גבי שבוע' דרבנן וזה תימא דלא זכרו בש"ס אלא מחשוד וכבר הקש' מוהר"ש הלוי בהא דאמרינן פ' שבועת הדיינין מאי איכ' בין שבוע' דאוריי' לשבוע' דרבנן ולמה ל"א נ"מ לענין מתוך לכ"נ דין מתוך כיון שאינו מתקנ' אלא מדינא ראוי לומר גם בשבוע' דרבנן אלא משום דדין מתוך בשני פנים או חשוד או שטוען א"י וכיוצא דא"י לישבע ומחשוד כבר אמרו בש"ס דהוי תקנתא לתקנתא וכמ"ש או משום דחשוד לא מיפסל מה"ת או משום דרוצ' לישבע ואם טוען איני יודע בשבועת היסת נרא' דלא שייך בי' כלל מתוך דבשלמא גבי שבועת התור' ליכא שבועת איני יודע רק שבועת ברי ולהכי ?לרו"ש דלא סברי מתוך אית להו בחמשין ידענא חמשין לא ידענא דנפטר משבועת התור' כיון דליכא בדאוריי' שבוע' שאיני יודע וכמ"ש בסי' ע"ה סקי"ז ע"ש ומש"ה למאן דס"ל מתוך צריך לשלם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כיון דליכא שבוע' בא"י אבל בשבועת היסת אם טוען להד"מ בברי נשבע בברי ואם טוען איני יודע אם נתחייבתי נשבע שאינו יודע דבשבוע' דרבנן איכ' נמי שבועת איני יודע ולא שייך משאיל"מ כיון דיכול לישבע שא"י וכן דין נסכ' דר"א נמי לא שייכא בשבוע' דרבנן דאם העד מעיד בעבדים ושטרות וקרקעות אין השבוע' ע"י העד כיון דאין ע"א יכול לחייב שבוע' בקרקעות ואינו נשבע אלא על טענת התובע ברי וכי משיב דידי הוא הרי נשבע על טענתו דחטף דידיה ולפי"ז לא קשה למה לא קאמר בש"ס נמי לענין מתוך דהא משכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן דבשמא יכול לישבע בשמא ונסכא דר"א לא משכחת בשבוע' דרבנן ודו"ק ומזה נרא' דהיכא דמשכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן אמרינן מתוך וניחא דברי הרמ"א שפסק בסי' נ"ח סעיף ב' בטוען סטראי ואי' ע"א דהוי דין נסכא דר"א והקשו בזה האחרונים הא בשבוע' דרבנן ל"א מתוך וכמ"ש וכן הא דכת' בש"ע סי' נ"ט בטוען המלו' על השטר איני יודע דמפסיד המלו' והוא מבעה"ת ולמדו שם מחשוד דאפיק שטרא והקשיתי שם בסי' נ"ט כיון דאנן קי"ל חשוד דאפיק שטרא נוטל בלא שבוע' למה יפסיד המלו' בטוען איני יודע ולפי מ"ש ניחא דבשבועת המשנ' נמי ליכא באינו יודע וא"כ ה"ל משאיל"מ והא דחשוד נוטל היינו משום דחשיד ודאי אינו אלא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן אפי' בשבועת המשנ' כיון דמדרבנן הוא) (אבל מתוך אמרי' אפי' בדבריהם היכא דשייכא וכמ"ש ודו"ק: