טור חושן משפט קצד

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קצד (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

עכו"ם שמכר קרקע לישראל אינו קונה אותו אלא בשטר עם נתינת הכסף לפיכך עכו"ם שמכר קרקע לישראל וקבל המעות קודם שכתב לו השטר אותו השדה הוא כהפקר שהרי נסתלק העכו"ם והישראל לא קנה כל זמן שלא כתב לו השטר לפיכך אם החזיק בו אחר זכה בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין המלך ומשפטו שיזכה בקרקע מי שיתן דמיו עושין כפי משפט המלך שכל דיני המלך בממון דנין על פיהם וכתב ה"ר שלמה בן אדרת שה"ה נמי אם החזיק בו לוקח לא קנה דמ"ש חזקה מכסף דכסף ודאי בעכו"ם קונה ואפ"ה אמרינן שאינו קונה כאן משום דלא סמכה דעתיה עד דמטא שטרא לידיה משום דסתם עובד כוכבים אנס הוא א"כ ה"ה בחזקה ע"כ:

וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם פקח הוא אם נותן המעות יחזיק בו מיד בתורת הפקר קודם שיקדימנו אחר:

וכתב רב האי אע"פ שזכה בו המחזיק צריך ליתן הדמים לראשון שאף על פי שלא קנה הראשון גוף השדה מ"מ חלה עליו זכות הלוקח לתורת משכונא בשעת מתן מעות וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאף המעות א"צ ליתן לו ורשב"ם כתב שנקרא רשע כעני המהפך בחררה ובא אחר ולקחה וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו רשע לא מיקרי דלא אמרינן דהוי רשע אלא במכר ושכירות שנמצא במקום אחר אבל במציאה והפקר שאינו נמצא במקום אחר לא: ואפי' אם יכתוב העכו"ם שטר לראשון קודם שיחזיק בו אחר אינו כלום כיון שכבר נסתלק א"כ הרי הוא כאחר אלא צריך שיכתוב השטר קודם שיקבל המעות: ואם כתב לו השטר אחר שקבל המעות והחזיק בו כמה שנים ולא לשם קנייה כי היה סבור שיספיק לו שטרו ובא אחר והחזיק בו זכה:

כתב רשב"ם אם יוכל הראשון לדון עם העכו"ם ולהוציא מעותיו יעשה ואם לאו יפסיד וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודבריו אינם מובנים היאך יכול להוציא מעותיו מן העכו"ם שבדיניהם וגם בדיניו נגמר המקח על ידי נתינת הכסף ושוב אינו חייב להעמיד לו מקחו בידו אם בדיני ישראל זכה המחזיק וזה בא לעשות תחבולה עם העכו"ם שיבוא באלמות ובכח לכוף המחזיק להחזיר הקרקע לאשר קנהו מאתו יראה שעבירה היא בידו ודין גזלן יש לו כיון שזה בו מדין תורה:

וכל זה לא איירי אלא בקרקע שאין דעת הלוקח לקנות אלא בשטר אבל במטלטלין קונה בנתינת המעות:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

עכו"ם שמכר קרקע לישראל וכו' פרק חזקת (דף נד:) גמרא בד"א במחזיק אמר שמואל נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר כל המחזיק בהם זכה מ"ט עכו"ם מכי מטא זוזי לידיה אסתלק ליה ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה הילכך הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהם קנה א"ל אביי לרב יוסף ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא א"ל אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא וכולי א"ל דורא דרעותא קאמרת התם באגי מיטמרי הוו דאינהו גופייהו לא הוו יהבי טסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא רב הונא זבן ארעא מעכו"ם אתא ישראל אחר רפיק ביה פורתא אתא לקמיה דרב נחמן אוקמא לכולה ארעא בידא דההוא דרפק בה שלח רב הונא בר אבין ישראל שלקח שדה מעכו"ם ובא ישראל אחר והחזיק בה אין מוציאין מידו וכן היו ר' אבין ורבי אלעאי וכל רבותינו שוים בדבר. ופירש רשב"ם נכסי העכו"ם. שמכרן עכו"ם לישראל שקיבל הדמים ממנו ועדיין לא החזיק בה ישראל זה הקונה אותם: הרי הן כמדבר. הפקר כדמפרש לקמן שאם קדם ישראל והחזיק בה קנה כאילו הן נכסי הגר שמת: מכי מטא זוזי לידיה. מן הלוקח: אסתלק ליה. העכו"ם שהרי כל קניינו של עכו"ם בכסף כדאמר בפ"ק דקידושין (יד:) ומשקיבל המעות לגבי דידיה הוי מכירה שאין יכולין עוד לחזור זה בזה וישראל לא קני במתן מעות עד דאתא שטרא לידיה כדאמרינן בקידושין כדפי' לעיל דאפילו מישראל חבריה לא קנה בזוזי עד שיכתוב לו השטר וכ"ש מעכו"ם דסתם עכו"ם אנסים הם ואין בדעתו לקנות בלא שטר והילכך אי אתא ישראל אחרינא ורפק ביה פורתא מקמיה האי קנה ודוקא בלוקח מעכו"ם אבל לוקח מישראל חבירו נהי דלא קני לוקח עד דאתי שטרא לידיה אחר מיהו אין יכול לקדום ולהחזיק שהרי עדיין ברשות מוכר קיימא שכל זמן שלא החזיק הלוקח או לא בא השטר לידו יכולין שניהם לחזור זה בזה: ומלכא אמר לא ליכול ארעא. שום מחזיק בארעא אלא א"כ יש בידו שטר מכירה מן המוכר והיאך יקנה זה המחזיק הואיל ואין לו שטר מן העכו"ם אלא לוקח ראשון יקנה בדינא דמלכותא לכי אתא שטרא דעכו"ם לידיה: א"ל אנא לא ידענא. רב יוסף נמי בע"כ הוה ידע להא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא והאי דקמהדר לאביי אנא לא ידענא וכו' ודאי היה יודע תירוץ אחר לדבר אלא דעדיף ליה למימר עובדא ולכך לא חשש לתרץ ואביי מהדר ליה דמההיא עובדא ליכא לאתויי ראיה ומיהו רב יוסף לא חזר בו דמ"מ שמואל אמרה כדאמרינן בסמוך והאי דקשיא ליה דינא דמלכותא דינא רב יוסף לא ס"ל האי דאביי ומלכא אמר לא ליכול ארעא אלא בשטרא דלאו דינא דמלכותא הוא אלא בחזקה נמי ליכול: דורא דרעותא קאמרת. בתמיה וכי משם אתה מביא ראיה: באגי מיטמרי. שדות טמונות שלא היו הבעלים נותנין את המס למלך אלא מבריחין עצמן: דאינהו גופייהו. הבעלים הראשונים לא הוו יהבי טסקא ומדינא דמלכותא לא היה בידם דבעלים כח למכור ומכרן בטל וזה השני שהחזיק קנה בדינא דמלכותא שהתנה בחזקתו על מנת ליתן טסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא בחזקה בלא שטרא אבל בקרקע שהוא ירושה לעכו"ם מאבותיו ומכרה לעולם אימא לך אם בא אחר והחזיק בה מוציאין אותה מידו ומחזירין לראשון שיהיה לו השטר מן המוכר וכיון דרב נחמן וכל הנך אמוראי כשמואל דאמר נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר ס"ל הכי קיי"ל ומאי דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא לא קשיא דרב יוסף נמי סבר דהכי אמר שמואל אלא דס"ל דמלכא לא אמר דלא ליכול ארעא אלא בשטרא וא"כ היכא דאמר מלכא לא ליכול ארעא אלא בשטרא לא הוו נכסי עכו"ם כמדבר אלא אפילו בא אחר והחזיק מוציאין מידו ומחזיקין אותה ביד האחר וכן פסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפ"א מהל' זכיה. וכתב רשב"ם פר"ח דלית הלכתא כשמואל משום דמקשה עליה אביי מאידך דשמואל ובא רב יוסף לתרץ והקשהו אביי ול"נ דהלכה כשמואל דהא רב נחמן דדיינא הוא דן כוותיה וגם הרבה אמוראים כשמואל לקמן וסלקא שמעתין בהכי והא דאמר דינא דמלכותא דינא רב יוסף עצמו היה יודע תירוץ לדבר ולא חש לתרץ מאחר דהוה מייתי ראיה מעובדא וכן כתבו הגהות פי"א מהלכות זכיה דהלכתא כשמואל ודלא כר"ח ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא מסכימים למיפסק כשמואל דאמר נכסי עכו"ם הרי הם כמדבר הכי נקטינן. כתב ר"י בנכ"ב דהא דאמרינן נכסי העכו"ם הרי הם כמדבר מיירי במקום שנהגו ישראל שלא לקנות אלא בשטר דאם לא כן קנה ראשון בכסף עכ"ל. וכן נראה מדברי רשב"ם שפירש טעמא שהן כמדבר משום דלא קני בלא שטר דאפילו מישראל לא קני אלא בשטרא וכ"ש מעכו"ם דסתם עכו"ם אנסים הם ואין בדעתו לקנות בלא שטר ואם כן היכא דאין כותבין שטר ודאי גמר בדעתו לקנות בלא שטר וגם הר"ן בפרק קמא דקידושין גמרא נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף וכו' כתב ודאמרינן בפרק חזקת נכסי העכו"ם הרי הן כמדבר וכו' במקום שכותבין השטר הוא מדקאמר דישראל לא קני אלא בשטרא דאי במקום שאין כותבין את השטר בכסף בלבד הוא קונה וכתב עוד דבמקום שכותבין שטר קנין הוא דאי במקום שכותבין שטר ראיה עסקינן ומשעת נתינת הכסף קנה למפרע היכי אמרינן דכל המחזיק בהם זכה דהא כי כתב ליה עכו"ם שטרא אשתכח דקנייה ישראל אחר למפרע משעת נתינת הכסף ושטרות שלנו אם נקראים שטר קנין או שטר ראיה נתבאר בסימן קצ"א ונ"ל שאם אמר הלוקח בכסף לבדו אני קונה שקנה ואינם כמדבר וכדאמרינן לגבי ישראל דאי אמר אי בעינא בכספא אקנה שקנה וכמ"ש בסימן ק"צ : וכתב הרשב"א שה"ה נמי אם החזיק תחלה וכו' כ"כ הרב המגיד בפ"א מהל' זכייה בשם הרשב"א והראב"ד ז"ל אבל הרמב"ם כתב שם ישראל שלקח שדה מן העכו"ם ונתן דמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל אחר והחזיק בה כדרך שמחזיקין בנכסי הגר זכה אחרון משמע מדבריו שאם החזיק הראשון תחלה זכה וכ"כ רשב"ם בפ' חזקת הילכך אי אתא ישראל אחרינא ורפק ביה פורתא מקמי האי קנה וכתב ה"ה בפרק הנזכר שכן דעת ר"ח והטעם דאם הראשון החזיק קודם לא גרע חזקתו מפני שנתן דמים מחזקת השני שלא נתן והראב"ד והרשב"א נותנין טעם לדבריהם דהראשון שנתן מעותיו אנן סהדי דלא סמכה דעתיה למקניא עד דכתב ליה שטרא עכו"ם משום דעכו"ם אנס הוא אבל האי דאחזיק בלא זוזי דעתיה למקניא בהאי חזקה עכ"ל וא"ת הרי הרמב"ם כתב בפ"א מהל' מכירה שהעכו"ם אינו קונה בחזקה וישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ומשמע דהיינו לומר שישראל הקונה מן העכו"ם אינו קונה בחזקה ובפ"א מהלכות זכיה כתב שהעכו"ם אינו קונה קרקע מישראל אלא בשטר ואינו מקנה קרקע לישראל אלא בשטר וא"כ היאך דקדק ה"ה מדבריו שאם נתן דמים והחזיק זכה וי"ל כיון שהעכו"ם קבל הכסף נסתלק ולא הוי קרקע דעכו"ם אלא של הפקר ואע"ג שזה אינו מתכוין לזכות מן ההפקר מ"מ כיון שהחזיק לשם קנין עלתה לו חזקה כנ"ל:

וכתב א"א ז"ל בפרק חזקת כתב זה לשונו ואם נתן המעות יחזיק בו מיד קודם שיקדימנו אחר וסובר רבינו דיחזיק בתורת הפקר קאמר ואינו מוכרח שכבר אפשר דיחזיק דקאמר הרא"ש לאו מתורת הפקר אלא יחזיק סתם לקנות קאמר:

וכתב רבינו האי אע"פ שזכה וכו' כתב הרא"ש בפרק חזקת פירשב"ם אית דאמרי דמהדר זוזי ללוקח ולא נראה לי מדקאמר הרי הן כמדבר משמע דזכי לגמרי ור"ח פירש שהמחזיק משלם דמים ללוקח אע"פ שאינו חייב מתורת דינא דגרמי כלום שהרי מן ההפקר הוא זוכה מ"מ חלה זכיית הלוקח על השדה למשכנתא בשעת מתן מעות אע"ג דלא קני לגמרי בכסף היינו לקנות גוף השדה אבל תורת משכנתא לא פקע מיניה כאותה ששנינו בהפרה (מט:) משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ונ"ל דלאו ראיה היא דהתם בא משכונו של גר ליד ישראל בתורת משכונא ונראין דברי רשב"ם דהפקר גמור הוא ואפילו דמי לא יהיב עכ"ל והרמב"ם בפ"א מהל' זכייה כתב כדברי ר"ח וכתב ה"ה כ"כ רבי' האי וכ"כ הרמב"ן משום דבזוזי דהאי מסלק ליה עכו"ם ומשתרשי ליה הני זוזי ללוקח שני ומיהו אחריותו על העכו"ם המוכר ולא על ישראל שלקח אחריו וזהו דעת המפרשים ז"ל עכ"ל וכתב עלה נמ"י בפרק חזקת שכדברי הרמב"ן כתב ה"ר יונה בשם הריטב"א ז"ל ונראה מדבריו שם שכן דעת הרשב"א והראב"ד ז"ל שכתב בשמם שהשני שמחזיק בלא זוזי דעתיה למקני בהאי חזקה מימר אמר אי אניס לה העכו"ם מינאי לא מפסידנא מידי דאע"פ שחייב להחזיר זוזי ללוקח אחר כדאמרן על תנאי זה מחזיק דאי אניס לה עכו"ם מידיה נהדר ליה זוזי עכ"ל וכיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח הכי נקטינן : ורשב"ם כתב וכו' וא"א ז"ל כתב וכו' דברי שניהם בפרק חזקת גמרא בד"א במחזיק וכו' והרא"ש אזיל לטעמיה דא"צ ליתן לו מעות וא"כ הו"ל כמציאה אבל לדברי האומרים שצריך ליתן לו מעות הו"ל כמכירה ומיקרי רשע : (ב"ה) וכבר כתבתי בסמוך דהלכה שצריך ליתן לו מעות. ועי' בדברי מהרי"ק שורש קי"ח:

ואפי' אם יכתוב העכו"ם שטר וכו' כן כתב שם הרא"ש וכן מטין דברי הרמב"ן וכ"כ בעל נמ"י בפרק הנזכר בשם המפרשים:

ואם #ג כתב לו השטר אחר שקיבל המעות וכו':

כתב רשב"ם [וכו'] בפרק הנזכר: וכתב א"א ז"ל בפרק הנזכר ג"כ והתוס' כתבו שם ונראה דשרי ליה לישראל לתבוע מיניה מעותיו אף על פי שמתוך כך יחזור העכו"ם ויגזול את המחזיק דבדין תבע ליה דלא נתן לו מעות אלא ע"מ שתבוא הקרקע לידו ואם המחזיק יכול לישמט מן העכו"ם ישמט אף על פי שהלוקח מפסיד אך אם המחזיק בא לפרוע לו מעותיו ואם יפקיענו הא' הקרקע מידו ע"י עכו"ם נראה דהוה ליה מוסר ממש וכ"כ בהג"א בשם מהרי"ח והמרדכי: כתב הרמב"ם בפ"א מה' מכירה העכו"ם אינו קונה בחזקה אלא בשטר הוא שקונה עם נתינת הכסף וכ"כ בפ"א מהל' זכייה והיינו מדגרסינן בפרק חזקת אמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם ומפרשה הרמב"ם לענין קנין לאלתר ורבינו השמיטה משום דס"ל כרשב"ם שמפרש לה לענין ג' וכן דעת הר"ן והראב"ד ז"ל:

וכל זה לא איירי אלא בקרקע וכו' אבל במטלטלין קונה בנתינת המעות עיין בטוי"ד סימן ש"כ ובנמ"י ובהרמב"ם פ"א מהל' זכייה ובהגהות שם. כתב ר"י בנכ"ב בשם הרשב"א עכו"ם שהפקיד מטלטלין (של) ישראל ונתנם בשטר לישראל אחר דקנאם [הראשון] דעכו"ם כיון שכתב שטר נסתלק והרי הן כמדבר דכל הקודם בהם זכה וישראל אינו קונה מטלטלין בשטר עכ"ל:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

עכו"ם שמכר קרקע וכו'. מימרא דשמואל פרק חזקת: יומ"ש בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך וכו'. ג"ז שם אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא פי' ולפיכך לא קנה האחר שהחזיק בשדה זו הואיל ואין לו שטר מן העכו"ם ואיכא למידק אמאי שינה רבינו ממ"ש בגמרא וכתב דאם משפט המלך שיזכה מי שנותן דמיו וכו' ובאלפסי ובאשיר"י כתוב כלישנא דגמרא וברמב"ם סוף פ"א דזכייה כתוב בלשון זה בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו עושין כפי משפט המלך שכל דיני המלך בממון על פיהם דנין עכ"ל הנה שכתב כלשון התלמוד וגם הוסיף דהוא הדין אם משפטו שיזכה הנותן דמים וכיוצא בזה אבל רבינו השמיט לגמרי הך דאם משפטו שלא יזכה בקרקע אלא בשטר ואפשר ליישב ולומר דרבינו רבותא אתא לאשמועינן דאע"ג דאין משפט המלך אלא שהנותן דמים נמי זוכה בקרקע וה"ה דזוכה בשטר לא תימא דה"ה דזוכה בחזקה ואדרבה חזקה עדיפא מכסף וא"כ כשהלוקח נתן כסף והאחר החזיק בה זכה בה האחר דלא מהני מה שנתן הראשון כסף אלא כנגד מי שבא אחריו ונתן ג"כ כסף דאז קנה הראשון אבל אם בא אחר והחזיק בה זכה בה האחר ואפילו הכי אשמועינן דלא זכה בה האחר אלא הלוקח שנתן הכסף תחלה הוא שזכה בה תחלה מדינא דמלכותא אבל היכא דמשפט המלך שלא יקנה אלא בשטר דבר פשוט הוא שאין האחר קונה אותה בחזקה אלא הראשון הוא שקונה אותה כשיגיע לסוף השטר לידו וחזקת האחר אינה כלום שהלא משפט המלך הוא שלא יקנה אלא בשטר כנ"ל ליישב דברי רבינו בזה: כתב הר"ן בפ"ק דקידושין דהא דאמרינן נכסי הכותי הרי הן כמדבר וכו' במקום שכותבין שטר הוא דאי במקום שאין כותבין שטר בכסף בלבד הוא קונה ומביאו ב"י ושכ"כ הר"ר ירוחם ושכן נראה מפי' רשב"ם אכן ממ"ש רבי' ע"ש הרשב"א נראה דלא ס"ל הכי אלא אפי' במקום שאין כותבין את השטר כיון דהעכו"ם אנס הוא לא סמכה דעתיה עד דמטא שטרא לידיה דאי ס"ל להרשב"א כהר"ן וה"ר ירוחם ופירשב"ם אם כן בחזקה דס"ל להרשב"א דאפילו במקום דלא קנה בכסף לחודיה עד דכתב שטרא אפ"ה בחזקה לחודה קנה בלא שטר כמ"ש הרב המגיד משם הרשב"א בפ"א ממכירה ומביאו ב"י בסוף סימן קצ"ב לפי זה בעכו"ם שמכר לישראל קרקע וקבל הדמים והלוקח החזיק בקרקע הו"ל לקנותה בחזקה זו אע"ג דלא כתב שטר שהרי דמי לכסף אלא ודאי דמטעם דעכו"ם אנס הוא לא קני לה לא בחזקה ולא בכסף אפילו במקום שאין כותבין שטר כדפי' גם מדברי הרא"ש שכתב אם פיקח הוא וכו' יש להוכיח דס"ל הכי דאם לא כן לא צריך חזקה ולא צריך ג"כ שיחזיק בתורת הפקר אלא באמירת הלוקח אי בעינא בכספא אקנה סגי לפי מה שפירש ב"י ע"פ שיטת הר"ן וה"ר ירוחם אלא ודאי דבכל גווני לא זכה הלוקח בכסף בלחוד אלא בכתיבת השטר משום דלא סמכה דעתיה עד דמטא שטרא לידיה ולפיכך אין לו תקנה אלא עד שיחזיק בה מתורת הפקר דחזקה בלא הפקר לא עדיפא מכסף וכדעת הרשב"א אבל אם מחזיק בתורת הפקר כדי שלא יחזיק בה אחר ודאי מהני כי למה יגרע מאחר דמצי לזכות בהפקר ומשמע נמי מדברי רבינו דהרא"ש ס"ל הא דהרשב"א ולכן הסמיך דברי הרא"ש עם דברי הרשב"א ופי' דעת הרא"ש דיחזיק בתורת הפקר קאמר והא דכתב רבינו בסוף סימן זה וכל זה לא איירי אלא בקרקע שאין דעת הלוקח לקנות אלא בשטר אין ללמוד מלשון זה דתלוי בדעת הלוקח ואי אמר בפירוש שיקנה לו בכסף לחוד דקנה מיד דליתיה אלא ר"ל שאין דעת הלוקח כלל לקנות אלא בשטר לפי דלא סמכה דעתיה עד דמטא שטרא לידיה והכי נקטינן דאפילו במקום דאין כותבין שטר לא זכה לוקח מעכו"ם לא בכסף ולא בחזקה עד דכתב ליה שטרא משום דסתם כותי אנס הוא ולא סמכה דעתיה עד דמטא שטריה לידיה ודלא כהר"ן וה"ר ירוחם ולפי זה אפילו התנה לקנות בכסף מיד לא קנה ודלא כמ"ש הרב בהגהת ש"ע:

כתב רב האי אע"פ שזכה וכו' וא"א הרא"ש כתב שאף המעות אין צריך ליתן לו. בפרק חזקת הביא הרא"ש מה שפי' רשב"ם דאית דאמרי דמהדר זוזי ללוקח ולא נהירא לי וכו' וסוף דבריו ונראין דברי רשב"ם דהפקר גמור הוא ואפי' דמי לא יהיב: ומ"ש ורשב"ם כתב שנקרא רשע וכו'. פי' רשב"ם ס"ל דאע"ג דא"צ ליתן המעות דזכה מן ההפקר אפ"ה נקרא רשע וס"ל כפירש"י דאפי' במציאה והפקר נקרא רשע כדאיתא להדיא בפירושו בקידושין ר"פ האומר וכדלקמן בסימן רל"ז אבל הרא"ש תופס דעת ר"ת דלא הוי רשע במציאה והפקר אלא דמ"ש רבינו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפי' רשע לא מיקרי וכו' קשה קצת מאי אפי' אדרבה היא הנותנת דכיון דאין צריך ליתן לו מעותיו דזכה מן ההפקר משו"ה לא נקרא רשע אלא דלפי שהוא גורם לו כל ההפסד על כן אמר דלא מיבעיא דא"צ לשלם לו מעותיו אלא רשע נמי לא הוי במה שגרם הפסד לחבירו וכתב בספר ב"ה וכבר כתבתי בסמוך דהלכה דצריך ליתן לו מעות עכ"ל:

ואם כתב לו השטר אחר שקבל המעות והחזיק בו כמה שכים ולא לשם קנייה וכו'. מכאן יש ללמוד שאם משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוין לקנות לא קנה וכן יש ללמוד עוד ממ"ש בסימן ר' בשם הראב"ד שאפי' מכר ללוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה [ולקנות במדידה זו] בדק הבית [ססי' קפ"ט]:

דרכי משה

(א) ונראה דאין לחלק בכך אלא לפי' המפרשים דמיירי דוקא במקום שגם בישראל אינו קונה אלא בשטר ולכן אם מתנה לקנות בכסף קונה כמו בישראל דמה בכה"ג אבל לפי דברי רבינו דס"ל דסתם קנין מעכו"ם אינו אלא בשטר לא מהני תנאו ולזה כתב הרא"ש למטה ואי פקח כו' ולא כתב דיתנה עם העכו"ם לקנות בכסף משמע דתנאו לא מהני מיהו בסוף סימן זה משמע דתלוי בדעת הלוקח ולכן אפשר דמהני תנאו אפי' לדברי רבינו והרא"ש דרך א' דמהני נקט וה"ה לחבירו:

(ב) ובמרדכי פ' חזקת דף ר"צ ע"א דאם החזיק קודם נתינת המעות אין אחר יכול להחזיק משמע הא אחר נתינת המעות לא מהני חזקה וכדברי הרשב"א וע"ש בזה בתשובת מוהר"ם וכן כתב הב"י דף קפ"ד ע"ב כדברי הרשב"א:

(ג) ומשמע מדברי נמ"י דאם אנס העכו"ם הקרקע מיד זה המחזיק שנית צריך הראשון להחזיר לו מעותיו שנתן לו וכ"מ מדברי המ"מ שהרי כתב שהאחריות על העכו"ם ולא על הלוקח הראשון ועיין בנמ"י בדף הנ"ל דיש חולקין:

(ד) ועיין במהרי"ק שורש ק"ה על ראובן ששכר חזקת חנות משר אחד וכאשר מת השר וקם בנו תחתיו בא שמעון ושכרו זכה בה מאחר שמת השר מתבטל שכירות ראובן ונכסי העכו"ם הפקר וכל הקודם זכה וע"ש שהאריך בזה: