נתיבות המשפט/ביאורים/קיט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
רצה גובה מבינונית. עסמ"ע ס"ק ה' עד ועיין פריש' מ"ש דלהי"א מיירי שמת המוכר וכו' פי' דגם הת' הראשון לא הוי רק להי"א דהא לדיעה הראשונ' לק"מ רק שכתכ שני תי' להי"א וכן הוא בהפריש':
א"י לגבות. עסמ"ע ס"ק ז' להכי דקדקתי וכו'. וטעם זה הוא מהש"ס בב"ק ל"ח וכתוס' שם ד"ה אבל הקשו דל"ל הטעם להכי דקדקתי הא בלא"ה מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות כמו בשאר בינוני' ותירצו דלא איצטריך לטעמא דלהכי טרחי אלא משום דזבין זיבורית דהבע"ח יכול לגבות הזיבורית בע"כ של שמעון אבל בזבין עידית באמת לא צריך לה"ט וכו' הוא קצת דחוק דבש"ס אמר הך טעמא ג"כ בזבין עידית ועוד קשה להך דיעה שהביא הרב בהג"ה בסי' ק"ב סעיף א' דאין הבע"ח יכול לכפותו ליתן לו זיבורית הדרא קושית התוס' לדוכתי'. לכן נראה לפענ"ד דעיקר הטעם בהא דאמרינן כש"ס בשביק בינונית דכוותי' משום דמצי אמר לי' הנחתי לך מקום לגבות כתב בעה"ת בשער ד' משום שכדרך שתיקנו בלוקח ראשון כשיש בנ"ח כך תיקנו בלוקח שני נגד לוקח ראשון כשהניח ביד הלוקח ראשון דכוותיה לגבות וע"ש שגרס כן בש"ס וא"כ נראה דבזבין בינונית ושבק בינונית דכוותי' ובשעת גוביינא נתקלקלו הבינונית שביד הראשון ונעשו זיבורית גובה מיד השני כיון דבשעת גוביינא ליתא דכוותי' דהאי לישנא דהנחתי לך מקום לגבות לא מהני אלא בשישנו בשעת גוביינא כמו בלוקח ראשון כשטוען הנחת ביד הלוה מקום לגבות לא מהני אלא כשישנו בשעת גוביינא דאשתדיף בנ"ח גובה ממשעבדי ה"נ בלוקח שני נגד לוקח ראשון אבל בזבין עידית וזיבורית דהטעם משום דלהכי טרחאי וזבנא ארעא דלא חזי' לך תלוי רק בשטרח ודקדק בשעת מכירה וא"כ אם קנה עידית ושביק בינונית ואחר כך נעשה העידית שביד השני בינונית והבינונית שביד הא' זיבורית וא"כ שיעבודא של הבע"ח בשעת גוביינא ביד השני אפ"ה א"י לגבות כיון דלא פשע בשעת מכירה ודקדק לקנות ארעא דלא חזיא אין גובין ממנו אפי' אם בשעת גוביינא ליכא ביד הא' כ"א זיבורית וכן הדין בזבין זיבורית ונשבחו ועמדו על בינונית והבינונית שביד הא' נעשו זיבורית אפ"ה אינו גובה דבזבין עידית וזיבורית אזלי' בתר שעת הקנין משא"כ בזבין בינונית ושביק בינונית אזלי' בתר שעת גוביינא והפרש גדול יש ביניהם ושפיר איצטריך שני הטעמים בש"ס וז"ב ודוק:
וקנה זיבורית באחרונ' עסמ"ע סק"י וש"ך סק"ר (ויש שם ט"ם ובצ"ל מאחר ששמעון י"ל ניחא לי בהאי תקנתא ותיבת לא ט"ס וכו' ויכול לדחותו אצל עידית ותיבת זיבורית ט"ס) ולכאורה תמוהין דבריהם דהא בב"ק ח' אמרינן פשיטא מכר בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו דלייתי כולהו ושקלי מעידית דהא אחרונה הוא ובינונית וזיבורית ליתנייהו גבי' דמצי א"ל לא ניחא לי וכו' ולדבריהם אין שום הפרש בין היא ראשונ' או אחרונ' הן נגד הראשון הן נגד השני ואח"כ מצאתי בפרישה שעמד בזה ותי' דאשמועי' דאפי' אביי מודה בזה אף דפליג בסיפא ולא הבינותי דאביי רק אמה מכר ראשון לשני פליג אבל נגד לגבות מהראשון מטעם הרחקת שיעבוד אין לדברי אביי ענין לזה כלל, לכן נלפע"ד ליישב דמבואר לקמן סי' זה דאם מכרן בזה אחר זה ושיעבוד כולן שוה דכולן גובין מן האחרון אפי' הן עידית לא הספיק וכו' אבל אם מכר כולן כאחת אפי' לשלש' ב"ח הניזק דוחה להבע"ח להבינונית אפי' הלוקח בינונית הוא אלם. ולפ"ז נראה דאם ראובן קנה כל השדות כאחת ומכר בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו ואין בהן רק כדי לסלק להניזק שאין הבע"ח יכול לדחות להניזק ולומר גם אני רוצה לגבות מהעידית שביד הראשון מטעם שהלוקח הרחיק השיעבוד כי מה לו להניזק הא הניזק לא הרחיק השיעבוד וכיון שמתחל' כשהיו שלשתן ת"י הלוקח ראשון לא הי' שיעבוד הבע"ח על העידית וגם אם הלוקח השני הי' הוא הלוקח מתחלה והבינונית אפי' הוא אלם הי' צריך הבע"ח לילך להלוקח בינונית א"כ השתא נמי א"י לדחות הניזק דאטו משום שהלוקח ראשון הרחיק השיעבוד של הבע"ח יגרע כח הניזק כזה והשתא א"ש הא דקאמר בש"ס דהא אחרונ' הוא וכו' דמשום דאחרונ' הוא לייתי כולהו ואגבי מהעידית דבשקנו כולם ביחד אז הניזק מדחה לבע"ח להבינונית וכנ"ל משא"כ כשהוא אחרונה והבינונית ביד לוקח השני כולן גובין בשוה כנ"ל:
וא"י לגבות מספק. עסמ"ע ס"ק ט"ז. והנה אם אין זמן בשטר מכר או שאין לו שטר כלל רק שבא על הקרקע בטענת חזקה והבע"ח בא לטרוף ממנו בטענה שהוא מאוחר מזמן חובו והלוקח טוען קניני קודם להלואתך לכאור' הי' נראה דכ"ע מודי בהא דהבע"ח מחוייב לברר שזמן חובו מוקדם לקניית הלוקח אפי' לדיעה בתרייתא דשם עיקר הטעם כיון דאין טורפין ממשועבדים במקום שיש בנ"ח הוא רק משום תקנה בעלמא כמבואר בפוסקים אבל הכא כשקנינו קודם מדינא אין יכול לגבות ודאי דצריך הבע"ח לברר אבל אחר העיון נראה דהלוקח צריך לברר כמו בשני שטרי מכר בא' יש זמן ובא' אין בו זמן נותנין אותו למי שיש בו זמן כמבואר במ"מ ברמב"ם פ' ך"ג מה' מלוה ולוה הלכה ז' ע"ש וכן באח' שיש לו שני חזקה וא' יש לו שטר מכר עם זמן מחוייב הבעל שני חזקה לברר שאכל שני חזק' קודם מכירתו של זה כדמוכח בב"ב דף ל' ע"ב גבי וה"נ דאכלה ז' ע"ש והטעם נ"ל דכל שידוע שהי' פעם אחת של המוכר אינו יוצא מחזקת המוכר עד הזמן שיבורר ה"נ לענין שיעבוד דשיעבוד הרי הוא כמכר וכיון דבשטר שיעבוד יש בו זמן ובשטר מכר אין בו זמן נותנין לשטר שיעבוד כמו בשני שטרי מכר אמנם זה דוקא כשלא החזיק לוקח עדיין בקרקע רק שקנאם בק"ס ועתה יש ספק למאן ליתנו אם לבע"ח או ללוקח נותנין אותו למי שיש בו זמן אבל אם הלוקח מוחזק בקרקע אין הבע"ח יכול להוציא ממנו שהממע"ה כדמוכח בתוס' בגיטין דף י"ז שאם לא יהיה זמן בשיחרור העבד אין הלוקח יכול לזכות בהעבד מחמת שהעבד מוחזק בעצמו אף שהלוקח יש לו זמן בהשטר ובהשיחרור אין בו זמן אלא ודאי דא"י להוציא מלוקח אף שאין בו זמן:
ואז חלו כולם כאחד. ואף דקיי"ל ע"מ כרתי ולמי שנמסר תחלה נראה דס"ל כהר"ן פ' המגרש ולפ"ד חלו כולם כאחד ע"ש ועיין עוד בר"ן בכתובות פ' מי שהי' נשוי שכתכ עוד דאפי' לא נכתב זמן בשטר כלל מטעם דכיון שא"י לגבות לא מצי א"ל הנחתי לך מקום לגבות דהוי כאשתדוף בנ"ח ע"ש:
ופייס ללקוחות. עסמ"ע ס"ק ך"ה עד ליטול מהבינונית וכו' ודוקא מבינונית אבל א"י לפייס כדי שיטול בעידית יותר מדינו דכשהלוקח מוחל תקנתא דרבנן הוי כאלו נקנו הכל בכ"א וכן אם הכתובה מוקדמת והעידית נמכר באחרונה דדינא לילך אצל עידית הניזק יכול לפיים הלוקח זיבורית למחול על תקנת חכמים ולדחות הכתוב' לזיבורית כנ"ל ברור:
עידית באחרונה עסמ"ע ס"ק ך"ז עד לגרוע מדינא קמא אפשר שהוכיחו זה דאלת"ה כיון דקיי"ל קם דינא א"כ אפי' מת המוכר לא מהני כיון דכשהוא חי הי' יכול לדחותו מכח אי שתקת אפי' מת נמי כיון שמת אחר שנתחייב ואחר שמכר דקם דינא במו בחד דאתי מכח ארבעה דקם דינא כמבואר ביבמות דף ל"ז ע"ב:
ואז יצטרכו כולם. עש"ך ס"ק י' עד יש ראיה ברורה פי' דהא ג"כ קשה דלימא אי שתקת ואי לאו אהדר שדה אח' למרה וממילא תרווייהו מדחי לי' אלא דוקא בחד מכח ד' דאינו מגרע דינו ממה שהי' קודם קנייתו לא מצי אמר לכי תיהדר אבל בחד מכח חד דמגרע זכותו ממה שהיה קודם קנייתו אמרינן לכי תיהדר. והש"ך מדחה ראייתו דשם כיון דכשהקרקע ביד הלוקח הי' לו דרך וגוף הקרקע שלו לא מצי האי לקנות כלל אותו הקרקע של מקום הדרך משא"כ כאן דאין לו רק שיעבוד ויכול הי' לקנותו:
וה"ה אם קנה זיבורית באחרונ'. עסמ"ע ס"ק ך"ט שהביא דברי הטור עד אפי' שדה אחד וכו' אין הכוונה דאם לא קנה ממנו כלל זיבורית רק בינונית ויש לו זיבורית שלו שיכול לסלקו בשדה שלו זיבורית דהא ודאי ליתא כמבואר בכמה דוכתי דאין יתומים ולקוחות יכולין לסלק רק בזוזי והטעם הוא כמ"ש התוס' בכתובות דלא אמרי' סברא דאי שתקת רק כל היכא שהזכות ממי שבא להוציא שלו בא ע"י הלוקח כגון הכא במה שקנה הזיבורית דאלו לא קנה הזיבורית ממילא הי' גובה הזיבורית מטעם דאין נפרעין מנכסים משועבדים וכיון דהזכות בא ע"י להבע"ח יכול לסלק הזכות שלו ע"י אי שתקת וכן בחד דאתי מכח ד' כיון דהזכות בא ע"י שקנה מהד' משום הכי יכול לטעון אחזיר השטר ואבטל הזכות שעשיתי משא"כ כשקונה עידית ובינונית ויש לו זיבורית שלו דלא יכול לטעון אחזיר שדה זיבורית שלי כי אין יכול להפקיע הזכות שהי' לו שלא מחמתו דאלת"ה באפותיקי מפורש דאין הלוקח יכול לסלקו בזוזי הא י"ל אי שתקת ואי לא אחזיר זוזי להמוכר והוא יסלק אותך כמבואר בסי' קע"ז אלא ודאי כמ"ש רק כוונת הטור כמ"ש הפרישה וז"ל דדוקא כאן שקנה זיבורית מהלו' יש לו טענה הואיל ואי לא קניתי הזיבורית הי' שיעבודך עלה השתא תקח ג"ב אותן זיבורית או אחזיר ללוה מטלטלי שלי או זיבורית שלי במקום זיבורית שקניתי וכו' עד דלאו כל כמיני' לאפקועי שיעבודו שלו והטור בא לאשמועי' דאם מחזיר לו באמת זיבורית שלו אף דחזינן שעושה כן בשביל המלו' שיגביהו זיבורית שלו אפ"ה יכול לדחותו להזיבורית שלו כיון שכבר נתנם הלוה בפנינו ומ"ש הטור שיחזיר מטלטלין אף דבמטלטלין יכול לסלק הלוקח בעצמו להמלו' כמ"ש הסמ"ע בסי' ק"ז כבר יישבו בפרישה: