שולחן ערוך חושן משפט עב ל
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · ל · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ראובן משכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי או נתן לו במתנה מה שהי' לו עליו ונאנס מיד לוי ותובע ראובן משכונו מיד שמעון ואומר כי סלע הי' שוה ולא הלוהו לו עליו אלא שני דינרים ושאל ממנו שני דינרים ושמעון אומר שלא הי' שוה אלא ג' דינרים ואינו חייב לו אלא דינר נמצא [שמעון] מודה מקצת וצריך לישבע שלא הי' שוה אלא ג' דינרים גם צריך לישבע שאינו ברשותו ושנאנס וזה אי אפשר לו לישבע כיון שלא נאנס בידו ולוי אינו יכול לפטרו בשבועתו שנאנס כי יאמר לא מהימן לי לוי הילכך הוה ליה שמעון מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהם כמה שיעור פחיתותו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם הי' באונס אם לאו הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואם רצה להחרים על כל אדם שיודע שמשכונו אינו שוה כמו שטוען הרשות בידו ואם יש עדים ששמרו לוי כראוי ונאנס ממנו נפטר שמעון ואפילו אין עדים אם דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי ישבע לוי שאינו ברשותו ושנאנס ממנו ונפטר שמעון:
- הגה: ואם פשע לוי ונאבד ואין לו לשלם חייב שמעון לשלם לראובן שהוא בעל דבר של ראובן אע"ג שראובן רגיל להפקיד אצל לוי (טור) (ועיין לקמן סי' רצ"א):
מפרשים
ואינו יכול לישבע ומשלם: פי' ומשלם כל תביעתו דהיינו שני דינרים ואע"פ ששבועת מודה מקצת יכול לישבע דהא היה מתחלה בידו וראו מה שהיה שוה ובשביל שאינו יכול לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע אין סברא שיהא משלם יותר משויה מ"מ כיון דשלשה שבועות הללו באין כאחד ע"י טענתו בענין זה ואינו יכול לישבע כולם דיינינן ליה כאלו אינו יכול לישבע גם לשבועת מודה מקצת דהיינו שלא היה שוה יותר מג' דינרין וצריך לשלם לו ב' דינרין ונראה דאפי' למ"ד דהיכא דיש גלגול שבועה על עיקר השבועה ובא' אינו יכול לישבע דלא אמרינן דצריך לשלם שניהן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ה סט"ו ע"ש מ"מ מודה הכא כיון דג' שבועות הללו באין עליו בענין א' דיינינן ליה כחדא כן נראה לפרש לפי משמעות הלשון הטור והמחבר אבל בפרישה כתבתי דיותר נראה דמיירי דגם דינר השלישי אין רוצה שמעון ליתן לראובן בסוברו ודאי לוי לא פשע ואז הוי פטור מהשלישי ומ"ה ה"ל שפיר מחוייב שבועה שנאנס לפטור מהשלישי ואינו יכול לישבע ומשלם כולו ואע"פ שאחר ששומע הפסק דין רוצה ליתן הדינר ולישבע על המותר ולפטור מ"מ כיון דמתחלה לא רצה ליתן ולישבע דיינינן ליה כדין מחוייב שבועה ואיל"מ ומ"ש הטור והמחבר ואינו חייב אלא דינר אינו ר"ל דאותו דינר רוצה ליתן אלא ה"ק דאף לדבריך שפשע לו עכ"פ אינו חייב אלא דינר ומ"ה סיים הטור וכתב ז"ל עוד צריך לישבע כו' ליפטר מהדינר דמשמע דאין רצונו ליתן הדינר הג' ועפ"ר מ"ש עוד ראיות לזה:
וכן הדין אם נפחת כו': פי' אע"ג דאין עליו בזה שבועה דאינו ברשותו שהרי המשכון לפנינו אלא שנפחת ושבועה דמודה מקצת יכול לישבע כמ"ש מ"מ כיון דאינו רוצה ליתן הדינר שמודה שנפחת באמרו שמא נאנס ואינו יכול לישבע ע"ז שנאנס ה"ל כדין מחויב שבועה כו' וכמ"ש לפני זה:
ואם יש עדים כו': וה"ה אם (ראובן) שמעון מאמינו שנאנס:
ונאנס ממנו נפטר שמעון: ואין ראובן יכול לומר אלו היה גבך לא הי' נאנס דבכל אונסין שהוא דבר שאינו שכיח לבא ובא אמרי' מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גניבה ואבידה שהיא מילתא דשכיחא ונעשה מתחלה ע"י קצת שינוי בפשיעה אמרי' אלו לא שינה לא הוה נעשה וע"ל סי' רצ"א וכאן בפרישה:
אם דרך ראובן להפקיד כו': דאז אינו יכול לו' שאינו נאמן לו בשבועתו:
ואם פשע לוי כו': וכ"כ הטור בסמוך סכ"ה וגם הטור והמחבר לקמן בסי' רצ"א דאף דאמרי' כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ אם נתן הנפקד פקדון ליד אשתו או בנו והם פשעו בו חייב הוא לשלם כיון דנתנו לידו ונראה דאפי' לדעת הרמב"ם שכ' הטור והמחבר שם בסכ"ד בשמו דס"ל דבנו או אשתו הפושעים הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מודו בזה דמסרו ללוי דהוא איש אחר לגמרי ואע"ג דדרך ראובן להפקיד בידו מ"מ זה לא ה"ל לעשותו ומקרי פשיעה לענין זה ומ"ה סתמו הטור והמחבר כאן ודו"ק:
(קכז) ונאנס מיד לוי כו'. ה"ה נגנב או נאבד להי"ח דלעיל סעיף ב' בהג"ה וכן בכל הסעיף דדוקא להמחבר וסייעתו דלעיל סעיף ב' נריך לדבר בכל הסעיף בנחנס. וכ"כ ב"י וז"ל ומ"ש ונאבד מיד לוי לדעת הגאונים שסוברי' דמלוה על המשכון ש"ש הוי האי נחבד היינו באונס גמור כגין שטבעה ספינתו בים דחל"כ אפילו נאבד ביד שמעון חייב לשלם עכ"ל ובספר גדולי תרומה דף רע"ז ע"א הקשה על הב"י וז"ל ולא הבינותי דאי נאבד באונס גמור נמצא המלוה פטור מכל וכל וגובה כל חובו לכ"ע וכדכתב הטור ז"ל בראש הסי' ואם כן אדרבה יש לו למלוה להתעצם לתבוע כל חובו גם מ"ש הרב ז"ל דאל"כ אפי' נאבדה מיד שמעון חייב לשלם הוא תימה דאף באבדה שלא באונס אין המלוה שהוא שומר שכר חייב אלא בתשלומין מה ששוה המשכון ולא יותר וכיון שהוא טוען שהוא שוה פחות ממה שהלוה תובע למה לא ישבע כדי להפטר מאותו היתרון עכ"ל ואמת אמר שלא הבין דברי ב"י דמ"ש דיש לו למלוה להתעצם לתבוע כל חובו לק"מ וכמ"ש לקמן ס"ק קל"ג ומ"ש הוא תימה כו' אנא בתשלומי מה ששוה המשכון ולא יותר כו. ' לא דק דא"כ שבועה זו שנאנס למה וגם למה הוי מחויב שבועה ואיל"מ אלא ודאי מיירי שרוצה להפטר גם מהדינר הזה שמודה באמרו שנאנס מיד לוי אמת שבס' ג"ת שם תמה על הבעה"ת גופיה בזה דלמה הוי משואיל"מ לפי שהבין שרוצה לשלם הדינר הג' שמודה והניח בתימה ע"ש אבל באמת לא דק בזה כלל כי הדבר ברור שאע"פ שמודה ששוה ג' דינרים מכל מקום אינו רוצה לשלם הדינר הג' מטעם שנאנס ביד לוי והלכך כיון שאינו יכול לישבע משלם הדינר הג' ונשבע שלא היה שוה רק ג' דינרים וכמ"ש לקמן ס"ק קכ"ט ונמצא דברי הבית יוסף ברורים ודו"ק:
(קכח) נמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע כו' גם צריך לישבע שאינו ברשותו ושנאנס כו'. עיין בס"ק שאח"ז כתבתי פירושו והב"ח פי' דר"ל דצריך לישבע שבועת השומרים ושאינו ברשותו ושלא פשע בו דאי פשע בו הרי הוא חייב לשלם ג"כ הדינר הד' כיון דלדידיה היה חביב ושוה בעיניו ד' דינרים וכ"כ הטור בסוף סעיף זה שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע כו' וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע אלמא דאף על גב דשמעון נשבע שלא היה שוה אלא שלשה דינרים אפי' הכי חייב הפושע לשלם הדינר הד' והיינו מטעמא דפרישית עכ"ל ונלפע"ד דלא דק דמ"ש הטור לקמן וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע ר"ל מאחר שאין לוי לשלם מחוייב שמעון לשלם וישאר לשמעון חוב אותו דינר הג' שמשלם על לוי הפושע כי לא לוה מלוי או נתן לו רק בכדי ב' דינרים שהיה לו עליו כמ"ש בתחלת דבריו אבל פשיטא שאין הפושע צריך לשלם יותר ממה שהוא שוה לכל אע"פ שהוא חביב בעיני בעל החפץ וזה ברור:
(קכט) ואינו יכול לישבע ומשלם כו' פירש בסמ"ע ס"ק צ"א דמשלם כל תביעתו דהיינו שני דינרים כו' ע"ש שהאריך ולפעד"נ דלא קאי אלא על הדינר הא' אבל מה שאומר שלא היה שוה רק שלשה דינרים ישבע ש"ד שכן הוא ופטור והיינו דדייק וכתב וזה א"א לו לישבע כו' ואדרבא נלפע"ד דלכ"כ ונמצא שמעון מודה מקצת כו' לאשמועינן דלא נימא כיון דה"ל משואיל"מ בדינר הא' יהיה גם בזה כן אלא ישבע בזה אם טוען ברי ואם טוען שמאלא היה שוה רק ג' דינרין ה"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם והיינו שכתב ונמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ב' דינרים (ובס' שארית יעקב כ' וז"ל וקשה דמה ענין מודה מקצת של שמעון לדין זה שהרי עיקר הדין שלוי אינו יכול לפטור לשמעון משבועה שלא פשע וי"ל שאם לא היה שמעון מודה מקצת לא היה חייב שבועת שומרים דפלוגתא היא רב חמא ובר פלוגתא שלו דפליגי בעירוב פרשיות של כי הוא זה אם שבועת שומרים צריכה ג"כ הודאה במקצת עכ"ל ואין דבריו נכונים שהרי הלכה רווחת בישראל ומוסכם מכל הפוסקים אין גם אחד שחולק וכולם סוברים כרבי חייא בר יוסף דאין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת וכמו שכתב הט"ו בכמה דוכתי ובפרט לקמן ס"ס רצ"ה וכן מוכח בסימן זה בכמה דוכתי ובפרט לעיל סי"ג בהג"ה והיא מדברי הטור שם אלא נראה כמ"ש דלכך נקט ששמעון הודה מקצת לאפוקי דלא תימא כהסמ"ע וכמ"ש) ואפילו המ"ד לקמן סימן ע"ה סעיף ט"ו דאמרינן בגלגול משואיל"מ מודה כאן וכמ"ש שם בס"ק מ"ז ודו"ק וכן מוכח להדיא ברמב"ם סוף פ"ד מה' גזלה הובא בסמ"ג ומרדכי ור' ירוחם וטור לקמן סי' שס"ד סעיף ו' והבאתי דבריהם לקמן סי' ע"ה ס"ק י"ז וסי' פ"ז סעיף ה' ס"ק י"א ע"ש דמוכח דאע"ג דהוי משואיל"מ לא דיינין ליה כאלו א"י לישבע על הכל ודבר תימא הוא לומר כן כיון שזה עומד ואומר ברי ויכול לישבע האיך נדייני' ליה כאינו יכול לישבע ועוד וכי עדיף משואיל"מ מעדים דהא אלו הוה כאן ב' עדים שנאבד בפשיעה היה נשבע שלא היה שוה אלא שנשה דינרים א"כ כ"ש כשאינו יודע אם נאנס ודוק:
וכן הדין כו' ה"ל משוא ל"מ גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע ה"ל גם בזה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ומ"ש אם רצה להחרים כו' קאי אטוען אינו יודע וק"ל:
(קל) ואם יש עדים כו' ונאנס כו' וה"ה אם (ראובן) שמעון מאמינו שנאנס:
(קלא) ונאנס ממנו נפטר שמעון כו' ואין ראובן יכול לומר אלו היה גבך לא היה נאנס דבכל אונסים שהוא דבר שאינו שכיח לבוא ובא אמרי' מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גנבה ואבדה שהיא מילתא דשכיחא ונעשה מתחלה ע"י קצת שינוי בפשיעה אמרינן אלו לא שינה לא הוה נעשה עכ"ל סמ"ע ואיני מבין דבריו דודאי בש"ח ג"כ אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור כדמוכח לקמן סימן רצ"א סכ"א וסכ"ו וכן משמע להדיא ממ"ש הרמב"ם פי"א מה' שכירות אם הביא שומר השני ראייה שיפטר בה השומר הראשון כדין שמירתו ה"ז פטור והוא פשוט והא דנקט כאן נאנס היינו משום דס"ל לעיל סעיף ב' המלוה על המשכון שומר שכר וכן הטור כ' כן אפילו למ"ד לעיל דהוי ש"ש ואולי כוונתו לדלקמן סי' רצ"א ס"ט אבל אינו דומה לכאן וק"ל:
(קלב) אם דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי כו'. ע"פ אופנים שנתבאר לקמן סי' רצ"א סעיף כ"ו ע"ש:
(קלג) ונפטר שמעון כו' אבל אין ראובן חייב לשלם מה שלוה ע"פ שבועת לוי או עדים כיון שאין שמעון טוען ברי כ"כ הב"ח. ואין דבריו נלפע"ד ביש עדים דנראה דצריך לשלם כיון שיש כאן עדים שנאנס ומ"ש הב"ח דהוי כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני לפע"ד ל"ד כלל כיון דיש עדים. וגם ע"פ שבועת לוי צ"ע די"ל דחייב ראובן לשלם והא דקאמר נפטר שמעון היינו משום דלא מיירי השתא מחיובו דראובן וכמ"ש בסמ"ע לעיל סעיף כ"ז ס"ק פ' כה"ג ע"ש:
(קלד) ואם פשע כו' חייב שמעון לשלם כו' כ' הסמ"ע דנראה דאפי' לדעת הרמב"ם והמחבר דלקמן סי' רנ"ח סכ"ד דס"ל דאם פשעו אשתו ובניו הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מודו בזה דמסרו ללוי דהוא איש אחר לגמרי ומ"ה סתמו הטור והמחבר. כאן עכ"ל ולא נהירא ואדרבה לכאורה איפכא מסתברא דאפי' לר"ת והרא"ש שם הכא פטור וכ"כ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וז"ל והיכא שירד המפקיד עם אותו השני לדין ואין לו מה לשלם פטור הראשון ואע"ג דגבי אשתו ובניו כשאין להן לשלם צריך הראשון לשלם היינו משום שלא ילך כל א' וימסור פקדון לבני ביתו והם יאכלו אותו כמו שפי' שם ר"ת והרא"ש עכ"ל אך שאין דברי מהרש"ל מוכרחים כ"כ בזה דמדברי המרדכי והאגודה פ' המפקיד מבואר נהדי' דלר"ת הוא הדין הכא חייב וכן מוכח בבעה"ת ובטור אבל מ"מ מוכח דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור וכ"כ הב"י והד"מ והב"ח דלהרמב"ם הכח פטור ע"ש וכן מוכח להדיא במרדכי ואגודה פ' המפקיד ע"ש (וגם בספר שארית יוסף כתב וז"ל אבל המרדכי בב"מ מביא דברי הרמב"ם דפליג דסבר אין חייב לשלם אבל כתב דר"ת ור' שמשון סברי דחייב ותמהני שאין הב"י מביאם עכ"ל אך מ"ש ותמהני שאין הב"י מביאם תימה לתמיהתו שהרי הב"י כתב וז"ל ומ"ש ואם פשע לוי שמעון חייב לשלם הרמב"ם חולק ע"ז ויתבאר סי' רצ"א בס"ד עכ"ל ובסי' רצ"א סכ"ג הביא דברי הרמב"ם ודברי המרדכי בשם ר"ת ע"ש) וגם בבעה"ת שער מ"ט ח"ג כתב ויש לברר אם פשע לוי כו' ומצאנו לרבי יעקב שכתב במפקיד ע"ד אשתו ובניו מפקיד אם פשעו אשתו ובניו ואין להם לשלם חייב הנפקד והא נמי דכוותה שאם אין ללוי לשלם ישלם שמעון תחתיו עכ"ל אלמא דמאן דפטר באשתו ובניו ה"ה הכא. ומ"ש הסמ"ע ומ"ה סתמו הטור והמחבר כאן לאו מילתא הוא דמהטור אין ראיה דאיהו אזיל לטעמיה דאסיק לקמן סי' רצ"א בשם הרא"ש דאפי' באשתו ובניו הוא חייב לשלם ומהמחבר ג"כ אין ראי' דהא לא כתב האי דינא כלל בכאן ואפשר ט"ס הוא בסמ"ע ובמקום והמחבר צ"ל ומור"ם אבל לפעד"נ גם ממור"ם אין ראיה דסמך אדלקמן סי' רצ"א דשם עיקר דוכתא דהאי דינא ושם כתב ב' דעות בזה תדע שהרי בד"מ כתב להדיא על דברי הטור אלו וז"ל ע"ל סי' רצ"א דיש חולקין בזה עכ"ל אלא ודאי כמ"ש:
(קלה) חייב שמעון לשלם לראובן דינר אחר שישבע שלא הי' המשכון שוה יותר מג' דינרים וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע על טור וע"ל ס"ק קכ"ח:
(פא) ונאנס: דוקא להמחבר וסייעתו דלעיל ס"ב צריך נאנס אבל להי"א שם בהג"ה ה"ה נגנב או נאבד. ש"ך.
(פב) ומשלם: כל תביעתו דהיינו ב' דינרין ואע"פ דשבועת מ"מ יכול לישבע דהא יודע מה שהי' שוה וזה אין סברא שישלם יותר משויו בשביל שא"י לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע מ"מ כיון דג' שבועות הללו באין כאחד וא"י לישבע כולם דיינינן ליה כאילו אינו יכול לישבע גם שבועת מ"מ ונרא' דאפי' למ"ד היכא דיש גלגול שבוע' ובאחד א"י לישבע דלא אמרינן דצריך לשלם שניהם וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סט"ו ע"ש הכא מודה דדיינינן ליה כחדא ובפריש' כתבתי דיותר נרא' דמיירי דגם דינר הג' אינו רוצ' ליתן בסוברו ודאי לוי לא פשע ומש"ה ה"ל שפיר משואיל"מ ואע"פ שאחר ששמע הפס"ד רוצ' ליתן הדינר ולישבע על המותר מ"מ כיון דמתחל' לא רצה ליתן ולישבע דיינינן ליה כדין משואיל"מ עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דדבר תימ' הוא לומר כן כיון שזה עומד ואומר ברי ויכול לישבע היאך נדייניה ליה כא"י לישבע ועוד אילו ב' עדים העידו שנאבד בפשיע' היה נשבע שלא הי' שוה אלא ג' דינרים א"כ כ"ש כשאינו יודע אם נאנס לכן נ"ל לפרש דלא קאי אלא על דינר הא' אבל מה שאומר שלא הי' שוה רק ג' דינרים ישבע ש"ד שכן הוא ופטור רק אם טוען שמא לא הי' שוה כ"א ג' דינרים אז ה"ל משואיל"מ כו' ע"ש (גם הט"ז השיג על הסמ"ע וכתב דפי' דבר זה נעלם ממנו ע"ש באורך).
(פג) מחויב: גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע ה"ל משואיל"מ ומ"ש ואם רצה להחרים קאי אטוען אינו יודע. ש"ך.
(פד) ממנו: כ' הסמ"ע ואין ראובן יכול לומר אילו הוה גבך לא הי' נאנס דבכל אונסין שהוא דבר שאינו שכיח אמרינן מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גניב' ואביד' שהוא מלתא דשכיח' ונעש' מתחל' ע"י קצת שינוי בפשיע' והתם אמרינן אילו לא שינ' לא הוי נעש' והש"ך כתב דאינו מבין דבריו דודאי בש"ח אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור כדמוכח בסי' רצ"א סכ"א וסכ"ו והוא פשוט והא דנקט כאן נאנס היינו משום דס"ל המלו' על המשכון הוי שומר שכר כמו שכתבתי בס"ב עכ"ל (והט"ז הקש' למה לא ישלם הלו' את החוב כמ"ש בס"ב דכל שנאנס המשכון חייב הלו' לשלם החוב וי"ל דלא מיירי באונס גמור אבל באמת אי הוי אונס גמור ודאי צריך לשלם כל החוב ודלא כב"ח וע"ש) וגם הש"ך השיג על הב"ח בזה וכתב דביש עדים שנאנס ודאי דצריך לשלם החוב וגם ע"פ שבועת לוי צ"ע די"ל דחייב לשלם החוב ומ"ש נפטר שמעון משום דלא מיירי השתא מחיובו דראובן ולעיל סכ"ז כתב הסמ"ע כה"ג (ועיין מ"ש בס"ק ע"א).
(פה) לקמן: ז"ל הסמ"ע נרא' דאפי' לדעת הרמב"ם שכתב הט"ו שם בסכ"ד דבנו או אשתו הפושעים הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מוד' בזה דמסרו לאיש אחר לגמרי ואע"ג דדרך ראובן להפקיד בידו מ"מ לא ה"ל לעשותו ומיקרי פשיע' לענין זה ומש"ה סתמו הט"ו כאן עכ"ל והש"ך השיג עליו דאדרבא לכאור' איפכ' מסתבר' דאפי' לר"ת והרא"ש שם הכא פטור וכ"כ מהרש"ל אך שאין דבריו מוכרחים כ"כ דמדברי המרדכי והאגוד' מבואר להדי' דלר"ת ה"ה הכא חייב וכן מוכח בבעה"ת והטור אבל מ"מ מוכח מדבריהם דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור וכ"כ הב"י וד"מ וב"ח וגם בס' שארית יוסף כ"כ ומ"ש הסמ"ע ומש"ה סתמו הטור כאן לאו מלת' היא דמהטור אין ראי' דאזיל לטעמיה דמסיק שם בשם הרא"ש דאפי' באשתו ובניו חייב לשלם ומהמחבר ג"כ אין ראי' דהא לא כתב כאן האי דינ' כלל ואפשר ט"ס הוא בסמ"ע וצ"ל ומור"ם במקום והמחבר אבל לענ"ד גם מהרמ"א אין ראי' דסמך אסי' רנ"א דשם עיקר דהאי דינ' תדע שהרי בד"מ כתב וז"ל ע"ל סי' רצ"א די"ח בזה אלא ודאי כמ"ש עכ"ל (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע ע"ש).
(ל) ואינו יכול לישבע ומשלם. והקשה בסמ"ע הא בדינר הרביעי יכול לישבע ולכן העלה בש"ך דבאמת אינו משלם דינר הרביעי ועיין שם ובתומים כתב דחייב בדינר הרביעי ומשום דשבוע' שאינו ברשותו דאמר רב הונא הוא שבועת התורה לא שבועת המשנה עיין שם שהאריך. וליתי' דאפילו הוי שבועת התורה הא נשבע שאינו ברשותו ואם אולי הוא ביד לוי כיון דאינו יכול להצילו מיד לוי השתא דהא לוי אומר שאינו ברשותו וכי יעלה על הדעת דצריך לשלם יותר משוי' ולא גרע מאלו השליכו בעצמו לים בענין שאינו יכול להוציאו דמשלם דמי שויו וה"נ שנתן ללוי ואינו יכול להוציאו ממנו נשבע שאינו ברשותו וא"י להוציאו ונפט' בדמי שרו וזה פשוט:
(לא) וכן הדין אם נפחת. ועיין ש"ע סימן רצ"ד דעיקר שבועה שאינו ברשותו וכיון שהמשכון בעין ליכא שבועה ז. ועמ"ש בס"ק כ"ו. ולכן נראה דלאו משום חיוב שבועה אתינן עלה אלא משום דה"ל איני יודע אם פרעתיך כיון דטוען אינו יודע אם באונס או בפשיעה ואפילו למאן דאמר דשומר משעת פשיעה אשתעבד אפילו הכי גבי שומר שמסר לשומר כיון דפשע במה שנתן לשומר השני ה"ל איני יודע אם פרעתיך והארכנו בזה בסימן רצ"א עיין שם כי עיקר טעמא הוא אנת מיהמנת לי והשני לא מיהמן דהוי אינו יודע אם פרעתיך כיון דאינו מאמין לשני והראשון מסופק עיין שם ודו"ק ועמ"ש בסימן פ"ז סק"ט:
(לב) ונאנס ממנו נפטר. אבל אין ראובן חייב לשלם מה שלוה עפ"י שבועת לוי או עדים כיון שאין שמעון טוען ברי כ"כ הב"ח. ובש"ך פשיט לי' ביש עדים חייב לשלם ואפילו עפ"י שבועת לוי מספקא לי' והיינו ברגיל להפקיד ובתומים [כ'] דגם בשבועת לוי נוטל חובו כיון דאינו אלא שומר מכי נשבע לוי נוטל ראובן ע"ש. אבל לענ"ד נראה ודאי מדכתב בשלחן ערוך ונפטר שמעון משמע דעל כל פנים אינו נוטל וטעמא דהך מלתא ירא' דלכאור' יקשה גם ברישא דאינו רגיל להפקיד וצריך לשלם שמעון משו' דאמר אנת מיהמנת נהי דשמעון אינו נוטל משום דא"י לישבע לוי דיכול לישבע ישבע ויטול דכיון דנתן המשכון ללוי או שמשכן אצלו אם כן מעכשיו שייך החוב ללוי דהא משכון יכול למכור כמבוא' בסימן ס"ו סעיף ח' ואם כן ישבע לוי ויטול:
☜אמנם הדבר ברור דע"כ לא אמרינן בנאנס המשכון דנוטל חובו אלא מלוה גופו ומשום דהלוה מעותיו והמשכון נאבד בענין שהוא פטור צריך לשלם חובו אבל הקונה משכון לא קנה חוב אלא המשכון וכי נאנס המשכון אבדו מעותיו וזה ודאי אם הי' לוי קונה החוב במעמד שלשתם הי' נשבע ונוטל אלא דלא קנה החוב רק המשכון ומשום הכי אבדו מעותיו ולפי זה אפילו יש עדים שנאנס אין ראובן נוטל מעותיו כיון דראובן כבר אסתלק דמכר או נתן ללוי והוי כמו חזרה קרן לבעלים וכדאמרינן במרובה גבי הקדישו בעלי' ביד גנב הרי חזרה קרן לבעלים ולוי נמי אינו נוטל כיון דלא קנה החוב רק המשכון אבד המשכון אבדו מעותיו מיהו היינו דוקא בנתן ללוי במתנה אבל השכינו ללוי ונאנס מיד לוי בעדים דנוטל לוי מראובן חובו וראובן גובה חובו משמעון כיון דלא חזרה קרן לבעלים וה"ה בשבועת לוי כשהוא רגיל להפקיד אבל השלחן ערוך דנקט ונפטר שמעון היינו משום דנקט ברישא או נתן במתנה וגבי מתנה אבד המשכון אבד מעותיו אפילו באונס ואינו גובה לא ראובן ולא שמעון וזה ברור.