שולחן ערוך חושן משפט סו כג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · כג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המוכר שטר חוב כדינו אם חזר ומחלו ללוה מחול. מיהו אין הלוקח מחויב להחזיר ללוה שטרו ויש חולקין (ר"ן פרק הכותב ור' ירוחם ני"ד שתי הדעות). ומה תקנתיה? יפייס ללוה שיעשה לו שטר על שמו או יקבל עליו הלוה בקנין או בהודאתו בפני עדים שזקפו עליו במלוה לקונה ושוב לא יוכל למחול ואפי' אם התנה עמו שלא יוכל למוחלו אם מחלו מחול ואפי' אם סלק עצמו מכח החוב ההוא לגמרי וריקן כל כחו בשטר לקונה אפי' הכי אם מחלו מחול ואפי' היורש של המוכר יכול למחול ומיהו אין היורש יכול למחול לעצמו כדי להפסיד ללוקח כיצד ראובן הלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ומת ראובן לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי שאני לא כוונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי אלא פורע כל החוב ללוקח ויש מי שחולק ואומר שאף לעצמו יכול למחול:
מפרשים
אם חזר ומחלו ללוה מחול: בפרו"ד כתבתי הטעם והוא דל"מ למ"ד שמכירת שטרות אינו קנין גמור רק מדרבנן דכיון דמדאורייתא אינו מכור מ"ה יכול למחול אלא אפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא מ"מ היינו דוקא שעבוד נכסיו של לוה אבל שיעבוד גופו של לוה שהי' משועבד להמוכר בשעת הלוא' אינו יכול למכור ונשאר אצל המוכר ובהדי דמפקיע המוכר בהמחיל' גוף הלוה שנשאר' בידו מיד הלוקח נפקע ג"כ שעבוד נכסיו דנכסי הלוה אינן משועבדים להמלו' כ"א מדין ערב דנכסי דאינשי ערבין ליה ובמקום שנפטר הלוה מחמת המלו' נפטר גם הערב וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס מ"ט ואינו דומה למת הלוה דגובה המלו' מנכסי הלו' דשם לא נפטר הלוה מחמת המלו' ועד"ר. (הג"ה וכתב מהרי"ק שורש קפ"ט דיכול למחול אע"פ שלא הגיע עדיין זמן פרעון ואפי' כתב תחלה דפוסל כל עדים שיעידו על המחיל' מ"מ יכול למחול. ב"י מחסכ"א בשם רשב"א וע"ל ר"ס זה ובסמוך סעיף כ"ו שם כתב מור"ם דפעמים אין המוכר יכול למחול מ"ש עכ"ה):
מיהו אין הלוקח כו': וכתב רי"ו ני"ד דדברי הרשב"א עיקר דא"צ להחזיר שטרו ד"מ נ"ג:
ואפי' אם התנ' עמו כו': הטעם דא"א להתנות שלא יוכל לעשות מה שיוכל לעשות כ"כ ב"י ועפ"ר שם כתבתי דר"ל כיון דמחלו כבר נפטר הלוה ואינו יכול המוכר לעשות תנאי לגרע בו זכות הלוה לבטל המחיל' ול"ד למי שמתנ' עם הלוה שלא ישמטנו בשביעית דהתם מקבל הלוה על נפשו התנאי לבטל זכותו וק"ל אלא שק"ל דמה"ט ה"ל למור"ם לכתוב דבכה"ג אפי' להמ"ד דא"צ לשלם המוחל כ"א הדמים שקיבל כמ"ש בס"ס ל"ב בזה מודה דמהני התנאי ובקבלה שקיבל אנפשו לחייבו בכל דמי השטר כאשר היה גובה אם לא היה מוחל לו לכן נרא' דדוק' בשמיט' דפשוט הוא דהשמיטה היה משמטו וכשהתנ' ה"ל כאו' בפי' אני לא אשמט אלא אתן לך המעות במתנ' אבל בזה דקאמר לא אמחל לא נרמז בדבריו שבאם ימחל ישלם לו דמי השטר וק"ל:
ואפי' היורש כו': כתב מהרי"ק בשורש קפ"ט ואם קטן מחל הוה מחיל' בטעות ד"מ כ"ד:
ואין לי לשלם כו' עד אלא פורע כל החוב כו': אע"פ שגם כשמוחל המוכר או היורש להלו' פסק המחבר בסעיף ל"ב דצריך לשלם להלוקח כל החוב מ"מ אשמועינן דאין היורש מוחל לעצמו דאלו הוה מצי מחיל לעצמו לא היה משלם כלום מטעם שכתב דאין בא להזיק קמ"ל דאינו בר מחיל' וה"ל כאלו לא מחל וכיון דהוא עצמו הלוה צריך לשלם כל דמי השטר לכ"ע אפי' לדעת החולקים שכתב מור"ם בסמוך בס"ס ל"ב בשמם דס"ל דהמוחל א"צ לשלם אלא הדמים שקיבל וק"ל:
שאף לעצמו יכול למחול: בפרישה כתבתי די"א הללו ס"ל דצריך לשלם להלוקח ואע"ג דאין כוונתו היה להזיק וממילא דינו כשאר מוחל והפלוגתא הוא בזה דלמר משלם דמי כל השטר ולמר מה שקיבל ודו"ק:
ואפי' לא מחלו בהדיא כו': דין זה נכלל במ"ש המחבר בעצמו בסי' ה' ס"י ע"ש:
(עג) המוכר שט"ח כו' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' שכ"ט פסק על מי שנתחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר בפחות לאחר שיכול הלוה לומר למלו' אני אתן לך כמו שנתן לך אחר ואין המלו' יכול למכור ואפי' מכרו כבר יכול לעכב דמכירת שטרות הוא דרבנן כו' ע"ש והביא ראי' מלקמן סי' שי"ו ס"א ולא נהירא ובפרט לפי מ"ש לעיל סעיף ח' ס"ק א' דמכירת שטרות דאוריית' ומלקמן סי' שי"ו אין ואי' דהתם הבית הוא שלו גם י"ל לזה השכירו ולא לאחר וקל להבין ועיין מה שכתבתי לקמן סי' קע"ה סעיף נ"ג:
(עד) אם חזר ומחלו ללו' מחול. ואפי' למ"ד דמחילה לא מהני היכח דתפס בטרא וכמו שכתבתי לקמן סי' רמ"א ס"ב מודה הכא דהא ליתא שטרא בידי' דליהדר ליה כ"כ בעל העיטור דף צ"ג סוף ע"ב:
כתב בתשובת מהר"א בן חיים סי' צ"ב דף קל"ז ע' ב בנתן ש"ח ללאה ולאה חייבת ללוה דכי האי גוונא לא מהניא מחילה דהא ודאי במוכר שט"ח דגובה מקבל השטר עד שלא מחלו הנותן דמחיל' דבתר הכי לא מהניא והכא כיון שלאה היתה חייבת לו הרי מתנה שנתנו לה השטרות חשיבא כגבוי ועומד וכמו שמתבאר מתוך סוגית שנים שהוציאו שטר זה על זה זה גובה וזה גובה דפרק שני דייני גזירות והריב"ש ז"ל בסי' שצ"ו במי שטען זכיתי בחטין בעד החוב שלי חלק עם חכם א' אם זכה אם לאו ונדעת החולק זכה משעה ראשונה ולא נחלקו שם אלא מפני שאין בקיאין בשומא ואע"פ שבנ"ד ג"כ היו נותני השטרות מחוייבים שבועה לא משום הא חשיב מחוסר גוביינא עכ"ל ודבריו תמוהין דאדרבא בהדיא מוכח בש"ס פ' שני דייני גזרות בסוגיא דהתם וכן בריב"ש שם סי' שצ"ו הרבה פעמים דזה גובה וזה גובה וכן מוכח עוד להדיא בכמה דוכתי בש"ס וכל הפוסקיה גם לקמן סי' פ"ה בכל הסי' ובפרט בסעיף ד' ובסעיף ו' (ומהך דחיטין דהריב"ש אדרב' מוכח שם להיפך ע"ש) והלכך הכא אע"פ שלאה חייבת ללו' יכול למחול השטר ודלא כמהר"א ן' חיים נ"ל ברור:
(עה) מחול. ומשמע דאין חילוק בין יש בשטר נאמנות או לא בכל ענין יכול למחלו ואף שמדברי ראב"ן סי' מ"ז ומביאו המרדכי בקצר' פ' הכותב איכא למשמע דבנאמנות א"י למחול לא קי"ל הכי והיינו שסתמו הפוסקים והט"ו דלא חילקו בכך והכי מוכח ממ"ש הרי"ף והר"ן פרק הכותב ושאר פוסקים דטענת מחיל' לא תליא בפרעון ואדרבא בש"ס ספ"ק דמציעא משמע דנאמן לו' פרוע מתוך שיכול למחול והבאתים לעיל סעיף ט"ו ס"ק נ"ב עיין שם וכ"כ הרבה פוסקים בכמה דוכתי דנאמן לומ' פרוע במגו דאי בעי מחיל ועיין מ"ש לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ד:
כתב בסמ"ע כתב מהרי"ק שורש פ"ט דיכול למחול אע"פ שלא הגיע עדיין זמן הפרעון כו' ולחנם בתבו בשם מהרי"ק דמוכח הוא בש"ס ובכל הפוסקיס מכתובה ומכמה דוכתי ועיין בסי' פ"ו ס"ק י"א:
(עו) מיהו אין הלוקח כו'. כתב בסמ"ע ס"ק נ"ו וכתב ר"י ני"ד דדברי הרשב"א עיקר דא"צ להחזיר שטרו ד"מ נ"ג עכ"ל. ולפע"ד דדברי הרשב"א צ"ע דעיקר ראיית הרשב"א הוא מפרק האיש מקדש וכמ"ש הר"ן פרק הכותב בסוף דבריו שהרשב"א הביא ראיה מפ' האיש מקדש (דף מ"ח ע"א) מרפריך התם דר' מאיר אדרבי מאיר ולא פריך דרבנן אדרבנן גבי שמין את הנייר אלמא דאם יש בנייר שוה פרוט' מקודשת לכ"ע וע"ש. ולפע"ד אין זה ראיה דרבנן אדרבנן לא בעי לאקשויי דדלמא כאידך איבעית אימא דלעיל דפליגי בכתב ולא מסר ובפלוגת' דר' ורבנן או בדרב פפא ולכ"ע אשה סמכה דעתה דלא מחיל וכמ"ש לקמן בשם יש פוסקים דשמא קי"ל כאידך איבעית אימא ע"ש והלכך נהי דלא קנתה השט"ח לענין לגבותו כיון דלא כתב לו קני לך כו' מ"מ קנתה הנייר דכיון דאשה בפרוט' מיקדשא א"כ כל מה שנתן לה מיקדשא בה ודמי לנתן שטר במתנ' דאע"ג דמסר ולא כתב קנה הנייר מיהת וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק ו' בשם הריטב"א (וכ"כ הב"ח בא"ע סי' ס"ח סעיף י"א דאף במסר ולא כתב קנתה הנייר) הלכך לא מצי לאקשויי ולמאי דמשני התם דלא מיירי בש"ח דאחרים נמי ניחא דל"ק דרבנן אדרבנן ע"ש כן נ"ל ברור:
גם מ"ש הר"ן שם שמדברי רש"י פ' הכותב נרא' כן לפע"ד אינו הכרח די"ל דרש"י מיירי בשאין הלוה מקפיד בכך ומניח שטרו במקום שהוא ולא בא אלא לפרש לישנא דמגבי בי' דמי ניירא ואפשר שמטעם זה כתב הר"ן גופיה בפ' האיש מקדש דאין שמין הנייר כיון דע"כ מהדרא ליה הנייר והבאתיו לעיל סעי' ט"ז ס"ק נ"ח ודלא כנרא' מדברי ב"י כאן סוף מחו' מ' שהר"ן ס"ל כהרשב"א ולא הביא בב"י הר"ן דפ' האיש מקדש גם מ"ש הב"י שכ"נ מדברי רש"י דלעיל כבר כתבתי דאינו מוכרח גם מ"ש הב"י שהרשב"א בתשו' הביא ראיה לדבר וכ' וכן דנתי לפני מורי הרמב"ן ואע"פ שהי' סבור להיפך נתחבט כמה ולא עלה בידו עכ"ל לפע"ד אין מכל זה ראיה כי נרא' שהוא אותה ראי' שהביא הר"ן פרק הכותב בשמו וכבר דחיתי ראיה זו ואני ראיתי בחי' הרשב"א פ"ק דגיטין שכת' וז"ל אפשר שקנה הנייר וכן נ"ל שיש להביא ראיה מפ' האיש מקדש גבי שמין הנייר כו' ומיהו מדברי הרי"ף ז"ל נראה בהפך בעובדא דמלוג' דשטרי וכ"כ הרמב"ן נ"ר ויש להם על מה שיסמוכו בהמביא תנין בבעי' דהיו מוחזקין בטבלא שהיא שלה עכ"ל הרי שהרשב"א גופיה מסיק כהרמב"ן והרי"ף וכ' שיש להם על מה שיסמוכו כו'. גם על ר' ירוחם גופיה קשה לי היאך הכריע נגד דעת הרא"ש שהרי מדברי הרא"ש פ' הכות' נרא' שסובר כדברי חכמי פרוונצי"א שהבאתי לעיל סעיף ט"ז ס"ק נ"ח וכ"נ דעת הריטב"א שכ' בפ' הכות' וז"ל כשנמחל השטר חייב הלוקח לתת השטר ללו' דאינו אלא כמשכון ביד מלוה עד שיפרענו וכי פרעי' או מחלי' זכה הלוה בגופו של שטר ומחזירו לוקח בעל כרחו כדעת מקצת רבוותא ז"ל עכ"ל והב"ח בא"ע סי' כ"ח סעיף י"א כתב דברי הר"ן פ' האיש מקדש דלעיל לא נהירין דהא אין ללוה על האשה כלום וכשהמלו' קדשה בשטר והקנ' לאשה השטר חוב במסיר' קנתה גוף הנייר דלא גרע ממשכון דאחרים דמקודשת בו וכבר כתבתי מזה אצל התקדשי לי בשטר חוב כו' סעיף ח' עכ"ל ולפי מה שכתבתי דברי הר"ן נכונים והרבה פוסקים מסכימים עמו וכמ"ש ואדרבא דברי הב"ח לא נהירין דלא דמי למשכון שהוא שלו עד הפרעון משא"כ גוף הנייר של השטר שאינו אלא למשכון בשביל החוב וגם לא דמי לשט"ח דידה דהתם כיון שיכול להחזיר השט"ח עד שתפרע לו א"כ עתה נותן לה ש"פ כיון שעדיין לא פרעה משא"כ בשט"ח דאחרים לאחר שנמחל או נפרע שפקע החוב גוף הנייר ממינא של לוה הוא וכ"כ מדברי המחבר בש"ע בא"ע שם סעיף י"ג שהשמיט דברי הטור שם דשמין הנייר וכ' וז"ל מלוה בשטר והקנה לה השטר בכתיב' ומסיר' אינה מקודשת אלא בספק עכ"ל משמע להדיא דס"ל כהר"ן דלא אמרי' בהא שמין הנייר והספק הוא כהיש מחמירין שהביא ה' המגיד פ"ה מה' אישות דין י"ז ומביאו ב"י שם ונרא' טעמם דשמא קי"ל כאידך איבעית אימא דבש"ס דאשה סמכ' דעת' דלא מחיל וכ"כ מהר"מ יפה בלבוש שם להדיא וז"ל מלוה בשטר והקנ' לה השטר כראוי בכת ב' ומסיר' אינה מקדשת ודאי דשמא לא סמכ' דעת' דסבר' אזיל ומחיל ליה והכא ליכח למימר שמין הנייר כדאמרי' לעיל סעיף ח' גבי שט"ח דידי' דהא קי"ל שהנייר של לוה הוא כדתנן שהלו' נותן את השכר וכשמשלם לי' או מחיל ני' ע"כ מהדר' כי' ניירא וא"כ אפי' הוא שוה פרוט' עכשיו לאו מידי יהיב להמשא"כ בשטר חוב דידה כשמחזיר לה השטר שלה שהוא ש"פ הרי הוא נותנו לה ממש במתנה ומקודשת בו שהרי אינו חייב להחזירו לה עד שתשלם לו עכ"ל מכל זה מבואר דלא כהב"ח שם:
ומ"מ כיון דהרשב"א והרב' גדולים ס"ל דאין כופין להחזיר הנייר נרא' דדין זה הוי ספיקח דדינא והמע"ה ואין כופין ללוקח ולענין קידושין נמי ספיק' הוי ואע"ג דבלא"ה ספיקא הוי אי מקודשת בממון שבשט"ח דדילמ' סמכה דעתה דלא מחיל מ"מ נ"מ בלוקח ש"ח ופרע הלוה למוכר או שמחלו לו המוכר וקדש הלוקח אשה באותו שט"ח אחר שנפרע או נמחל דלהרשב"א וסייעתו מקודשת אם יש בנייר שוה פרוט' או אפי' אין בו ש"פ שמא ש"פ במדי וכמ"ש הטור והמחבר ושאר אחרונים בא"ע סי' כ"ח ס"ח בקדש' בשט"ח דיד' דאע"פ שאין ש"פ מקודשת מספק שמא ש"פ הנייר במדי וא"כ ה"ה בקדש' הלוקח בשט"ח דאחרים ודלא כנרא' מדברי המחבר בא"ע שם סעיף י"ג וכן מדברי הלבוש שם דבהא ודאי אינה מקודשת ואפשר גם המחבר ספוקי מספק' ליה בהא ועמ"ש לעיל סעיף ח' ס"ק ט' והארכתי בזה כי חליל' להקל בספק קידושין ובפרט בדבר שנחלקו בו חבות העולם ולא הכריעו. העול' מכל זה וממה שכתבתי לעיל סעיף ט"ז דמי שמכר שט"ח בין שמסר וכ' לו באופן שקנהו או שמסר ולא כ' וחזר ומחלו או נפרע הרי זה ספק אם הלוקח מחויב להחזיר השטר ללוה ואין כופין אותו מספק שמוצי' מחבירו עליו הראי' לפיכך לוקח זה שקדש אשה בשט"ח זה הרי זה ספק מקודשת שמא הנייר שוה פרוט' במדי חבל אינה מקודשת קדושי ודאי אע"פ שהוא שוה כאן פרוט' שמא מחויב להחזיר השטר ללוה וכן מלו' שקדש אשה בשט"ח שיש לו אחרים אע"פ שהנייר שוה פרוט' אינה מקודשת קדושי ודאי דשמא אשה לא סמכ' דעתה וסברה דלמא אזיל ומחיל השט"ח וא"כ צריכ' להחזיר גוף הנייר ללוה אלא הרי זו ספק מקודשת:
(עז) שיעש' לו שטר על שמו כו'. כ' הריטב"א פ' הכותב פי' לענין שיתחייב לו לפרוע ומיהו אם מחלו אינו טורף מזמן הראשון ע"כ ופשוט הוא:
(עח) ואפי' אם התנה עמו כו' בבית חדש כתב בכאן דברים מעורבבים וחילוקים זרים בין מודה דאית ליה גביה או לא ומתוך כך הניח בצ"ע ולפע"ד הדבר ברור דבכל ענין לא מהני תנאי וגם דעת הב"י כן ונהי דהבעל העיטור הוציא כן ממאי דלא קאמר בש"ס האי תקנתא מ"מ בש"ס גופא צריך טעמא לכך כתב הב"י שהטעם דא"א לו להתנות שלא יוכל לעשות מה שיוכל לעשות כו' ע"ש וה"ה אם התנה עמו שלא ימחול זהו גם כן בכלל טעם זה שהרי יכול למחול ואם התנה עמו מה לו ללוה בכך וגם דעת הבעה"ת כן ומ"ש הבעה"ת על דברי העיטור ולא נתגלה לי טעמו היינו על מ"ש הבעל העיטור וגירסת הירושלמי אין מוכיח כן (ע"ש שחסר בבעה"ת תיבת אין וכשתעיין בבעל העיטור דצ"ב ע"ד תראה שכן הוא) וע"ז כתב ולא נתגלה לי טעמו ועוד נראה דהאי ולא נתגלה לי טעמו שבבעה"ת מלשון העיטור הוא כמ"ש בס' העיטור שלפנינו על הירושלמי וצריך עיון. והיה כתב בנוסחת הבעה"ת ולא נתגלה לי טעמו במקום וצ"ע או שהבעה"ת שינה הל' באשר כי המכוון אחד אבל מ"מ לענין דינא נראה ברור דבכל ענין לא מהני תנאי ומצי מחיל וכדמוכח בש"ס ופוסקים וליכא מאן דפליג בהא ודלא כהב"ח וע"ש:
(עט) התנה עמו כו'. ואפי' כתב לו תחלה דפוסל כל עדים שיעידו על המחילה מ"מ יכול למחול כן הביא הב"י ס"ס זה מחודש נ' בשם תשובת רשב"א ופשוט הוא. וכתב הרמב"ם פ' ו' מה' מכירה דין י"ג ונראה לי דאפי' הקנה לו השט"ח אגב קרקע יכול למחול ופשוט הוא ומוכרח בכמה מקומות בש"ס ופוסקים:
(פ) ואפי' היורש כו'. כתב מהרי"ק שורש פ"ט אם קטן מחל הוה מחילה בטעות ד"מ כ"ד עכ"ל סמ"ע ולא הוי ליה להעתיקו כאן דמהרי"ק התם בשורש פ"ט מיירי כשהקטן מחל מחמת שהי' סבר שפרע לאביו וכה"ג והוי מחילה בטעות והוא הדין בגדול כה"ג אלא דקטן מסתמא לא ידע כלום במילי דאבוה וכדלעיל סוף סי' כ' אבל כאן דמיירי שמחל השטר אע"פ שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הויא מחילה וכמבואר בדברי התוס' פרק הכותב דף פ"ו ע"א ופ' מי שמת דף קנ"ז ע"ב והר"ן פ' הכותב ובהרא"ש ספ"ק דמציעא דקטן שהגיע לעונת הפעוטות (וכדלקמן ר"ס רל"ה) יוכל למחול שט"ח אפי' היא יורש. ומבואר עוד שם דאין צריך לשלם כשיגדיל וע"ש:
(פא) ויש מי שחולק ואומר שאף לעצמו כו'. כתב בסמ"ע ס"ק ס' בדרישה כתבתי די"א הללו ס"ל דצריך לשלם ללוקח ואע"ג דאין כוונתו להזיק כו' ואין זה מוכרח ויותר נראה דכוונת המחבר דפטור לגמרי מטעם שלא כוון להזיק וכן מסיק הב"ח וכן ראיתי בבעה"ת שער נ"א חלק ו' שאחר שהביא דברי הרמב"ן בס' הזכות שא"י למחול כתב שם אח"כ אחר שהפסיק בדברים אחרים וז"ל ואיכא מ"ד דאפי' תימא שכל מה שכתוב בשטר משלם המוחל ברתא פטירא דהיכא מחייבים למוחל בזמן שהוא מתכוין להזיק ללוקח והוא אינו מרויח כלום אלא שמפסיד מקחו אבל האי ברתא להנאת עצמה היא מוחלת כדי שתחזיר ותירש מאביה וה"ה ליורש שמחל שאינו משלם כלום וכמ"ש למעלה וזו הסברא כתבה הראב"ד בתשובותיו כי יש לה פני' עכ"ל מיהו לענין דינא אין זה עיקר אלא נראה עיקר כמ"ש בס"ק שאחר זה:
(פב) שאף לעצמו יכול למחול. כן נראה דעת רוב הפוסקים וכן נראה עיקר וכן פסק המחבר גופיה בסתם בא"ע סי' ק"ה ס"ו מיהו צריך לשלם מדינא דגרמי וא"י לומר לא כוונתי להזיק דכל היכא דחייב מדינא דגרמי חייב אפי' לא כוון להזיק וכדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ונפקא מינה שאינו (טורף ממשעבדי בשטר ואפי' לי"א שהבאתי לקמן סעיף ל"ה ס"ק ק' דיש קול לניזקין מ"מ אינו) חל חיוב התשלומין עליו רק משעה שמחל ולא משעת כתיבת השטר ואינו טורף מכח השטר וגם יכול אח"כ לטעון פרעתי לך מה שנתחייבתי לשלם מדינא דגרמי אי נמי אם הוא קטן ומחל לעצמו אין צריך לשלם אף כשיגדיל וכן אשה שהיא נשואה ויש שטר חוב של אביה שמת יכולה למחול השטר חוב ויורשת נכסי אביה ואינה צריכה לשלם מדינא דגמרי עד שתתאלמנ' או תתגרשה דכל מה שקנתה אשה קנה בעלה כל זה נראה לי עיקר בש"ס ופוסקים ע"ש. וכתב בשלטי גבורים פ' הכותב סוף דף תקט"ו שמותר להשיאו עצה למחול אם יגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו ובלבד שלא יהא המייעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות עכ"ל והוא ממשמעות הש"ס שם בעובדא דקריבתיה דרב נחמן ע"ש:
(נה) מחול: כתב הסמ"ע דאפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא היינו דוקא שעבוד נכסי הלוה אבל שעבוד גופו שהיה משועבד להמלו' בשעת הלואה א"י למכור ובהדיא דמפקיע בהמחילה גוף הלוה שנשאר בידו נפקע ג"כ שעבוד נכסיו דנכסי הלוה אינן משועבדים כ"א מדין ערב ובמקום שנפטר הלוה נפטר גם הערב וכמ"ש הט"ו בסוף סימן מ"ט ואינו דומה למת הלוה דגובה המלוה מנכסיו דשם לא נפטר הלו' מחמת המלו' וכתב מהרי"ק דיכול למחול אע"פ שעדיין לא הגיע ז"פ עכ"ל והש"ך כתב דכן מוכח בש"ס וכל הפוסקים בכתובות ובכמה דוכתי וכתב עוד ומשמע דאין חילוק בין שטר שיש בו נאמנות או לא וכן מוכח מדברי הרי"ף והר"ן ושאר פוסקים דטענת מחילה לא תליא בפרעון ודלא כדמשמע מדברי הראב"ן. עכ"ל.
(נו) חולקין: כתב הסמ"ע בשם רי"ו דדברי הרשב"א עיקר דא"צ להחזיר השטר והש"ך כתב דהוי ספיקא דדינא והמע"ה ואין כופין אותו להחזיר ולענין קדושין נמי ספיקא הוי ואע"ג דבלא"ה הוי ספיקא אי מקודשת בממון שבשט"ח דדלמא לא סמכה דעתה דלא מחיל מ"מ נ"מ אם קידש הלוקח אשה באותו שט"ח אחר שנפרע או נמחל דלהרשב"א וסייעתו מקודשת אם יש בנייר ש"פ או אפילו אין בו. שמא ש"פ במדי כמ"ש הט"ו באבן העזר סימן כ"ח ס"ח בקידשה בשט"ח דידה ע"ש וה"ה הכא ודלא כנרא' מדברי המחבר שם סי"ג דבהא ודאי אינה מקודשת ואפשר דגם הוא ספוקי מספקא ליה. הארכתי בזה כי חלילה להקל בספק קידושין ובפרט בדבר שנחלקו בו אבות העולם ולא הכריעו. ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' שכ"ט פסק במי שחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר לאחר בפחות יכול הלוה לומר אני אקנהו בסך זה שקנהו האחר ואפי' מכרו כבר יכול לעכב דמכירת שטרות הוא דרבנן כו' ע"ש והביא ראיה מסי' שי"ו ס"א ולא נהירא ובפרט למ"ש לעיל דמכירות שטרות דאורייתא ומסי' שט"ז אין ראיה דהתם הבית שלו גם י"ל לזה השכירו ולא לאחר וק"ל ועיין מ"ש בסי' קע"ה סנ"ג וכתב בתשו' מהראב"ח סי' צ"ב בנתן שט"ח ללאה והיא חייבת ללוה דכה"ג לא מהני מחילה דכיון שהיתה חייבת לו הרי המתנה חשיבא כגבוי ועומד כו' ודבריו תמוהין דמוכח להדיא בש"ס ופוסקים דאע"פ שהמקבל חייב ללוה מ"מ יכול הנותן למחול השטר עכ"ל הש"ך וע"ש.
(נז) שמו: כתב הריטב"א ומיהו אם מחלו אינו טורף מזמן הראשון ע"כ ופשוט הוא. ש"ך.
(נח) התנ': ול"ד למי שהתנ' שלא ישמטנו שביעית דהתם פשוט הוא דהי' משמטו וכשהתנ' ה"ל כאומר בפירוש אתן לך המעות במתנ' אבל בזה דאמר לא אמחול לא נרמז בדבריו שאם ימחול ישלם לו דמי השטר. סמ"ע.
(נט) סלק: כתב הרמב"ם פ"ו מהל' מכיר' דין י"ג ונ"ל דאפי' הקנ' לו השט"ח אג"ק יכול למחול ופשוט הוא ומוכרח בכמ' מקומות בש"ס ופוסקים. ש"ך.
(ס) היורש: כתב מהרי"ק ואם קטן מחל הוי מחיל' בטעות עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך דלא ה"ל להעתיקו כן בסתם דהתם מיירי שהי' סבור שפרע לאביו דכה"ג אפי' בגדול הדין כן אלא דקטן מסתמא לא ידע במילי דאבו' אבל כאן דמיירי שמוחל השטר אע"פ שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הויא מחיל' וכמבואר בדברי התוספות ושאר פוסקים דקטן שהגיע לעונת הפעוטות כמ"ש ריש סימן רל"ה יכול למחול שט"ח אפי' הוא יורש ומבואר עוד שם דא"צ לשלם כשיגדל עכ"ל.
(סא) החוב: אע"פ שגם כשמוחל המוכר או היורש ללו' פסק המחבר בסל"ב דצריך לשלם להלוקח כל החוב מ"מ אשמועינן דאילו הוה היורש מצי מחיל לעצמו לא הי' משלם כלום מהטעם דאינו בא להזיק קמ"ל דאינו בר מחיל' וכיון דהוא עצמו הלו' צריך לשלם כל דמי השטר לכולי עלמא אפי' לדעת החולקים שם בסוף סימן ל"ב. סמ"ע.
(סב) שחולק: דס"ל דצריך לשלם ללוקח אף דלא נתכוין להזיק וממילא דינו כשאר מוחל עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דכן נרא' דעת רוב הפוסקים וכן נרא' עיקר דאף לעצמו מוחל וכן פסק המחבר גופי' בסתם באבן העזר סימן ק"ה ס"ו ומיהו צריך לשלם מדיני דגרמי אפי' לא כוון להזיק כדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ונ"מ שאינו טורף ממשעבדי ואפי' למ"ד דיש קול לניזקין מ"מ נ"מ דאינו חל חיוב התשלומין עליו רק משעה שמחל ואינו טורף מכח השטר וגם יכול לומר פרעתי אותו החיוב מדינא דגרמי א"נ נ"מ לענין קטן או אשה נשוא' כו' ע"ש וכתב בש"ג שמותר להשיאו עצה למחול אם יגיע ליורש שום הנא' במחיל' זו ובלבד שלא יהי' בעל העצ' אחד מהדיינים עכ"ל.
(כז) ומחלו ללוה מחול. ונאמרו ונשנו בזה שלשה שיטות הא' שיטח הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה לפי שמכירת שטרות הוא מדברי סופרים לפיכך יכול למחלו הב' היא שיטת רבינו תם דמכירת שטרות דאורי' אלא לפי שיש שני שעבודי' על הלוה א' שעבוד הגוף והב' הוא שעבוד נכסים והשעבוד הגוף ליתי' במכירה לפי שהוא דבר שאין בו ממש ואינו נמכר אלא שעבוד נכסים ונכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה ולכן כשמוחל שעבוד הגוף שהו' שלו ממילא נפטר הערב כיון דנפטר הלוה ועוד יש בזו דעת שלישיח והוא סברת הראב"ד בפ"ו מהל' מכירה בהשגות על דברי הרמב"ם שפי' טעמא דיכול למחול משום שהמכירה הוא מדברי סופרים כתב עליו וז"ל א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כותב לו בשט"ח משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב עד כאן לשונו. ונראה מתוך דבריו שאינו מחלק בין שעבוד גוף לשעבוד נכסים ומצד המלוה הי' המכירה קיים אלא אחר שהמלוה מוחל אומר הלוה ללוקח לדידך לא משתעבדנא מה לי במכירתו של המלוה וזה נראה שיטת רש"י פ' הכותב דף פ"ה המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ז"ל דאמר לי' לוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את עד כאן לשונו והיא שיטת הראב"ד ועיין בעל התרומות שער נ"ד כתב בשם הראב"ד דכל כמה דלא כתב זיל דון ואפיק לנפשיך אע"פ דכתב לי' קני לי' וכל שעבודי' לא מצי לתבוע ללוה וכתב שם ראי' מהא דאמרינן אי פקת הוא מקרקש לי' בזוזי וכתב לי' שטרא בשמי' ש"מ דלא יכול לתובעו ע"ש. והקשה בגי"ת דהא שם טעם אחר כדי שלא יהא המוכר יכול למחול עיין שם שהניח ב צריך עיון אך הן הן דברי הראב"ד בשטתו דסבירא לי' בטעם דיכול למחול מפני שהלוה אומר לאו בעל דין דידי את ולא שעבדתי עצמי לך ומשום הכי כיון דלא מצי תבע ללוה אלא מחמת הרשאתו משום הכי יכול למחול דהרשאה אינו אלא שליחות אבל אי נימא דאף על גב דלא כתב לי' זיל דון ואפיק לנפשך רק דכתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' מצי תבע ללוה ע"כ מחמת הקנאה הוא אם כן אינו יכול למחול ולמה לי' לכתוב שטרא בשמי' יכתוב קני לך כו' דהראב"ד בשטתו ס"ל דאי הוי קנה אינו יכול למחול ועיקר הטעם דהקנין אינו מועיל לגבי לוה דאמר לאו בעל דין דידי את ואינו אלא מחמת הרשאה ומשום הכי יכול למחול ודו"ק:
ובר"ן פ' הכותב כתב על דברי ר"ת ז"ל ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים נפקע עד כאן לשונו וביאור דבריו דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא ודין מיני' דערב אלו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הנית אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם ואילו היה המלוה מוחל ללוה גם הערב נפטר ומשום דהערב נתערב בשביל הלוה אם לא יפרע חובו מן הלוה אזי יהי' קם חחתיו לפרוע חובו ובזה נתחייב מתחילת הערבות בעוד שהיה חל על הלוה שעבודו ובשעה שהי' הלוה קיים אלא דכשהלו' פורע בעצמו או שמחל לו המלוה דהוי כפרעון אם כן ממילא נפטר הערב כיון שכבר קיבל המלוה את חובו ע"י פרעון או ע"י מחילה דהוי כפרעון ממש וה"ה בנכסוהי דבר אינש אינן ערבין בי' בשעה שהיה הלוה חי אם לא יפרע מהלוה יהי' נכסוהי ערבין בי' ושעבוד הזה נעשה בעוד הלוה קיים ולכן כשמת הלוה צריכין הנכסים לשלם כיון שנתערבו עבור זה מתחלה אבל אם היה פרעון או מחילה דהוי כפרעון והוי כאלו קיבל המלוה את חובו ממילא נפטר הערב הארכתי בפשיטות לפי שראיתי בסימן זה בתומים שכתב על דברי הר"ן שאינו מובן לו והקשה מיורש שמשלם אחר מות אביו כיון שכבר פקע שעבודא במיתתו ותירץ דכשירש נכסים גם הוא נשתעבד כמו אביו עיין שם ומה יענה בערב שמשלם אחר שמת הלוה אלא כיון שלא קיבל המלוה את חובו אף שפקע החיוב מעל הלוה במיתתו צריך הערב לשלם אלא בפרעון או במחילה דהוי כפרוע אז נפטר הערב וכמ"ש אלא דצריך ישוב בהענקה במיתת האדון בפרק קמא דקידושין דט"ז עיין שם וכיון דבמיתת הלוה פקע שעבוד גופו וגבי הענקה לא שייך לומר דהנכסים נתערבו בעודנו חי וכמו שכתבנו דהא הענקה בא החיוב אחר מיתתו ואולי הענקה דמיתת אדון בא החיוב מחמת היורשין ולא מחמת אביהן המת וכמו שכחבנו בסימן ל"ט סק"א:
עוד ראיתי בתומים בסימן זה האריך להקשו' לשטת תוספות דיכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן משום דמדאורייתא אין המכירה חל לפי שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה. והקשה אם כן לאביי דסובר בעל חוב למפרע הוא גובה המכירה הוא מן התור' ואם כן איך מצי מחיל וכן הקשה לר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמאי מצי מחיל כיון דלדידי' המכירה הוא מן התורה ע"ש. ונראה דלא קשה מידי דאפילו לאביי דאמר למפרע הוא גובה היינו כשגבאו לבסוף אז למפרע הוא גובה אבל אם לא גבאו לסוף לא שייך למפרע הוא גובה וכמו שכתבו התוספות שם בסוגיא דפ' כל שעה בפלוגתא דלמפרע הוא גובה עיין שם וכ"כ תוספות בפ' המניח ואם כן כשמוחל המלוה הרי לא בא לידי גבי' וכן אפילו אינו מוחל לא מהני המכירה מדאורייתא ולא זכה הלוקח בשטרו דהא כיון דכל זמן שלא גבאו אינו של המלוה והשעבוד אינו נמכר ולא הוי של המלוה אלא כשגבאו לבסוף והקדישו למפרע חייל ההקדש משום דלמפרע הוא גובה ואם כן כל זמן שלא גבאו אומר הלוה לאו בעל דין דידי את משום דעדיין לא זכית במקחך אלא כשיגבהו המלוה ועדיין לא גבה ואף על גב דהמלוה הוי מצי גובה מחמת שעבודו אבל הלוקח דלא זכה בשעבוד משום דהשעבוד גופי' אינו נמכר לו אלא כשגובהו המלוה לבסוף ואם כן כל זמן שלא גבה המלוה אין הלוקח זוכה בשטרו ושם בפ' כל שעה דאמרינן הקדש מלוה מהני לאביי דאמר למפרע הוא גובה היינו נמי אם גבאו המלוה בעצמו לבסוף חייל ההקדש למפרע אבל כל זמן שלא גבאו אין לגזבר כח לתבוע את הלוה עבור ההקדש וכמ"ש וכן לר' מאיר נמי כיון דהשתא השעבוד אינו נמכר משום דהוי דבר שאינו ברשותו אלא אחר שיבא הדבר לידי גבי' אז יהי' של המלוה ומצי להקנותו מה שיבא לידו לבסוף ואם כן המכירה למפרע לא מהני אלא אחר שיבא לידו של המלוה אבל כל זמן שלא בא לידו אין המכירה חל דהא אפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דשבל"ע נמי אין המכירה חל אלא כשבא הדבר לעולם ואם כן כל זמן שלא גבאו הרי לא נגמר המכירה וזה פשוט:
(כח) מיהו אין הלוקח. והוא דעת הרשב"א והביא ראי' מפ' האיש מקדש דף מ"ח דאמרי' כתנאי התקדשי לי בשט"ח ר"מ אומר אינה מקודשת וחכמי' אומרים שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ה"ד אי נימא שטר חוב דאחרי' קשיא דר"מ אדר"מ וכו' ומדלא פריך אדרבנן אמאי שמין את הנייר אלא ש"מ דכי חזר ומחל אין מוציאין את הלייר מן הלוקח ובחידושי הרשב"א בקידושין שם מדמי לה למלוה על המשכון וחזר ומשכנו ביד אחר דאין השני מחויב להחזי' המשכון אף על גב דהמלוה הראשון מחלו. אבל הר"ן פ' האיש מקדש ס"ל בשט"ח דאחרים אין שמין הנייר דכי חזר ומחלו צריך הלוקח להחזיר הנייר ועיין שם וצריך לומר דס"ל דניירא דשטרא לא הוי כעין משכון כיון דלא נטלו לשם משכון ובע"ח אינו קונה משכון אלא בנוטל לשם משכון וכמ"ש בטור אבן העזר סימן כ"ח בשם הרמ"ה. אבל קשה לפ"ז דבשט"ח דאחרים אין שמין דלא הוו הנייר לשום משכון ומשום הכי לא קני אם כן בשט"ח דידה למה שמין דהא אפילו משכון דידה לא מהני אם לא בא לידו בתורת משכון וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה באבן העזר סימן כ"ח במשכון דידה ע"ש. ודעת הרמב"ם בפ' ה'מהל' אישות דאפילו בשט"ח דידה אין שמין את הנייר ועיין שם והיינו דאף על גב דבש"ס משמע להדי'דבשט"ח דידה שמין את הנייר למסקנא הדרינן מזה וס"ל דבשט"ח דידה נמי אין שמין הנייר והיינו מטעמא שכתבנו כיון דלא מטא לידו בתורת משכון והר"ן בשם יש מי שאומר הוא דמחלק בין שטר חוב דידה לשט"ח דאחרים ואולי לדידי' לא ס"ל לחלק ובש"ך סעיף קטן ע"ו כתב דבשט"ח דאחרים הוי ספק קידושין ובשט"ח דידה הוי ודאי קידושין ולא אדע לחלק בזה דאי הוי משכון אפילו דאחרים נמי מהני ואי לא חשיב משכון משום דלא נקטי' לשום משכון אם כן משכון דידה בכהאי גוונא נמי אינה מקודש' וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה בסימן כ"ח באבן העזר וכן מבואר מדברי הרמ"א באבן העזר ושם מבואר לדעת הרמב"ם בשט"ח דידה נמי אינה מקודשת ואפילו מחזיר לה הנייר עיין שם ומסברא אין לחלק כלל בין שטר חוב דידה לשט"ח דאחרים ודברי יש מי שאומר שבר"ן צריך עיון:
והנה בש"ך כתב ליישב דלא תיקשי לשיטת הסוברים דצריך להחזיר הנייר מהא דלא פריך אדרבנן וכמו שכתב הרשב"א וז"ל דלא מצי לאקשויי דרבנן אדרבנן דלמא כאידך אבע"א דפליגי במסר ולא כתב כו' הלכך נהי דלא קנתה השטר לגבו' מכל מקום קונה הנייר עיין שם וכן מצאתי ישיב זה ביש"ש פ' האיש מקדש סימן י"ב וגם בזה אין טעם לחלק דודאי הריטב"א דס"ל במסר ולא כתב דקנה הנייר היינו משום דס"ל דהנייר הוי משכון ומשכון א"צ כתיבה ומסירה אבל מאן דס"ל דצריך להחזיר הנייר אם מחלו המלוה ע"כ ס"ל דאינו משכון דודאי אם מכר משכונו לכולי עלמא אינו יכול למוחלו וע"כ ס"ל כיון דלא בא לידו בתורת משכון לא הוי דין משכון אם כן כל שמסר ולא כתב גם הנייר לא קנה לצור כיון דאין למלוה שים קנין בנייר והריטב"א דס"ל במסר ולא כתב דקנה הנייר לשטתו דס"ל דנייר ה"ל דין משכון וס"ל בשט"ח דאחרים שמין הנייר וכשיטת הרשב"א וז"ב. אמנם נראה דאפילו לשיטת הסוברין דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר היינו דוקא שיוכל לעכב הלוקח הנייר בכדי דמי הנייר אבל אם הלוה מסלקו דמי הנייר צריך הלוקח להחזיר ולא מצי אמר לדידי שוה דלא מבעי' לדעת הרא"ש פ' מי שהי' נשוי דהמלוה גופי' לא מצי אמר לדידי שוה כל חובי וכן פסק הטור בסימן ק"ט אם כן הלוקח דאתי מחמתי' פשיטא דלא מצי אמר לדידי שוה אלא אפילו לדעת הראב"ד והרמב"ן דס"ל דמצי אמר לדידי שוה כל חובי כל שאין הלוקח מסלקו כל חובו והובא בבית יוסף סימן קט"ו עיין שם היינו משום דהתם כל החוב בתוקפו על הקרקע וזה הלוקח נכנס בשעבודו מצי המלוה אומר או תן לי כל חובי שמגיע לי או תן לי הקרקע דשוה לדידי כל חובי אבל הכא כל החוב נמחל דהא המלוה מחלו אלא בכדי הנייר הוא דלא מצי מחיל דהוא משכון שנמכר לאחר ואם כן כי מסלק לו הלוה בכדי שווי המשכון ודאי צריך הלוקח להחזיר את הנייר וכן מוכח מהא דאמרינן שמין את הנייר אם ש"פ מקודש' ואם אין בו ש"פ אינ' מקודש' ואי נימ' דהלוקח מצי לעכב את הנייר עד שיסלק כל החוב אם כן ודאי. לעולם אית בי' ש"פ וכמו שכתב הרב המגיד פ' כ"ג מהל' מלוה בהא דכתב הרמב"ם אם טען המלוה אבד שטרי ישבע היסת ז"ל אע"פ שאין נייר של שטר ש"פ מכל מקום מחמת ראי' שבו אפילו אחר שכתוב שובר נותן לו הלוה יותר מפרוטה עיין שם ואם כן לעולם אית בי' ש"פ דיצטרך הלוה ליתן לו שלא יצטרך לשמור שוברו אע"כ כי מסלק לי' דמי הנייר צריך הוא להחזיר ולא מצי אמר לדידי שוה כל חובי כיון דכבר נמחל כל החוב וכמ"ש ואפילו לדעת החולקים בשמיטה וס"ל דמשכון מחט אינו משמט כל החוב הכא כ"ע מודי דאין לו ללוקח רק בכדי שווי של הנייר:
ובזה א"ש דברי הטור שכתב דהלוקח צריך להחזיר הנייר ובסימן כ"ח באבן העזר כתב הטור דשמין את הנייר וכבר עמד בסתיר' זו בש"ך בס"ק נ"ט עיין שם ולפי מ"ש ניחא דהא כתב הטור דהלוקח צריך להחזיר הנייר אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר ועיין שם וכיון דהלוקח צריך להחזיר דמי הנייר אם כן שמין את הנייר דהא דמי הנייר לא תפסיד האשה אפילו אם ימחול. ואין להקשות אי משום דמי הנייר הוא דשמין אם כן הא דכ' הטור בסימן כ"ח שם אם יש בו ש"פ מקודשת ואם אין בו ש"פ מקודשת מספק עיין שם והוא משום דינא דשמואל פרק קמא דקידושין דחיישינן שמא ש"פ במדי ומה בכך דש"פ במדי הא הלוקח לא יחזיר רק דמי הנייר לפי מקומו ושעתו ולא יחזיר לה דמים רק פחות מש"פ ובשלמא בשט"ח דידה שפיר אהני לה ש"פ שבמדי כיון דהנייר תחת ידה נשאר אבל בשט"ח דאחרים מאי מהני לה דש"פ במדי כיון דהלוקח לא יתן רק לפי מקומו ושעתו והלוקח אין לו בנייר רק בדמיו והוא פחות מש"פ דהטור לשטתו דס"ל בטעמא דש"פ במדי אינו כמו שיטת הרמב"ם דטעמא דידי' דאם ש"פ במדי הוי ודאי קידושין ומשום ספיקא דש"פ במדי הוי ספק קידושין אבל הטור ס"ל כשטת הרא"ש דאפילו ידוע דש"פ במדי מן התורה לא הוי קידושין כיון דבמקומו אינו ש"פ אלא משום חומרא דשמא יהי' ממדי כאן בשעת קידושין ויראה שאין חוששין לקידושי ש"פ ואם כן לפ"ז הטור לשטתו ושמא יהי' ממדי כאן ויסבור שהנייר ש"פ ואם כן שוה לאשה פרוטה דהלוה יצטרך להחזיר לה דמים ש"פ אבל לשיטת הרמב"ם דאין החשש רק שמא ש"פ במדי והוי לי' קידושין ודאי ואם כן כיון דאין לה לאשה בנייר רק בדמים לא שייך ש"פ במדי כיון דלא תקבל האשה רק דמים פחות מפרוטה עמ"ש בחידושי לאבן העזר סעיף כ"ח:
אך בעיקר טעמא דהרשב"א דסובר דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר והוא משום דה"ל דין משכון קשה טובא דהא משכון בשע' הלואה אין המלוה קונה אלא שלא בשעת הלואה וצ"ל דהרשב"א ס"ל דמשכון בשעת ההלואה גם כן בעל חוב קונה אבל הטור דס"ל גם כן דצריך הלוה להחזיר דמי הנייר וע"כ משום משכון הוא וכמ"ש ומאי מהני משכון כיון דבשעת הלואה הוא והטור ס"ל דמשכון בשעת הלואה אינה מקודשת וכמבואר באבן העזר סימן כ"ח עיין שם בטור. ☜ולכן נראה לענ"ד דהא דשמין את הנייר לאו מתורת משכון אחינן עלה כיון דהנייר הוי משכון בשעת הלואה ועוד דודאי לא לשם משכון קבלו אלא לראי' על החוב ולא הוי דין משכון וכמ"ש לעיל אלא הא דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר עד שיפרע דמי הנייר היינו משום דכיון דמטא לידי' דלוקח תו ליתי' במחילה ואפילו לא הוי משכון וכמ"ש בשלחן ערוך סעיף ל' דאפילו משכונת קרקע כשמסרו ללוקח אינו יכול למחול והוא דעת הראב"ד וראייתו ממ"ש הרי"ף בפ' הכותב גבי מתנת רכ"מ דאינו יכול למחול כיון דהוי כמאן דמטא לידי' ש"מ שאם יש משכון ביד המלוה ומסרו ללוקח שוב אינו יכול למחול עיין שם ועיין בית יוסף ואף על גב דמשכון קרקע אין בעל חוב קונה דהא שמיטה משמט במשכון קרקע וכמו שכתבו התוספות פ' איזהו נשך דף ע"ז ד"ה ושביעית משמטת ול"ד למלוה על משכון מטלטלין דקני לה מדר' יצחק אבל קרקע לא עיין שם וע"כ נ"ל דאף על גב דאינו קונה משכון בקרקע אפילו הכי כל דמטא לידי' תו ליתי' במחילה ומשום הכי בנייר נמי זכה הלוקח דכיון דמטא לידי' ואפילו לית בי' תורת משכון כיון דהוי בשעת הלואה ועוד דלא נקטי' למשכון אפילו הכי זכה הלוקח במאי דמטא לידי' ולא גרע ממשכון קרקע דזכה הלוקח ואף על גב דלא שייך בי' בעל חוב קונה משכון וזה ברור:
ולפי זה הא דשמין את הנייר לאו משום קידושי משכון אתינן עלה דלא שייך בנייר תורת משכון מטעם הנזכר דלא נקטי' למשכון ועוד דהוי בשעת הלואה אלא כיון דזכתה בחוב בכתיבה ומסירה וראוי שתהי' מקודשת בחוב אלא דלא סמכה דעתה דמחיל הבעל ובדמי הנייר סמכה דעתה דלא מהני מחילה כיון דכבר מטא לידי' ולא גרע ממשכון קרקע וכמ"ש. וניחא בזה ליישב קושיות תוספות בפ' האיש מקדש בהא דאמרו שם אילימא בשט"ח דאחרים קשיא דר' מאיר אדר' מאיר וז"ל וא"ת ומאי קושיא לישני דלעיל מיירי דא"ל קני לך איהו וכל שעבודו והכא מיירי דלא א"ל ולפי מ"ש ניחא דאי מיירי דלא א"ל קני לך כו' אם כן חכמים דאמרי אינה מקודשת ושמין את הנייר ע"כ סברי דצריך כתיבה ומסירה דהא בברייתא דלעיל סברי אינה מקודשת וכיון דצריך כתיבה ומסירה אם כן הנייר נמי לא קני כיון דלא הוי משכון וכמ"ש דלא נקטי' למשכון ועל כרחך צריך לומר דמיירי בכתיבה ומסירה ואם כן לענין מחילה שפיר סמכה דעתה דבמחילה כל דמטא לידי' אפילו שלא בתורת משכון אין מוציאין מיד הלוקח וכמ"ש אבל גבי כתיבה ומסירה לא עדיף הנייר מגוף החוב כיון דלא הוי משכון וגבי משכון קרקע נמי מהני לענין מחילה וכתיב' ומסירה צריך וכמ"ש בטור וש"ע סעיף ח' דמשכונות קרקע בעי כתיבה ומסירה ומשום דלא שייך בי' קנין משכון וה"נ הנייר ודו"ק:
☜ומהאי טעמא הוטב בעיני פסק מוהראנ"ח סימן צ"ב בנוחן שטר חוב ללאה ולאה חייבת ללוה דכי ה"ג לא מהני מחילה דבמוכר שטר חוב וגובה מקבל השט"ח עד שלא מחלו הנותן דמחילה דבתר הכי לא מהני והכא כיון שלאה היתה חייבת לו הרי מתנה שנתנו לה השטרו' חשובה כגבוי ועומד וכמו שמתבאר מתוך סוגיא שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה דזה גובה וזה גובה עד כאן לשונו והיינו דאף על גב דשם בסוגיא מבואר דזה. גובה וזה גובה אלמא דלא הוי כגבוי מכל מקום תפס מיהא הוי וכדמוכח שם בסוגיא לענין נכסי יתומים דהוי תפס וכיון דמבואר שם דהוי תפס אם כן תו לא מהני מחילה כיון דהוי מטא לידי' לא גרע ממשכון קרקע. וה"נ חובו ממושכן אצלו ובש"ך בס"ק ע"ד השיג על מוהראנ"ח והדברים ברורים כמ"ש דהוי על כל פנים מטא לידי' ותו לא מהני מחילה. ובט"ז הקשה לדעת הרשב"א דאין הלוקח צריך להחזי' הנייר אלמא דהנייר הוי משכון אם כן חוב שבשטר היאך משמט הא הוי לי' משכון נייר ואפילו משכון מחט אינו משמט כל החוב עיין שם ולפי מ"ש נייר לא הוי משכון כיון דלא נקטי' למשכון אלא לראי' אלא הא דלא מהני מחילה בכדי הנייר היינו משום דלא גרע ממשכון קרקע אבל לענין שמיטה בעינן תורת משכון גמור אך אכתי תיקשי משטר חוב דידה דשמין את הנייר והתם אי נימא דנייר לאו משכון הוא כיון דלא נקטי בתורת משכון אם כן איך מקודשת בשט"ח דידיה דהא כתב הטור בסימן כ"ח במשכון דידה כי לא נקטי' למשכון אינה מקודשת ובחידושי לאבן העזר כתבתי ישוב לקושיא זו. אך הא קשיא דהא הטור כתב גם במסר ולא כתב דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר עד שיפרע לו דמיו אלמא דמהני לי' בתורת משכון גמור דהא במשכון קרקע לא קנה בלא כתיבה ומסירה וכיון דצ"ל דהוי בתורת משכון הדרא קושיא לדוכתי דהא הוי בשעת הלואה וגם קשה קושיות הטורי זהב לענין שמיטה דשט"ח אמאי משמט כיון דאית לי' על כל פנים משכון מחט עיין שם בט"ז:
אמנם הדרך ששיירתי לעצמי אחר העיון היטב הוא זה כי עיקר ראיית חכמי פורבונצייא דהנייר של לוה הוא מדנותן שכר הסופר וכמ"ש ברא"ש פ' הכותב והר"ן בפ' האיש מקדש עיין שם וזה הוא עיקר יסודם לדבריה' דנייר של לוה הוא ולענ"ד נראה ודאי הלוה נותן שכר הסופר אבל הלוה צריך להקנות השטר למלוה וכמבואר בפ"ב דגיטין דף כ' משום דבעינן ואקח את ספר המקנה עיין שם דבעי רמב"ח היו מוחזקים בטבלא שהיא שלה וגט כתוב עליו והרי הוא יוצא מת"י מי אמרינן אקנויי אקני לי' או דלמא אשה לא ידעה לאקנוי אמר אביי ת"ש אף הוא העיד כפר קטן כו' הא בעינן ספר המקנה וליכא אלא משום דאמרינן אקנויי אקני לי' עיין שם ובעינן נמי שהאשה תזכה בנייר ואם אמר הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ועיק תוספות פרק קמא דקדושין דף ט' ד"ה אע"פ שאין בו ש"פ ז"ל דה"א כיון דכתיב בי' נתינה ואקח את ספר המקנה ס"ל דבעי ש"פ עיין שם ואף על גב דש"פ לא בעי היינו משום דלא גרע מאיסורי הנאה וכתבו על איסורי הנאה כשר ואם כן צריך להיות הנייר של המלוה בהקנאה מן הלוה ואף על גב דבשטרי ראי' א"צ להיות ספר המקנה ועיין תוספות שם בגיטין דף ך' כבר כתבנו דשטרי אין נקנין בכתיבה ומסירה אלא בשטרי הקנאה ולא בשטרי ראי' ואפילו שטר חוב נמי שטר מקנה הוי וכמ"ש בס"ק ך' עיין שם ואי לא הוי שטר מקנה ולא הי' מועיל להקנאה בכתיבה ומסירה נמי לא נקנה וכמ"ש בס"ק ך' והא דצריך המלוה להחזיר השטר ללוה אחר הפרעון היינו משום דהוי כמו מתנה ע"מ להחזיר אחר הפרעון ואם כן שפיר מצי המלוה למכור וליתן את הנייר לאחר כיון דהוי דידי' עד הפרעון ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ומצי הלוקח לעכב הריר עד שיפרענו דאית לי' זכות וכח של המלוה יש לו הוא עד הפרעון ואינו בתורת משכון אלא שלו הוא לגמרי עד הפרעון ותו לא קשה משמיטה דמשמט מלוה בשטר דהנייר לא הוי משכון כלל אלא דידי' הוא לגמרי ולא שייך בי' נגד כולו הוא קונה ונתיישב בזה כל הקושיות מה שכתבנו דהוי בשעת הלואה ועוד דלא בא לידו בתורת משכון אלא לראי' כיון דלא אתינן עלה מתורת משכון כלל ודו"ק. והא דסגי ליה בדמי הנייר ולא מצי לוקח מעכב כיון דשלו הוא לגמרי אפשר דחששו חכמינו זכרונם לברכה לפסידא דלוה שלא יצטרך לשמור שוברו וכופין אותו על מדת סדום אבל גוף הנייר של לוקח הוי וכן נראה לענ"ד מוכרח דהנייר של המלוה לגמרי בקנין עד הפרעון וכמ"ש דאמרו בפ' הספינה דהלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחותו ואי הוי משכון מי שרי להשתמש במשכונו של חבירו ועוד ראי' מהא דאמרינן פ' שור שנגח דף מ"ט בעא מיני' רב ייבא סבא מר"נ המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא כו' או דלמא דעתי' נמי אשטרא א"ל עני מרי וכי לצור ע"פ צלוחותו הוא צריך א"ל לצור ולצור ופירש"י דמיירי משטר חוב וכ"כ בהגהת אשר"י ע"ש. ואי נימא דהנייר הוי בתורת משכון אם כן מאי קמבעי לי' הא קיימא לן המחזיק במשכונו של גר אחר מיתת הגר מוציאין אותו מידו וכמבואר שם דף מ"ט עיין שם וכן מבואר בשלחן ערוך סימן ל"ו אף על גב דגוף הנייר קנין גמור הוא וכמ"ש. ועיין ש"ך סימן ער"ה ודעתו שם לבעל התרומות דפירשו בשטר מכר ומתנה משום דס"ל דגבי שטר חוב ודאי דעתי' אשטר'וזוכ' בנייר ועיין שם ולע"ד נראה דבעל התרומות לא ס"ל דהוי קנין גמור ומשום הכי לא הוי אלא משכון ופקע במית' הגר. וז"ל הבעל התרומות שם לאו במחזיק שטר חוב קא שאיל דהתם פשיטא דפריעי עד כאן לשונו והיינו כמ"ש אבל לשטת רש"י ע"כ צ"ל דהוי קנין גמור:
ועיין פ' הכות' דאמרו למאן דלא דאיץ דד"ג מגבי בי' דמי ניירא וכתב הרא"ש שם דעיקרא מלתא דמגבי בי' דמי ניירא קאי אשורף וכ"כ הר"ן שם דקאי אשורף ולא אמוחל דבשורף ודאי צריך לשלם דמי ניירא כי משכונו הוא אצלו הנייר עד דפרע לי' ע"ש. ודבריהם לא אתברר דאם אינו אלא לזכרון ולא למשכון אם כן ה"ל מזיק שעבודו בעלמא ומ"ש החוב ומ"ש הנייר ואם הו' בתור' משכון גמור אם כן ממילא לא מצי מחיל ואין לומר דהוי בתורת שעבודא דר"ן דהא לישנא דר"ן שכתב כי משכונ' הוא אצלו עד דפרע לי' משמע דהחיוב הוא למלוה מחמת עצמו ולא מחמ' שעבודא דר"ן ומצאתי הדבר מבואר היטיב בחידושי הרשב"א פרק הכותב וז"ל לאו במוחל מגבי דהא איתי' לניירא בידי' כדמעיקרא ואפילו אתי ואפיק לי' מיני' מדינא דודאי דינא הוא דמצי לוה למימר למלוה אהדר לי שטרי ולא מצי למימר לי' ניירא דידי הוא לכתוב לך מלוה שובר א"נ נשדי דיותא אמקו' עדים ואתורף כי היכא דלא תיפוק לך מיני' חורבא משום דגופו של נייר של לוה משום דבעי ספר מקנה ואינו אלא משכון ביד המלוה כלומר שהוא שלו עד שלוה יפרענו אבל אחר שנפרע או נמחל זכה הלוה בגופו של שטר וכיון שמחלו לו ע"כ צריך להחזיר לו שטרו והכי מוכח בגיטין פרק המביא תניין בבעיא דרמב"ח היו מוחזקים בטבלא שהי' שלה דוק ותשכח אלא מיהו למאן דלא דאין דד"ג אפילו כשיתחייב לוקח להחזיר שטרו במחילת המוכר גרמא הוא ופטור אלא הכי קאמר למאן דדאין מגבי בהיזק שטרא דמי שטרא מעליא ולמאן דלא דאין מגבי דמי ניירא ולא יותר והיינו חיובא דשורף וטעמא דחיובא משום כיון דלא פרע לי' הרי הפסיד ממונו נייר זה שהוא שלו עד שיפרענו עד כאן לשונו ונראה ביאור דבריו דס"ל דודאי הנייר קנין גמור שלו הוא וכמ"ש דבעי שטר מקנה וגם בעינן שיזכה המלוה בריר וכמ"ש אלא דסביר' לי' להרשב"א כיון דצריך להחזיר אחר הפרעון ועל כן הוה ליה כמו תנאי על מנת להחזיר אחר הפרעון ומחילה ומשום הכי כשמוחל גם ללוקח אין לו אבל בשורף דלא נפרע ולא נמחל אם כן הוי מזיק גמור ושלו הוא עד הפרעון בקנין גמור וכמ"ש אלא דשטת הסוברים דלוקח א"צ להחזיר הנייר היינו משום דס"ל דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ואם כן האי זכותא אית לי' ננוקח וחינו בתור' משכון אלא שלו עד שיפרענו דמי הנייר ודו"ק:
(כט) שטרא. עיין רשב"א ורטב"א בחידושין פרק קמא דקידושין דף ח' ובבעל המאור פרק ב' דפסחים בסוגיא דלמפרע הוא גובה ודו"ק:
(ל) ואפילו היורש. כתב הסמ"ע ז"ל כתב מוהרי"ק בשורש קפ"ט ואם קטן מחל הוי מחיל' בטעות ע"כ ובש"ך השיג ז"ל ולא ה"ל להעתיק דברי מוהרי"ק כאן דמיירי שמחל השטר אף על פי שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הוי מחילה וכמבואר בתוספות פ' הכותב דף פ"ו ובפ' מי שמת דף קנ"ז וברא"ש ספ"ק דמציעא דקטן שהגיע לעונת הפעוטות יכול למחול עיין שם אמנם נראה כיון דודאי איסורא קא עביד המוחל דהא הוי מזיק ואם בר חיובא הוא צריך לשלם אם כן כיון דעשה שלא כהוגן לא תיקנו חכמים בזה שיועיל בפעוטות וכמו שכתב הרמ"א בסימן רל"ה הואיל ואינו אלא מתקנת חכמים אם כן במקום שעשה שלא כהוגן כגון שמכרו בנכסים מועטין שזכו בהן הבנות מכירתן לאו כלום הוא ועיין שם והכא איסורא טפי דהתם נקרא רשע ערום והכא אית לי' דין מזיק והדרא לדינא דאורייתא דאין מכירת קטן כלו' ולא מחילתו מהני דמדאורייתא ה"ל מחיל' בטעות אבל בההיא עובד' דפ' הכותב ע"כ צ"ל דהוי כהוגן לפי שמחל' לעצמה ומגיע לה טובה דאם הי' שלא כהוגן ח"ו לא הי' ר"נ משיא עצה לעבור על תורה ולפני עור לא תתן מכשול וכמה שכתבו תוספות שם פ' מי שמת ובש"ג פ' הכותב ז"ל ומותר להשיאו עצה אם מגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו בלבד שלא יהי' המיעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמוד תחבולות וטענות לבעל דין עיין שם וכ"כ בתוספות כיון דלקוחות לא מפסדי מדמים שנתן והיא מגיע לה טובא רשאי לעשות כן עיין שם וכיון דהוי כהוגן מהני מחילה בפעוטות אבל קטן שמחל לאחר כיון דהוי שלא כהגן דהא גדול שמחל צריך לשלם ומזיק ממש הוא ובמקום שעש' שלא כהוגן לא עשו תקנה ולכן נראה לדינא העיקר כדברי הסמ"ע וז"ב:
(לא) לעצמו יכול למחול. בטור הובא שני דיעות ובשלחן ערוך אבן העזר כתב בסימן ק"ה בפשיטות ואפילו יורש מוחל לפיכך מכרה כתובתה ומת הבעל ואח"כ מתה בנה יכול למחול והמכר בטל ואפי אין לה יורש אחר אלא זה הבן ונמצא פרעון הכתובה עליו יכול למחול לעצמו כדי לבטל המקח וירש הכתובה עיין שם וכן בטור שם ולא הביאו החולק דאין אדם יכול למרול לנפשי' וכבר נתקשה בב"ח שם בזה. ול"נ דהטור וש"ע ס"ל בזה כדעת בעל התרומות דאין אדם יכול למחול לנפשי' ומשום הכי כאן במוכר שטר חוב שיש לו על הבן ונשאר שעבוד הגוף שלו אצלו שירש את שעבוד גופו מאביו אינו יכול למחול לעצמו וכמ"ש בעל התרומות דהא לנפשי' אינו יכול למחו' והא דאמרינן פ' הגוזל ולימחל לנפשי' היינו לר"י אבל אנן קיימא לן כר"ע עיין בית יוסף אבל היכא שמכרה כתובתה דנשאר שעבוד הגוף אצלה וכי מתה נשאר אצל בנה והבן מוחל לגבי אבוהו בזה שפיר מצי מחיל דזה לאו מוחל לעצמו אלא לגבי אבוהו ואף על גב דמלשון בעל התרומות שם משמע דאלמנה שמכרה כתובתה ומתה אין בנה שירש נכסי אביו מוחל לעצמו עיין שם אפשר דס"ל בטעמ' דמחילה כטעם הרמב"ם משום דמכירת שטרו' דרבנן אבל לשיטת ר"ת דהטעם הוא משום שעבוד הגוף דנשאר. אצל המוכ' ואם כן אינו מוחל אלא שעבוד גופו לאביו אין זה מוחל לעצמו והטור וש"ע ראו דבריו של בעל התרומות במוחל לעצמו אבל לא במוחל לגבי אבוהו והרא"ש נמי דמפרש גבי קריבתי' דר"נ שמת האב ומוחל' הברתא נמי אפשר דס"ל דאינו מוחל לעצמו אבל לגבי אבוהו שפיר מצי מחיל וכן משמע מלשון תוספות בשם רבינו תם דאמר ר"נ ליכא עצה דתמחול לגבי אבוהו עיין שם ומשמע דוקא לגבי אבוהו וז"ב: