שולחן ערוך חושן משפט פט ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פט · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
השכיר כיצד? השכיר שעושה מלאכה אצל בע"ה ותבע שכרו ואמר ליה בעה"ב פרעתיך כל שכרך או קצתו אפי' היה שכרו פרוטה ובעל הבית אומר נתתיה נשבע השכיר בנק"ח כעין של תורה ונוטל אפי' היה השכיר תובע את הקטן הרי זה נשבע ונוטל:
- הגה: היה השכיר קטן או עבד או חשוד נשבע בעל הבית ונפטר (טור בשם הראב"ד ור"ן פרק הנשבעים) השכיר נשבע ונוטל מיורשי בעה"ב אם תבעו בזמנו אבל אין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין (ב"י בשם הרשב"א):
מפרשים
אפי' הי' שכרו פרוט'. דע שהרמב"ם כ' והטור הסכים עמו דגם בשכיר אינו נשבע ונוטל כ"א כשהכפיר' היא ב' מעין כסף וכדין שאר שבועות שכ' הטור והמחבר בר"ס פ"ח והמחבר פסק כהראב"ד וכרבותיו של הרמב"ם דס"ל דשכיר נשבע אפי' על כפירת פרוט' ונוטל מטעם שהשכיר אליו הוא נושא את נפשו א"כ מה יעש' השכיר שהשכיר עצמו בפרוט' וכי ילך לו בפחי נפש:
נשבע השכיר בנק"ח כו'. הטעם מבואר בגמ' משום דעל הרוב הבע"ה טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו ומ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אין טרוד בפועליו נמי האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ועמ"ש בדריש' עוד מזה:
תובע את הקטן. דאע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס צ"א ובר"ס צ"ו שאני הכא דלטוב' הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלי' שיעשו מלאכתו:
הי' השכיר קטן כו'. דקטן אינו בר עונשין לכך לא האמינו וע' בטור ובפריש' מ"ש מזה:
השכיר נשבע ונוטל כו'. "עד אבל אין יורשי השכיר ל' זה דמור"ם מוכח דיורשי השכיר אפי' מב"ה גופיה אין נשבעין ונוטלין חדא מדסתם וכ' דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין ועוד דא"כ הל"ל ברישא ג"כ דיורשי השכיר נשבעין ונוטלין מבעה"ב וכן מוכח מרברי הד"מ שהביא תשוב' רשב"א מקור דין זה (אכתוב לשונו בסמוך) ואע"ג דהב"י בסי' זה מחס"ד הביא ל' הרשב"א קצת בל' אחר ז"ל שם שאלת ראובן הרשה את שמעון בשטר כו' עד בירושלמי אמרו פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין לבע"ה פי' הא פשיטא לי שנשבע ונוטל מהיורשים אבל יורשיו מיורשי בע"ה מבעיא והשיבו כלום תקנו אלא בשביל שכיר שמא בשביל יורשיו כו' ע"ש פי' לפירושו דמ"ש בירושלמי ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין לבעה"ב לאו אפשיטות' דלפניו קאי אלא ל' איבעיא הוא וה"ק במת הבע"ה פשיטא לי דהשכיר גובה מיורשיו בשבוע' אבל זהו קמבעיא לי אם אפי' מת שכיר אם יורשיו נשבעין וגובין מבע"ה והנ' אל תטעה לומר מדמסיים הרשב"א בפירושו וכ' האיבעיא אם יורשי השכיר נשבעין ונוטלין מיורשי בעה"ב דפשיטא ליה דיורשי שכיר נשבעין ונוטלין מבעה"ב עצמו דז"א חדא דזיל בתר טעמא דסיים בירושלמי וכ' דלא תקנו שישבע ויטול אלא לשכיר ולא ליורשיו ועוד דהא בירושלמי שמביא שכ' עלה פירושו נקט ל' איבעיותו אם יורשי השכיר נוטלי' מהבעה"ב אלא ע"כ צ"ל דכוונת הרשב"א בפירושו להאיבעיא ביורשיו מיורשים הוא דגם זה איבעיא לי' וה"ק זהו פשיטא לי שהשכיר גובה מיורשי בעה"ב ותו הכל איבעיא לי הן אם יורשי השכיר גובין מבעה"ב עצמו אע"ג דסברא הוא דיגבה הואיל דבעה"ב עצמו קיים אפ"ה מבעיא לי כיון דהשכיר מת וכן מבעיא לי' ג"כ (דאת"ל יורשי השכיר גובין מהבע"ה עצמו) אם גובין יורשיו מיורשין והשיבו דלא תקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו ר"ל דאינן גובין אפי' מבעה"ב עצמו גם י"ל מ"ש בפי' הרשב"א הנ"ל אבל יורשיו מיורשי בעה"ב מבעיא ובלשון הירושלמי שהביא לא נזכר יורשיו מיורשים דתרתי קא' הרשב"א מ"ש אבל יורשיו ר"ל אם יורשיו גובין מבעה"ב עצמו ועוד מבעיא ביורשי ב"ה ר"ל את"ל יורשין גובין מהבעה"ב אכתי איבעיא אי גובין יורשיו מיורשי ב"ה וכמ"ש. וראיי' למ"ש שבד"מ הביא ל' הרשב"א כן בקיצור ז"ל כ' הרשב"א שאלת ראובן כו' "עד איתא בירושלמי דאם מת הבע"ה השכיר נשבע ונוטל מיורשיו אבל יורשי השכיר אין נשבעין ונוטלין כו' ע"ש שוב ראיתי בירושלמי עצמו בר"פ כל הנשבעים דכ' בהאיבעי' ז"ל ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין ליורשי ב"ה כלום תקנו כו' וזה הל' הכריח להרשב"א דכתב בפירושו הנ"ל דאיבעי' לי' ביורשים מהיורשין וס"ל מדלא כ' הירושלמי בפשיטותו תחל' אלא דהשכיר גובה מיורשי ב"ה מוכח דאיפכא אם יורשי השכיר נוטלין מבעה"ב גופו ג"כ מבעי' לי' וכמ"ש ודו"ק כי זה נ"ל ברור בעיני:
(ב) אפי' הי' שכרו פרוטה כו'. לפי שהמחבר ושאר אחרונים לא כיוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. ז"ל הטור ואלו נשבעין ונוטלין כו' ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכ"כ הרמב"ם והראב"ד השיג עליו וכתב מה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה ילך בפחי נפש ומסתברא כדברי הרמב"ם עכ"ל והנה ז"ל הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין ז' הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכים טענה שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניה' כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו עכ"ל ומביאו ב"י ובספי"א מה' שכירות כ' וז"ל שכיר כו' אפי' הי' שכרו פרוטה א' ובע"ה אומר נתתי' לא יטול אלא בשבוע' וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון אלא פרוטה א' לא יטול אלא בשבוע' כעין של תורה עכ"ל וכ' הרב המגיד שם וז"ל מ"ש כאן הוא או כדעת רבותיו ז"ל או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין מפני שהשכיר אל שכרו הוא נושא נפשו ומ"מ ה"ל לבאר כן בפ"ג מה' טוען ואולי סמך לו אמ"ש כאן וצ"ע עכ"ל ומ"ש שהוא מחלק בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין ודאי לא נהירא מכמ' טעמים ועוד דהא כ' וכן כל הנשבע ונוטל כו' וא"כ מ"מ תיקשי כל הנשבע ונוטל אהדדי. גם הב"י הקש' על ה"ה בזה. אך מה שתירץ הבית יוסף דהרמב"ם פי"א מהלכות שכירות מיירי לענין גלגול כו' לא נהירא וכבר השיג עליו הב"ח בזה. אך בכסף משנ' פי"א מה"ש שם כתב שאפשר לומר כתירוץ הראשון של ה"ה שאע"פ שלא נרא' להרמב"ם הוראת רבותיו מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם לענין מעש' ולפיכך סתם פה הדברים כהוראת רבותיו עכ"ל וכ"כ בספרו ב"ה וכתב עוד שם ולענין הלכ' כיון שחולקים על הרמב"ם רבותיו והראב"ד והר"ן ולא מצינו לו חבר ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה לא יחלוק עליהם נקטינן כותייהו עכ"ל ועל פי זה פסק כן כאן בש"ע אבל גם זה לא נהירא ועוד דא"כ מה יעש' בדברי הטור שכאן כתב הטור ומסתברא כדברי הרמב"ם ומיד לקמן בס"ס זה כתב הטור אפי' היה שכרו פרוטה אחת ובע"ה אומר נתתיה לך לא יטול אלא בשבועה. והב"ח תירץ דהרמב"ם פי"א מה"ש והטור ס"ס זה מיירי דהבע"ה יוכל להכריח את השכיר שישבע בנק"ח ע"י הפוך ולא סגי בהיסת ואם לא ישבע בנק"ח פטור הבע"ה אפי' מהיסת דיוכל הבע"ה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא יהא כב' מעין כו' וע"ש שהאריך ומלבד מה שפרושו אינו מתקבל על לשון הרמב"ם והטור דבריו תמוהין מאד לדינא דהאיך יאמר הבע"ה אי אפשי כו' דאפי' היה ב' מעין היה השכיר יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא אהיה אני כשאר התובעים בע"פ והשבע אתה היסת וכמ"ש הרמב"ם והט"ו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג והוא פשוט וכמ"ש שם והלכך ודאי דהבע"ה לא יוכל להפוך על השכיר רק היסת:
אמנם לפעד"נ ליישב דברי הרמב"ם ע"ד האמת והוא למי שמעיין ברמב"ם עצמו פ"ג מה' טוען כ' מתחלה הדינים שנתבארו לעיל ריש סי' פ"ח בין שבועה דאורייתא דמוד' מקצת לשבועה דעד אחד דבשבוע' מ"מ בעינן כפירת שתי כסף ובשבוע' דעד אחד אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב וכתב אח"כ וז"ל וכן בשבועת השומרים אפי' הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוט' וטוען שאבדה נשבע וכל פחות מפרוט' אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין כו' עכ"ל והנ' לפי כל התירוצים דלעיל הן לתירוץ ה"ה או להב"י והב"ח תיקשי דהאיך יסתרו דברי הרמב"ם זא"ז תוך כדי דבור דמתחל' כתב וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה ואח"כ מיד חלק על רבותיו ובאמת הב"י לא העתיק לשון הרמב"ם רק מן הורו רבותי ואילך אבל תימה איך לא הרגיש במ"ש הרמב"ם לפני זה ועוד קשה למה האריך הרמב"ם וכתב ואני אומר שצריך הנתבע כו' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול הל"ל בקיצור ואני אומר שצריך טענת שתי כסף או ולא ירא' לי כן אלא נרא' דמתחל' קאמר הרמב"ם וכן בשבועת השומרים כו' פרוטה או שוה פרוט' נשבע כו' וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוטה ומעל' לפי שתקנת חז"ל דאף בפרוט' ומעלה ישבעו ויטלו הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך מ"מ הנתבע שיכפור בשתי מעין ואם לא כפר מתחל' שתי מעין אין הב"ד פוסקי' לו שבוע' אלא צריך שיכפור בשתי מעין ואז פוסקים לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ונוטל אף מפרוטה ומעל' כן נ"ל ברור כוונת הרמב"ם. וזהו כוונת הטור מ"ש כאן ובס"ס זה. וכן ראיתי בר' ירוחם נכ"ט סוף ח"א שכתב וז"ל וכ' הרמב"ם כו' ע"כ בשכירות פי"א ועוד כ' בטוען ונטען פ"ג הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניהם ספק כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו והוא כתב כי הנשבעין ונוטלין נשבעין מפרוט' ולמעלה אבל בכפיר' לפי דבריו צריך שני מעין וכן נרא' עיקר עכ"ל (וגם הב"ח פסק כהרמב"ם והטור) וגם הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"א ע"ב כתב הורה רבינו משה שהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין ע"כ וכ"כ בהגהת מיי' פ"ג מה' טוען והלכך כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע:
(ג) נשבע הב"ה ונפטר משמע היסת וכ"מ בע"ש שכ' לא עשו לו תקנ' ובה"ב נשבע ונפטר כדין שאר הנתבעין ע"כ אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה שהביאו הב"י וד"מ שכ' שאם הי' השכיר חשוד או עבד חזרה שבוע' לבה"ב משמע שהבה"ב נשבע כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנקיטת חפץ וכן מוכח יותר להדיא בהר"ן עצמו שכ' שם בפרק כל הנשבעין וז"ל ירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד (בתמי') הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד ע"כ ונרא' שחזר' שבועה על בה"ב דתחלת תקנת שבוע' זו על בה"ב הוטלה כמו שכתבנו למעל' אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הלכך כשאין שכיר יכול לישבע נשבע בה"ב והכי מוכח ממה שאמרו שם בירוש' בסמוך היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ור"י היו שניה' חשודין חזר' שבועה למקומ' וכו' ונראין הדברי' שכך הדין אם הי השכיר קטן שאין ב"ד מוסרים לו שבוע' אלא ישבע בה"ב עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות סוף שבועות וז"ל ומ"ש בשכיר חשוד שאינו נשבע ונוטל כלום איני מוד' לו לפי שמצאתי בירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד פי' בתמיה הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד היו שניה' חשודים פלוגתא דר"י ור"מ דתנינן הי' שניהם חשודים חזר' שבועה למקומה דברי ר' יוסי ור"מ:
אומר יחלוקו פי' גבי שכיר נמי לר"מ חולקים לר' יוסי חזרה שבועה למקומ' ופטור בע"ה מכל מקום למדנו ששכיר חשוד אינו מפסיד אלא ב"ה נשבע ולא משלם והטעם מפני שעיקר התקנה שרצו חכמים להתקין משום כדי חייו על הב"ה היתה מפני שהוא כעין של תורה אבל ראו שהוא טרוד והפכוה על השכיר שהוא זוכר יותר ממנו והיינו דאמרינן בריש פירקין עקרוה רבנן לשבוע' מב"ה אלמא דין הוא דלשתבע ב"ה ואע"ג דלא איתקנ' שבועת היסת עדיין שבימי רב נחמן תקנוהו כדאמרי' בקדושין והאידנא דתקון רבנן שבועת היסת וכו' והיינו דאקשינן ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבע"ה פי' לשלם דיו שתחמיר עליו שבועה ומפרקינן ב"ה ניחא לי' כו' ואקשינן אדרבה שכיר ניחא לי' דלשתבע ב"ה כו' וש"מ דמ"ה ב"ה חייב לישבע לכשתמצא לומר כולה סוגיא אהכי ריהטא ואסיקנא ב"ה טרוד בפועליו הוא משום כדי חייו דשכיר ראוי שישבע ב"ה וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר דהכי עדיף טפי וזהו שכ' רבינו הגדול ז"ל עקרוה רבנן לשבוע' מבע"ה משום דטרוד בפועליו הוא ושדיוה אשכיר משום כדי חייו עכ"ל וכ"כ הטור לקמן סי' צ"ב סי"ג בשם הרמ"ה דנשבעין ונוטלין בשטר אם הוא חשוד נוטל בלא שבוע' ובשאר הנשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ב"ה כעין של תורה עכ"ל וכ"כ הבעל העיטור בדיני חוב מלוה על פה ע"ש דף ס"ה ע"ד וז"ל ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור כדגרסי' בש"ס דבני מערבא גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבועה היה עבד וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרים שבועה לחשוד היו שניהם חשודים פלוגתא דר"מ ור' יוסי ש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודים מפכינן אשכנגדו ולא תקנתא לתקנתא היא דהא שבועה עלי' דב"ה רמיא ועקרוה אשכיר אבל שבוע' דרב נחמן ליתא כלל אלא מדרבנן ויש מחכמי דורינו שאומרים הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה וחשוד שקול בלא שבועה כיון דלא מוסיפין אדרב ושמואל אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד אין נשבעין ונוטלין ולא דייק לן עכ"ל (רק דמשמע מדבריו דכל הנשבעין ונוטלין דין שכיר יש להן וכמ"ש לקמן):
מיהו דעת הרמב"ם פ"ב מה' טוען דין ח' נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נראה מדברי ה"ה שם להדיא ומביאו ב"י לקמן סי' צ"ב סי"ג והיינו כדעת בעל המאור וכן נראה מדברי הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונרא' שם שגם דעתו כן וכ"מ מדברי הראב"ד בהשגות פ"ב מה' טוען ובעה"ת שער כ"א סוף ח"א דע"כ לא פליגי על הרמב"ם אלא בשטר אבל בכל שאר הנשבעין ונוטלין משמע דמודי לי' וע"ש וכן נראה מדברי המחבר לקמן סי' צ"ב ס"ט:
ונ"ל לדעתם דאין ראי' מהירושלמי די"ל דהירושלמי ס"ל כס"ד דש"ס דילן דפריך בריש פ"ק דב"מ גבי ההוא רעיא השתא נמי דליתא לדר' חייא נחייביה מדרב נחמן כו' א"כ ס"ד דבר"נ חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא עבדינן וא"כ למאי דמשני בש"ס דילן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ליתא להירושלמי ותדע דהא הרמב"ן גופי' מוד' בשאר נשבעין ונוטלין כגון בנחבל ונגזל וכה"ג חוץ משכיר וא"כ הי' לו להירושלמי לפרש דדוקא בשכיר דינא הכי ובפרט שלא הוזכר בירושלמי כלל דבשכיר עקרוה מב"ה כו' ע"ש ואף שהירוש' קאי התם אשכיר היינו משום דנקט במתני' מעיקרא שכיר אבל משמע דקאי ארישא דמתני' דמיירי בשכיר וה"ה בשאר נשבעין ונוטלין וכן נרא' להדיא מדברי בעל העיטור שהבאתי דהירושלמי קאי אכל הנשבעין ונוטלין וכ"כ עוד בעל העיטור שם לעיל מיני' בעמוד ג' אבל גבי שניהם חשודים כו' ה"נ א"י לישבע שבוע' דרבנן מפסיד כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודים הילכך יחלוקו וכן דעת רבינו יעקב עכ"ל ותדע דהא קאמר מעיקרא הי' המשכון כו' הי' עבד כו' הי' חשוד כו' וכל זה שייך בכל הנשבעין ונוטלין אם כן גם מה דקאמר אח"כ היו שניהם חשודים אכולהו קאי וא"כ אי נפסוק כהירושלמי נצטרך לומר דבכל הנשבעין ונוטלין דמתני' אם הם חשודים שכנגדו נשבעין שבועת המשנ' דוקא (ואם שניהם חשודים יחלוקו למאי דפסק בשניהם חשודים יחלוקו) וכן נרא' באמת דעת בעל העיטור שהבאתי אבל אין נרא' כן דעת כל הפוסקים בכמה דוכתי וע"ל סי' צ"ב:
וגם מהך דאיתא בש"ס דעקרוה מב"ה אין ראי' די"ל דאה"נ מתחיל' רצו לתקנ' ולהטיל' על הב"ה ועקרוה ממנו ותקנוה על השכיר משום כדי חייו וכיון שתקנוה על השכיר תקנוה דוקא עליו ואם הוא חשוד לא תקנו כלל וכ"כ התוס' פ' כל הנשבעין דף מ"ו ע"א וז"ל ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לא דמי להא דאמרי' בפ' שבועת הדיינים גבי שכנגדו חשוד על השבוע' דמדרבנן לא מפכינן שבוע' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהתם בתחל' נתקנ' על החשוד ולא רצו לעקר' אבל הכא מעיקרא מתקנים לה על השכיר עכ"ל וכ"כ המרדכי שם. וגם קשה לי על דעת הרמב"ן דאדרב' איפכא מסתבר' דהא בשכיר דהי' ראוי לתקן מתחלה השבוע' לב"ה וא"כ עשו לו מתחל' תרתי לגריעותא שמדין תורה הב"ה פטור לגמרי וא"כ אם היו מתקנין שבוע' לב"ה היו מתקנין חדא לגריעותא לב"ה ועשו עוד אחרת ותקנוהו לשכיר ליטול ואפ"ה כששניהם חשודים עשו לגריעותא דב"ה שצריך ליתן לו החצי למאן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו ק"ו בשאר נשבעין ונוטלין דמתחל' לא הי' ראוי לתקן השבוע' כלל על הנתבע א"כ לא עשו לו לנתבע תרתי לגריעות' לפי דעת הרמב"ן והרי אין ראוי ליתן לו השבוע' כלל מכ"ש דנימא בשניהם חשודים דיתן עכ"פ החצי ודו"ק כי זה ברור. ועוד דטעמא דהרמב"ן לפע"ד טעמא פריכא הוא אלא כי היכא דאמרינן בש"ס גבי שכיר עקרוה מב"ה ה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שייך לומר כן דמן התור' פטור לגמרי והי' ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו ועקרוה מהנתבע ושדיוה על התובע ליטול וכן משמע להדיא מדברי התוס' פ' המקבל דף קי"ב ע"ב וז"ל תקנות קבועות הא דנקט ל' רבים משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפ' כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבוע' וחנוני על פנקסו וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבוע' ממקומ' וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל והש"ס לא הוצרך לפרש טעה כולם אלא טעמא דשכיר עכ"ל והרי להדיא כמ"ש וכ"מ מפרש"י שם בפ' המקבל ע"ש והכי מוכח לפע"ד בש"ס בפ' כל הנשבעין (דף מ"ו ע"א) דקאמר דטעמא דר' יודא ורבנן דפליגי במתוי' דרב יודא סבר דבעינן מקצת הודא' דבאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר ובדרבנן הוה תקנתא ותקנת' לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנת' לשכיר ע"כ והא בנגזל ונחבל נמי פליגי ר"י ורבנן במתני' דר"י סבר בעינן מקצת הודא' ורבנן סברי דאפי' בכופר בכל נשבעין נגזל ונחבל ונוטלין אלמא דהתם נמי טעמא דר' יודא דתקנת' לתקנת' לא עבדינן ורבנן סברי דאע"פ שהי' ראוי לתקנם על הנתבעים עקרוה מהן ותקנו' על התובעים לישבע וליטול אלא דכיון שכבר נתקנו על התובעים לא רצו לעוקרה בחשודים להפכן על הנתבעים וכמו שכתבו התוספות והמרדכי והירושלמי ס"ל דתקנת' לתקנתא עבדינן אף בחשוד וש"ס דילן חולק על הירושלמי וכמ"ש כן נראה לי ברור לדעת בעל המאור וסייעתו וכן נרא' עיקר (ועמ"ש לקמן סימן ק"ח סוף סעיף י"ד שהב"ח השיג על מהרש"ל מדברי הרמ"ה והר"ן שצריך נקיטת חפץ ולפמ"ש העיקר כדברי מהרש"ל ע"ש):
(ד) אבל אין יורשי השכיר כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ו' שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבע"ה גופי' אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הטור והמחבר לקמן סי' ק"ח ס"ס י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת שער י"ד סוף חלק ב' בשם בעל העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש:
(ב) ונוטל: ז"ל הסמ"ע הטעם מבואר בש"ס דעל הרוב הבעה"ב טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו מ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר לישבע וליטול עכ"ל והש"ך השיג על המחבר במ"ש אפילו הי' שכרו פרוט' כו' נשבע השכיר והאריך בזה ומסיק דבהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין דכיון דכמה רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם שס"ל כן הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע עכ"ל (ועיין בט"ז מה שיישב בזה דברי הטור ע"ש) ועיין בשו"ת הגאון חכם צבי סי' קכ"ה.
(ג) הקטן: אע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הט"ו בסוף סימן צ"א וריש סימן צ"ו הכא לטובת הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלים לעשות מלאכתו. סמ"ע.
(ד) נשבע: כ' הש"ך משמע דבעה"ב נשבע היסת אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה מוכח דחזר' שבוע' לבעה"ב ר"ל כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנק"ח כו' מיהו דעת הרמב"ם נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נרא' מדברי הה"מ להדיא כו' ע"ש שהאריך בזה.
(ה) יורשי: עיין בסמ"ע שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבעה"ב גופיה אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הט"ו בסי' ק"ח סוף סעיף י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת בשם העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש עכ"ל הש"ך.
(ב) אין יורשי השכיר בירושלמי פ' כל הנשבעין פשיטא מת בע"הב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב כלום תיקנו אלא לשכיר שמא ליורשיו ופי' הרשב"א פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ונוטל מיורשיו פי' נשבע ונוטל מיורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב שזה קא מבעיא ליה אם יורשי השכיר נשבעין שלא פקדנו אבא ונוטלין מיורשי בעה"ב ופשוט כלום תיקנו אלא להשכיר והיינו משום כדי חייו אבל ליורשיו לא תיקנו תקנה זו. וקשה דהא בפרק השואל דף ק"ב גבי איבעי' דיומא דמשלם זימני' מהו ופשיט לי' ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו טעמו משום דטריד בפועליו אבל בעלמא לא ע"ש וא"כ כיון דהוי יומא דמשלם זימני' אמאי אינם נוטלין מיורשי בעה"ב נהי דתקנת שכיר ליכא תיפוק ליה דיומא דמשלם זימני' לא טענינן פרעתי ליורשים וכמבואר ברמ"א סימן ע"ח והוא מדברי הראב"ד משום דהוי מילתא דלא שכיחא ואין לומר כיון דגם יורשי השכיר טוענין שמא דמ"ש כיון דהוי מילתא דלא שכיחא ולא טענינן בעד היתומים א"כ מסתמא לא פרע בזמנו ועוד דקאמר פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו למה ישבע כיון דהשכיר חי וטוען ברי ואנן לא טענינן בעד היורשין מלתא דלא שכיחא א"כ כיון דזמנו הוי יומא דמשלם זימני' מסתמא לא פרע ויגבה בלא שבוע' והרמ"א פסק כדברי הירושלמי וקשה בתרתי מת בעה"ב יטול השכיר בלא שבוע' והיכא דמת השכיר יטלו היורשים מיורשי בעה"ב כיון דהוי מלתא דלא שכיחא ואפשר דהירושלמי מיירי שטוענין היורשי בעה"ב ברי שפרע אביהן ואי משום תקנה דשכיר דנשבע ונוטל היה נשבע אפי' יורשי בעה"ב טוענין ברי אלא משום דלא תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו. אך הרמ"א דסתם משמע אפי' יורשי בעה"ב טוענין שמא וקשה הא הוי מלתא דלא שכיחא ויותר נראה לפמ"ש בשיטה מקובצת בפ' השואל שם בהא דפשיט ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו אלמא עביד אינש דפרע ביומא דמישלם זימני' וכי ס"ד שלא לפרוע בזמנו א"כ יעבור בבל תלין והיכא מוכח משם בשאר חוב דל"ש בל תלין וע"ש שכתב שהראו לו משמים דסתמא תני בזמנו נשבע ונוטל משמע כל זמנו אפי' תובעו סמוך לשקיעת החמה שאין שהות לפרוע אא"כ פרעו מבעוד יום ומ"מ כי טען כן צריך השכיר לישבע ש"מ דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה ע"ש וא"כ אפשר דהירושלמי מיירי בזמנו סוף הזמן דבזה שכיח דפרע במישלם זימני' כי היכא דלא לעבור על בל תלין) (וא"כ לפ"ז אם מת בעה"ב באמצע היום דהוי משלם זימני' ובל תלין עדיין לא יעבור א"כ יורשי השכיר גובין מיורשי בעה"ב דהוי מילתא דלא שכיחא וכמו שכתב הרמ"א בסי' ע"א ואפי' השכיר חי או מת אין בו שבוע' ליטול כיון דהוי יומא דמשלם זימני' ול"ח לפרעון אלא כי טעין פרעתי ודו"ק:
(ג) נשבעין ונוטלין ונרא' דאפי' יורשי שכיר טוענין ברי שלא נפרע אביהן אין נשבעין ונוטלין דכלום תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו כדאיתא בירושלמי וכיון דלא תיקנו ליורשיו אם כן אפי' טוענין ברי וב"ש באה"ע סי' פ"ט כתב דאם יורשי השכיר טוענין ברי נשבעין ונוטלין ודוקא בשמא אין נשבעין משום דאין אדם מוריש שבוע' לבניו ע"ש אמנם בשמא לא היה צריך הירושלמי לומר כלום תיקנו אלא לשכיר דודאי אין אדם מוריש שבוע' בדבר שהוא עצמו לא היה לו ליטול מדינא כי אם בשבוע' א"ו אפילו טוענין ברי וזה פשוט: