טור חושן משפט קנז

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן קנז (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

הלכות שותפים בקרקע

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

הלכתא היזק ראייה שמיה היזק: לפיכך ב' שהן שותפין בחצר אם יש בו דין חלוקה יכול כל אחד מהם לכוף את חבירו לחלק ואפילו לעשות ביניהם מחיצה למנוע כל אחד מהביט בשל חבירו ואם אין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו אין שום אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלק ואפילו נתרצו לחלוק יכולין לחזור בהן ואפילו אם לקחו בקנין דקנין דברים בעלמא הוא אבל אם בירר לו כל א' בחלקו וקנו ע"ז או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו אפילו שלא בפני חבירו ואפילו לא אמר לו חזק וקני נתקיימה החלוקה ואין אחד מהם יכול לחזור בו:

וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם י"א הא דכופין לעשות כותל ביניהם דוקא כשאן בעיר מנהג ידוע אבל אם נהגו שלא לעשותו אין כופין:

ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו אין הולכין אחריו וכופין לעשותות:

וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה: וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא אע"ג דלא עביד מעשה והא דאתרו ביה מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה:

וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אם האחד עני ואין ידו משגת לבנות אם השני רוצה ליכנס בשלו ולבנות בשלו א"צ ד"א ואם לא רצה י"א שדנין בזה כדין הבית ועלייה של שנים שנפלו ולאחד אין ידו משגת לבנותה:

ואם שניהם עניים ואין להן כדי לבנות הרי שניהם שוים כל אחד מזיק ודרין ביחד עד שירויח להם המקום ומיהו צריכין להרחיק שלא יזיק אחד לחברו בכל מה שיוכלו ואם יכולין ליקח מהצדקה לעשות כותל מחוצא ודפנא הרי הם עושים ובין כך ובין כך צריכין לשמור עצמן מן ההיזק בכל מה שיוכלו ע"כ:

כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם לעשות הכותל ואחר זמן תבע האחד לחבירו שיעשו אותו וטוען חבירו מחלת לי על היזק ראייה שאני מזיקך או מכרתו או נתתו לי במתנה והחזקתי בר ג' שנים אינה טענה דלית כאן חזקה דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד והיינו דוקא היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזק כגון מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו אבל היכא שהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא זה כמו קוטרא ולא דמי לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא שלאורה היא עשוי ולא להסתכל בו לחצר חבירו שאסור לאדם להסתכל לחצר חבירו: אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהן:

וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם ובהוצאות שניהם אע"פ שאין בו דין חלוקה ואין אחד מהם יכול לומר לא נתרציתי לחלוק אלא בתנאי שתבננה אתה משלך:

וכתב הרמ"ה ז"ל אפילו אם יש לאחד פי שנים בחצר כגון שהאחד בכור והאחד פשוט אפ"ה יעשו הכותל בין שניהם שכל כך חייב לסלק ההיזק ראייה מי שאין לו אלא חלק אחד כמו מי שיש לו שני חלקים: לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל המקום והאבנים הן של שניהם ואפילו שנפל כולו לרשות א' מהם או שפינם והכניסם לרשותו אפילו שלא בעדים ושהו ברשותו זמן רב ואפילו שאין בו דין חלוקה ואין יכו לומר לא נתרצית לחלוק אלא על מנת שאבננו הכל משלי וכתב ה"ר יונה דוקא שהאבנים ניכרין שהן מזה הכותל אבל אם אינן ניכרין לא מיבעיא אם טוען לקחתי ממך חלקך שהוא נאמן במגו שיכול לומר אינן מאבני זה הכותל ואין כאן מגו במקום חזקה אלא אפי' אם טוען אני בניתיו משלי נאמן במגו:

כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא על מנת שיעשה חבירו כל הכותל אין לו תקנה אלא בשטר ואין מועיל לו סימן חזית אבל אם האחד בנה עליו תקרה ומעזיבה הויא חזקה לדידיה וכן אם יש לו בו חלונות מצדו וניכר שנעשו בשעת הבנין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דודאי מהני חזית בחצר כי היכי דמהני בבקעה וכ"כ ה"ר יהודה ברצלוני דמהני חזית בכ"מ בין בחצר בין בבית:

וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגות אם נהגו בשום מקום מנהג אחד לעצמן לשמור את כותליהן מן הרמאים ילכו אחר מנהגן ויבנוה כפי מה שיש מנהג בעיר לעשות כותל החולקת בין החצרות שא"צ בנין חזק כמו כותלי הבית ואפילו אם לא נהג לעשות אלא מחוצין או מנסרים דקים אין יכולין לכוף יותר מכאן כיון שמסיר היזק ראייה מעליהם:

וכתב הרמב"ן ז"ל דה"ה נמי אם נהגו בפחות מזה מצלת שאין יכולין לכוף ביותר אבל ר"ת כתב שאם נהגו בפחות מזה אינו כלום ואין הולכין אחריו: ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לור אני אעשה מהוצא ודפנא אלא צריך לעשותו בפחות שבכותלין השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבנים:

ושיעור עביו בגויל ששה טפחים עם הסיד ובגזית חמשה ובכפיסים ארבעה ובלבנים שלשה ואם יש מקום שנהגו לשנות באלו השיעורים לפחות מהן או להוסיף עליהן אין הולכין אחריו וכתב הרמב"ן ז"ל שלא נאמרו שיעורין הללו אלא בכותל של טיט אבל בשל סיד אינו צריך בשל גויל ו"ט שהדברדוע דבציר מהכי קאי עד ד"א הלכך בשל סיד אין לדיין אלא מה שעיניו רואות על פי מומחין: ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידו לעשות מבנין זה אינו יכול לחזור בו דלאו קנין דברים הוא:

וכתב הרמ"ה ומיהו דוקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א"נ דרך שעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים:

ואם יש מנהג לעשותו מאבנים ואמר האחד אני אעשנו כולו משלי מהוצא ודפנא יא שחבירו מעכב עליו לומר אנו נעשנו בין שנינו כפי המנהג שהיום או למחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם וי"א כיון שמסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

שיעור גובה הכותל ד' אמות וביותר מכאן אין כופין וכתב ה"ר יהודה ברצלוני בד"א בדרים בבתים אבל אם דרים בעליות צריכים משפת מעזיבה העלייה ולמעלה ד"א:

ואם לאחר זמן טען האחד שגנאו הוא לבדו וחבירו אומר שסייעו בבנין הרי זה בחזקה שסייעו: ואפילו אם ידוע שאחד בנאו לבדו ושואל מחבירו שיפרע לו את חלקו וטוען שפרעו נאמן בשבועת היסת ואפילו שטוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה: ואפי' אם יש עדים שתבעו חבירו שיסייענו בבנין ולא רצה נאמן לומר נתתי אחר כך עד שיביא עדים שהיה עמהם מיום שבנה חבירו הכותל שלא פרעו או שיעידו העדים שהעמידו בבית דין שיסייעו בבנין וציווהו ב"ד לסייעו וסרב מלעשות ציווי בית דין:

י"א רצה האחד להגביה יותר מד"א שהרשות בידו שיד שניהם שוה בו וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צרי להגביהו או שזה צריך להגביהו אלא זה מגביהו וטעין וזה מגביהו וטעין שכל אחד מגביהו על שלו ובלבד שלא יגביהו כ"כ שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט האויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי וכ"כ ה"ר יונה כותל המשותף בין שנים ובא א' מהם לבנות עליו ולהגביהו חבירו מעכב עליו כיון שלא התנו מתחילה להגביהו יותר משיעור הזה ואם נהגו השותפין להגביהו כל זמן שירצה הכל כמנהג המדינה:

לא מנעו חבירו מלהגביהו והגביהו אין חבירו חייב לסייעו בבנין: ואם אחר כך בנה השני כותל כנגד תוספת השני וניכר שרוצה לעשות הדר או אכסדרה בין שני הכותלים ונמצא שנהנה בתוספת שהוסיף חבירו מחייבין אותו לסייע ג"כ בתוספת כפי מה שבנה כנגדו באורך וברוחב אף ע"פ שעדיין לא נתן התקרה מכותלו לכותל החולקת בין שניהם אבל אין מחייבין ביותר ממה שבנה כנגדו ואם יש הוכחה שרוצה להוסיף עוד בכותלו כגון שחפר בראשו מקום לראשי קורות או שהניח קורה ארוכה בראש הכותל ליתן עליה ראשי הקורות וכן בארכו שהניח אבן נכנסת ואבן יוצאת כדרך שעושין בבנין כשרוצים להוסיף עליו חייב לסייע בכל התוספת שהוסיף חבירו ומהו כ' ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וחייב לסייע בכל:

ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע חלקו בתוספת חבירו וחבירו אומר שלא פרעו אינו נאמן לומר שפרעו ואפילו אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע בתוספת מקום חפור ליתן בו ראשי קורות אינה חזקה לטעון שסייעו עד שיביא עדים שפרע וכתב הרמב"ם ז"ל שחבירו נשבע בנקיטת חפץ ונוטל והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה דטפי הוי בחזקת שלא נתן מקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בזמני דקי"ל דשקיל בלא שבועה:

ואם סמך על התוספת סוכה העשויה לצל עד ל' יום לא הוי חזקה לטעון שפרע לו חלקו לאחר ל' יום הוי חזקה ואם חברה בטיט לאלתר הוי חזקה ואם סמך עליו סוכה של מצוה תוך ח' ימים לא הוי חזקה לאחר ח' ימים הוי חזקה:

וכל זה מיירי שידוע בעדים שזה התובע בנה כל הכותל אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מחבירו: ואפילו הנתבע מודה לתובע שבנאו אלא שטוען פרעתיך נאמן במגו דאי בעי אמר בניתיו בהדך כי אמר נמי את בניתי ופרעתיך לפלגא נאמן:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

(ב) תנן בריש בתרא (ב.) השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסים לבנים עושים הכל כמנהג בני המדינה בגויל זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסים זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. ופרש"י השותפין. שיש להם חצר בשותפות ובתי שניהם פתוחים לתוכו וכל חצרות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר ובגמרא איכא תרי לישני בפירושא דמתני' ללישנא קמא מחיצה ופירושו כותל ומדקתני שרצו משמע אבל אם לא רצו שניהם כלומר שאחד מהם מעכב מלעשות כותל אין מחייבין אותו ואע"פ שמזיק את חבירו בראייה אלמא היזק ראייה לאו שמיה היזק וללישנא בתרא מחיצה פירושו חלוקה וא"כ מאי דקתני שרצו החלוקה כלומר אם נתרצו לחלוק החצר כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה אלמא היזק ראייה שמיה היזק ופריך בגמרא אלישנא בתרא א"ה מאי איריא רצו אפי' לא רצו לחלוק נמי כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה ומשני א"ר אסי א"ר יוחנן משנתינו שאין בה דין חלוקה כלומר אבל יש בה דין חלוקה אע"ג דלא בעי למיפלג אלא חד מינייהו פליג דהיזק ראייה שמיה היזק ופריך תו (ג.) אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי א"ר יוחנן בשקני מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא בשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק וכתב הרא"ש והרי"ף הביא לישנא בתרא דחשיב ליה עיקר משום דפריך פירכי טובא אלישנא קמא ואע"ג דשני להו שנויי דחיקי נינהו ועוד דר' יוחנן ורב אשי איירי לשנויי האי בתרא ובכל דוכתא קיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מה' שכנים וכן הסכימו ההגהות בשם סמ"ג. ועל מאי דאמר רב אשי כגון שהלך וכו' כתבו התוס' תימה לר"י מה בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין ונראה לר"י דהא קמ"ל דאע"ג דקאמר לקמן בחזקת הבתים שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני הכא כיון שאמר אתה תקח רוח צפונית ואני רוח דרומית והלך לו כל אחד והחזיק בשלו זה שלא בפני זה נעשה כמי שקנו מידם ברוחות אע"פ שלא אמרו זה לזה לך חזק וקני וכ"כ ברא"ש וז"ל דאשמועי' דאע"ג דלא א"ל לך חזק וקני אלא שנתרצה לחלוק והלך והחזיק שלא בפניו הוי חזקה ואע"ג דבעלמא אמרינן דחזקה שלא בפניו צריך לומר לו לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה אבל הכא שהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא אמר לו לך חזק וקני ואע"פ שדברי הרא"ש הם סתומין קצת מ"מ פשוט הוא שדעתו כדעת התוס' דהכא במאי עסקינן כשאמרו אתה תקח רוח פלונית ואני אקח רוח פלונית דאם לא כן אלא שנתרצו לחלוק ולא בררו להם רוחות כי החזיק זה אמאי קנה דילמא לא נתרצה חבירו שיטול הוא רוח זה ואחר שיטת התוס' והרא"ש נמשכו רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ב ורבינו והרמב"ן כתב ואינו נכון בעיני כי רב אשי סתם אמר והחזיק ואי לאשמועינן האי דינא פרושי הוה מפרש ליה אלא רב אשי לא שמעיה לדרבי יוחנן אלא פריק לה לקושיא בחזקה דרוחות ורבי יוחנן פירקה בקנין דרוחות וגמרא סברינהו לתרווייהו וחד אורח הוא עכ"ל והגהות בפ"ב מה' שכנים כתבו בענין אחר ויתבאר בסמוך בס"ד. וכתב עוד הרא"ש ורב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק לא שיהו שניהם צריכים להחזיק אלא כיון שהחזיק אחד מהם נסתלק מחצי האחר ונקנה לחבירו כדרך ששנינו (קידושין כח.) במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו וכן שנינו בתוספתא המחליף קרקע בקרקע וכו' כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא זה או זה קאמר עכ"ל. וההגהות בפ"ב מהל' שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש וכתבו עליו וק"ק דהו"ל לרב אשי למימר כגון שהלך אחד מהם והחזיק בחלקו ודוחק לומר דאו זה או זה קאמר ונראה דהאי והחזיק לאו חזקה ממש קאמר כגון נעל ופרץ וגדר אלא הילוך לאורך ורוחב חלקו כדמשמע לישנא והלך והחזיק כלומר ע"י הילוך החזיק וקמ"ל אע"ג דבעלמא לא קני בהילוך כי אם דוקא בשביל של כרמים דלהילוך עבידא הכא בקנין רוחות סגי בהילוך בעלמא כיון שבירר כל אחד רוח לעצמו והלך לארכה ולרחבה גמר בדעתו שיהא זה חלקו ואינו יכול לחזור בו הילכך צריכי כל אחד להחזיק חלקו בהילוך ולא זכה השני במה שהחזיק האחד בחלקו ע"י הילוך כי הילוך הוא חזקה גרועה עכ"ל ונ"ל דגם לדעת ההגהות אם החזיק אחד מהם ברוח שלו בחזקה מעלייתא כגון נעל וכו' זכה גם חבירו בחלקו דדוקא בהילוך שהיא חזקה גרועה הוא דאין חזקת האחד מועלת לחבירו: (ב"ה) וכתב רבינו בסימן קע"ג שאם חלקו בגורל אחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולה: גרסינן תו בגמרא (ג.) גויל אבנים דלא משפיין גזית אבנים דמשפיין כפיסים אריחי כלומר חצי לבנים ואיתא תו בגמרא (שם:) איבעיא להו הן בסידן או דילמא הן בלא סידן ופרש"י הני שיעורי דמתני' עם עובי הטיח קא חשיב להו או דילמא מקום האבנים הוי כפיסים לבד טיח הסיד א"ר נחמן בר יצחק מסתברא הן בסידן דאי ס"ד בלא סידן וכו' ואידחי והדר אמרינן ת"ש הקורה שאמרו רחבה כדי לקבל אריח והאריח חצי לבינה של ג"ט פרש"י הקורה שאמרו. לענין הכשר מבוי ג"ט אלמא ג"ט דקתני מתני' גבי לבינים הן בלא סידן קאמר דהא לבינה לחודה ג' טפחים ודחי תלמודא התם ברברבתא ופרש"י התם ברברבתא ומתני' בזוטרתא דעם סידן לא הוו אלא ו' טפחים דיקא נמי דקתני של ג' טפחים מכלל דאיכא זוטרא ש"מ ואע"ג דבלשון דחייה איתמר התם ברברבתא כיון דאמר דיקא נמי דקתני וכו' ש"מ הכי נקטינן וכ"כ הפוסקים דהנך שיעורי הן וסידן קאמרי ואיתמר תו בגמרא (ד.) לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשות דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשות דידיה מהו דתימא ניהוי אידך המע"ה קמ"ל. ומעתה מ"ש רבינו הלכתא היזק ראייה שמיה היזק עד וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם נתבאר מתוך מה שכתבתי: ומ"ש אבל אם בירר לו כל אחד חלקו וכו' עיין בסי' קע"ג:

ומ"ש יש אומרים הא דכופין לעשות כותל ביניהם וכו' אמאי דתנן בההוא פירקא וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ואסיקנא (ד.) דה"ק וכן סתם גנה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבין אותו כתב הרא"ש ודוקא סתם גנה אבל מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו ויש מפרש דה"ה בחצר במקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו דהא חזינא לעיל דנפיש היזקא דראייה בגנה טפי מבחצר דלישנא דמחיצה גודא דלית ליה היזק ראייה בחצר בגנה מודה ואם כן מתניתין איירי בעיר חדשה שאין לה מנהג ידוע ויש מפרשים דבחצר אפי' במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו משום דבחצר נפיש היזקא וכן משמע מדלא תני מתני' מנהג בחצר אלא בגנה והא דאמרינן לעיל דהיזק דגנה נפיש היינו למאן דאית ליה דהיזק ראייה לאו שמיה היזק ומ"מ בגנה שעומדת בקמותיה שליט בה עינא בישא אבל למאן דאית ליה היזק ראייה שמיה היזק בחצר דתדירי בה בתשמיש צנוע וגם משתמשים בה בכניסה ויציאה נפיש היזקא מהיזק גנה וכן עיקר עכ"ל. וכדברי הרא"ש כתב בעל נ"י במשנה ראשונה בשם הרשב"א וה"ר יונה וכן דעת רבי' ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג: כתב הרשב"א ח"ג סי' קנ"ה שאלה בבתי כנסיות שלנו יש אצטבאות שאנו קורים אותם מדרשות ויש בכל מדרש מקומות לאנשים ובשתי קצותיו לוחות חוצצות מן מדרש למדרש ויש לראובן במדרש אחד ג' מקומות סמוכים זה לזה והמקום הרביעי הוא לשמעון ורוצה ראובן לעשות מחיצה בין מקום הג' למקום שמעון ורוצה להכניס המחיצה בתוך שלו ושמעון מעכב עליו באמרו שאם יעשה מחיצה יהיו דחוקים. תשובה הדין עם ראובן :

וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר כו': כתב רבינו ירוחם בנל"א ח"ה בשם רב משה גאון ב' ישראלים שיש להם שתי חצרות ואחת מהם חורבה וא"ל שכן לבעל חורבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים עלינו בלילה והלה אומר שמור להרחיק עצמו מודה רבי יוסי בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק עצמו ומאי ניהו היזק שבא מכחו עכ"ל ותמיהני על זה היאך קרא לדבר זה גירי דיליה:

כתב א"א הרא"ש ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם וכו' כך כתב על מתניתין קמייתא ומסיים בה אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהם אף ע"פ שהאומר לחברו קרע כסותי ושבור כדי (צב.) יכול לחזור בו ויתחייב חבירו בהיזקו אחר שחזר בו שאני הכא דתביעת ממון יש ביניהם שנתחייב כל א' לחבירו לסייעו בבנין הכותל והוי כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו שזכה במחילתו בלא קנין וכן כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם התוספות וכן כתב בהגהות פ"ב מהל' שכנים שכתב ה"ר יונה בשם ראב"ד והיכא שלא מחלו זה לזה גם הרמב"ם בפרק הנזכר כתב שהיזק ראייה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר אלא אע"פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב דטעמא דחזקה היינו כיון דשתק ולא מיחה הפסיד והא ליתיה אלא לדעת הרמב"ם אבל לדעת הרא"ש אפי' בשאר נזקים בשתק ולא מיחה לא הוי חזקה אלא צריך שיבוא בטענה וכמו שכתב בסימן קנ"ה ועוד שתחלת דבריו כאן הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה ואם כן היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע:

וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם וכו' ואין אחד מהם יכול לומר וכו' זה נלמד מדברי התוס' והרא"ש שכתבו וכ"ת אמאי תנן מתני' רצו ובשאין בה דין חלוקה ליתני השותפין שחלקו וי"ל דרבותא קמ"ל מהו דתימא דמצי למימר כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל:

וכתב הרמ"ה אפילו יש לאחד פי שנים בחצר וכו':

לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל וכו' כבר כתבתי לשון המשנה והגמרא וכתב הרא"ש לפיכך אם נפל הכותל כלומר הואיל ומתחלה חיוב הבנין מוטל על שניהם ועל יסוד שניהם מסתמא בשיתוף בנאוהו ואע"ג דמתניתין איירי בשאין בו שיעור חלוקה לא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית לחלק כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית אלא ע"מ שאבנה הכותל על חלקי ומשלי דמסתמא כיון שהיזק ראייה שמיה היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם: פשיטא. אפילו לא היה מתחלה מוטל על שניהם לבנותו היו חולקים בשוה שהרי ברשות שניהם מונחים ויד מי מהם תגבר. לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים מהו דתימא וכו' קמ"ל כיון דמסתמא מחזיקים ליה דלתרווייהו היו אע"ג דאיתא השתא ברשותיה דחד מינייהו לא נפקא מחזקה דאידך דשותפין לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהו ברשותו ואין לו ראיה אלא בעדים: וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים שיש מפרשים שאפי' אין האבנים יוצאות מתחת ידי זה ואין אנו רואים אותם ברשותו וחבירו תובעו במחצית האבנים והלה טוען לא כי אלא הכותל היה כולו שלי אינו נאמן ואע"פ שהיה יכול להכחישו ולומר אינן בידי וכגון שיש זמן רב מן הנפילה שאפי' שותפין מקפידין זה על זה בזמן מרובה הרי זה מגו במקום עדים דאנן סהדי דהכותל של שניהם והיא שיטת התוס' ושיטת הרי"ף והרמב"ם נראה שהיינו דוקא כשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותם וכ"כ הרשב"א וכ"כ ן' מיגא"ש דאי ליכא סהדי דמסהדי בהכי הרי זה מהימן מדין מגו ומדברי הרא"ש שכתב א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים וגם ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו נראה שסובר כשיטה ראשונה דאילו לשיטה שנייה כי פנינהו בלא עדים מאי הוי ליחזי אם יש עדים שמכירים אותם. וכן נראה ג"כ ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו והיינו ששהו ברשותו יותר מכדי רגילות שאין השותפים מקפידים ואילו לשיטה שנייה לא הוי בחזקת שניהם אלא דוקא בתוך זמן שאין השותפים מקפידים אבל לאחר שיעור זמן זה הוי אידך המע"ה ובהג"א כתוב כשיטת התוס' וכתוב עוד בהג"א אבל אם טוען בהדיא לקוח הוא בידי נאמן כיון ששהו ברשותו זמן גדול אבל אם לא שהו אפי' לקוח הוא בידי אינו נאמן לומר כיון שקודם שבא לרשותו היה בספק והיו אז חולקין לכ"ע ומסוף דבריו שכתב דשותפין לא קפדי אהדדי משמע דס"ל כשיטה שנייה דאילו לשיטה ראשונה אפי' שהו יותר מכדי שהשותפים מקפידים עליהם חולקים וצ"ע:

כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה וכו' ז"ל הרא"ש אמתניתין דוכן בגנה מקום שנהגו לגדור וכו' כתב הר"י הלוי דלא תקנו חכמים חזית אלא בבקעה לפי שאין יכול לכופו לבנות הכותל עמו אבל בחצר לא תקינו רבנן חזית שמתחלה יכול לכופו ולבנות עמו ואפילו בחצר שאין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא ע"מ שיבנה האחר הכותל משלו לא תקינו רבנן חזית ולית ליה תקנתא אלא בשטר דכיון דבחצר שיש בה דין חלוקה לא הוצרכו לתקן משום חצר שאין בה דין חלוקה לחוד לא עבוד תקנתא ולא מהני חזית אבל אם האחד בנה עליו בנין ולא חבירו הוי חזקה לדידיה ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין הרי זו ראיה ואם לאו יכול לטעון שאחר הבנין עשאו ולא הרגשתי בדבר וכגון שאין להבחין שנעשה בשעת הבנין כדאמרינן גבי חזית ליפופא מידע ידיע ולא ידענא מהיכא אית ליה דלא תקינו רבנן חזית בחצר כיון דסימן טוב הוא ולא שייך ביה רמאות אמאי לא מהני בכל דוכתא והא אפילו חלונות שלא הוזכרו בשום מקום מהני אם יש להבחין שנעשו בשעת הבנין סימן שאמרו חכמים דלא שייך ביה רמאות לא כ"ש ואם בשביל שלא שנו חזית ברישא אפילו בסיפא נמי לא הוה תני ליה אי לאו דתנא דינא ואגב דתנא דינא תני תקנתא אף בהוצא דלא מיתניא במתניתין מהני חזית כיון דלא שייך ביה רמאות וכיון דבבקעה דיכול ליכנס בשדה חבירו ולעשות גם הוא חזית מבחוץ מהני כ"ש בחצר אם עשה חזית מבחוץ דמהניא והתוס' כתבו על משנת כותל חצר שנפל מד"א ולמעלה וכו' ואין צריך להעמיד בשעשה חזית ואיפשר שסוברים כהר"י הלוי דלא מהניא חזית ולפיכך כתבו שאין אנו צריכים לידחק ולומר דחזית מהני ואפשר דכהרא"ש סברי להו דחזית מהני והכי קאמר אפילו בשלא עשה חזית משכחת לה ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב דבכותלי חצר לא הוי חזית ראיה שלא אמרו חזית ראיה שהכותל שלו אלא בבקעה שאין יכול לכופו לעשות גדר אבל בחצר שיכול לכופו לעשות מחיצה אפילו עשה חזית אפ"ה הכותל לאמצע מאחר שהוא חצר שיוכל לכופו לעשות מחיצה מסתמא של שניהם עכ"ל ומשמע מתוך דבריו דאין לך דבר שיהיה ראיה בכותל חצר כיון שיכול לכופו לעשות מחיצה וצ"ע שזה שלא כדברי הר"י הלוי ג"כ וכתב נ"י וחזית לחצר כתבו שאינה ראיה ומיהו דוקא עד ד' אמות שיכול לכופו אבל מארבע אמות ולמעלה שאינו יכול לכופו סומכין על החזית וכ"כ ה"ר יונה וכתב עוד שאם נעץ קורות אחד מן השותפין בכותל וחבירו לא נעץ אינה ראיה לומר שהכותל שלו שהרי יתכן שהכותל משותף וזה הוצרך לנעוץ וזה לא הוצרך אבל אם נהגו שתהיה נתינת תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו הכל כפי המנהג ובלבד שחבירו יהיה בעיר בשעת הבנין שא"א שלא ידע בדבר ולענין חלון במקום שהוא חזקה שהכותל של בעל החלון אם יש עדים שנעשה בשעת הבנין הרי זה ראיה ואם לאו יכול האחר לטעון לאחר הבנין עשאה בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר כיון שאין להבחין שנעשה בשעת הבנין עכ"ל : ופירוש חזית ביארו רבינו בסימן שאחר זה: וכן כתב ה"ר יהודה אלברצלוני דמהני חזית וכו' ועיין בדברי רבינו בסי' קע"ג:

ויבנוהו כפי מה שיש מנהג בעיר נתבאר במשנה שכתבתי: ומ"ש שאין צריך בנין חזק כמו כותלי הבית וכן כתב הרא"ש דמקום שנהגו לבנות פירוש לבנות כותל חצרות דומיא דקתני וכן בגנה מקום שנהגו לגדור ואינו תלוי במנהג שאר בנייני העיר שאף אם נהגו לבנות בנייני הבתים בגזית אין צריך בנין כל כך חזק למחיצה החולקת ודי בכפיסין או לבנים והרמב"ן כתב ופירוש מקום שנהגו על מנהג בני המדינה שאם מנהגם לבנות כל אחד ואחד בשל עצמו גויל אף השותפין כופין זה את זה לבנות גויל ואם שאר כותלי העיר שיש לכל אחד בשלו גזית ששותפין בונין גזית וכל אחד ואחד נותן כפי השיעור הקצוב במשנתינו אבל ודאי אם היה שם מנהג ידוע לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כולן כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע ואפי' נהגו לבנות גויל רחב ד' אמות וממ"ש שאם מנהגם לבנות כל אחד בשל עצמו גויל משמע שסובר דמקום שנהגו לבנות בנייני הבתים קתני ושלא כדברי הרא"ש ואפשר דעל כותל חצירות קאמר כלומר אם מנהגם לבנות כותל חצריהם כל אחד בשל עצמו גויל ולא בכותל בתים משתעי כלל ואתי כדברי הרא"ש: ואפי' אם לא נהגו לעשות וכו' במשנה שכתבתי הכל כמנהג המדינה ובגמרא (דף ד) לאתויי מאי לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא וכתבו התוס' במשנה וא"ת לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו ונראה לר"ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל בפחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא וכן כתב הרא"ש והמרדכי ורבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג והגהות בפ"ב מהל' שכנים אבל הרמב"ן כתב שאינו נכון וכן דעת הג"א :

כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לומר וכו' כ"כ נ"י על המשנה שכתבתי ורבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם רבינו יונה ז"ל וכ"כ ה"ה בפ"ב מה' שכנים וילפי לה מדאמרינן בגמרא הכל לאיתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא ומדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא ש"מ דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי:

ושיעור עביו בגויל ששה טפחים וכו' פשוט הוא במשנה וגמרא שכתבתי: ואם יש מקום שנהגו לשנות וכו' אמאי דתנן בגויל זה נותן ג' טפחים וכו' כתבו התוספות וא"ת אמאי איצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנא הכל כמנהג המדינה כמו שנהגו כן יעשו וי"ל דאם נהגו יותר מו' בגויל לא יעשה וכן בכולם אלא כשיעור המפורש ומיהו אם נהגו לעשות בפחות מו' יעשה דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה כדמפרש בגמרא אבל הרא"ש כתב דהכל כמנהג המדינה לא קאי אלא אעיקר המחיצה כמנהגן לבנותם אם בגויל או בגזית או בכפיסין או בלבנים ואפילו בהוצא ודפנא כדקאמר בגמרא אבל שיעור עובי החומות לאו במנהגא תליא מילתא אלא בשיעור המפורש במשנתינו ואם נהגו ביותר לא כפינן ליה דקים להו לרבנן דלא בעינן טפי ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דבציר מהכי לא קאי כדמוכח בגמרא. הסכים לדעת התוס' לענין אם נהגו לרבות אבל לא לענין אם נהגו למעט וכן דעת רבינו ירוחם נתיב כ"ז ח"ג וכ"כ בעל נ"י דאם נהגו לרבות או למעט בשיעורים אלו הרי הוא מנהג טעות וכן משמע מדברי הרמב"ן וכתב הרמב"ן ובעל נ"י וטעמא דבעינן שיעורים גדולים כ"כ אע"פ שאינו אלא היזק ראייה משום דחיישינן שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא מזיקו היזק בראייה אבל מדברי הרא"ש שאכתוב בסמוך נלמד טעם אחר והוא משום דקים להו לרבנן דבבציר מהכי לא קאי הילכך יכול האחר לומר אי איפשי לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום: וכתב הרמב"ן שלא נאמרו שיעורים הללו אלא וכו' כ"כ על המשנה שכתבתי וכתב עוד בגמרא וה"מ טינא אבל ריכסא וכו' ולא אמרו סידא וכן כל כותל דמכילתין שמעתי שהוא של טיט וכן פרש"י כולן בשל טיט ובעל נ"י כתב דכיון דפרישנא דהני שיעורי נאמרו כדי שיתקיים הכותל נראה כדברי המפרשים דאם נעשית הכותל מסיד או מענין אחר יותר קיים עד שיתקיים בפחות משיעורים אלו ע"פ אומנים בקיאים רשאי ומיהו יש חולקים בדבר דמתני' אפילו בסידא בעי הני שיעורי:

ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידם וכו':

וכתב הרמ"ה עיין בנ"י בריש בתרא: ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות וכו' נראה דהיינו מדפרכינן בגמ' (ג.) אלישנא דבתרא וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא וכתב הרא"ש שם למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא ומפרש רבינו דהכי קאמר כיון דקנו לבנות הכותל הו"ל כאילו שיעבדו נכסיהם ולי נראה דאדרבה לכך האריך בלשונו לומר דבעי' שיקנו מידו בלשון זה כלומר שהוא משעבד נכסיו לבנין הכותל הא לאו הכי קנין דברים הוא :

ואם יש מנהג לעשותו מאבנים כו' ז"ל הרא"ש י"מ הא דכייפי אהדדי לבנות כותל של גזית וגויל והכל כמנהג המדינה היינו דוקא כשמעמידין הכותל על קרקע של שניהם ואין אחד מהם רוצה להיות כונס בתוך שלו ולבנות משלו דמצי כל חד למימר איני רוצה לוותר קרקע ולא לבנות אם לא בבנין בר קיימא אבל אם רצה האחד לבנות בתוך שלו ולעשות מחיצה בתוך שלו בהוצא ודפנא כיון שמסלק היזק ראייה מחביריו דיו תדע שלא הוזכר חיוב בבנין אבנים או לבנים אלא במקום שמגיע היזק ראייה לשניהם וחיוב הבנין על שניהם ועל יסוד שניהם אבל במקום שמגיע לזה ולא לזה כגון גג הסמוך לחצר חבירו שבעל הגג לבדו חייב לעשות מעקה לא הוזכר שם בנין אבנים או לבנים אלא עושה מעקה כמו שירצה בין לבנים בין הוצא ודפנא וי"מ שאפי' אם רוצה ליכנס לתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא חבירו מעכב עליו לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא ואצטרך לזעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה לסלק היזק ראייתך ונראה כפירוש קמא שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו שיעשה דבר קיימא לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ דאי לא תימא הכי מחיצת הכרם אם תפרוץ תיאסר תבואת חבירו ויצטרך בעל הכרם לבנות גזית אלא ודאי לא נתנו חכמים גבול לבנין אלא במקום שיציאת הבנין על שניהם שיכול האחד לומר א"א לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום וכ"כ ר"י בנכ"ז ח"ג בשם התוספות וכ"נ מתשובת רב צמח גאון שכתבו הגהות פ"ג מהלכות שכנים וכ"כ המרדכי בפ"ק דב"ב שכותל שבין ראובן ושמעון והכותל של ראובן יכול ראובן לסתרה בע"כ של שמעון ויכול לשנותה ולעשותה של קנים. אבל בעל נ"י כתב פירושא בתרא לחוד וכתב עוד והרא"ה מוסיף דאפילו בא ליכנס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מעכב עליו משום דא"ל אם אתה עושה לא יהא לי רשות לסמוך עליו ואפי' א"ל אנא יהיבנא לך רשות למיסמך עליו מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא למיזבן ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ומינה שאם כנס ובנה בתוך שלו אינו יכול לתבוע מחבירו חצי הוצאתו ואע"ג דבבקעה אמרינן שאם הקיפו מד' רוחותיו מחייבין אותו לשלם התם היינו טעמא לפי שכותל בקעה אינו עשוי לסמוך עליו אלא לגדר בעלמא והרי גדרו אבל בכותל חצר יכול הוא שיאמר אין רצוני אלא כותל שאוכל לסמוך עליו וכיון שכנסת בתוך שלך איני רשאי לסמוך בו :

שיעור גובה הכותל ד"א וכו' יתבאר בסמוך בע"ה: וכתב ה"ר יהודה אלברצלוני בד"א בדרים בבתים וכו':

ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו וכו' בפרק קמא דבתרא (ה:) תנן כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופירש בעל נ"י כותל חצר שהסכימו מתחלה לבנותו למעלה מד' אמות ונפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א. וכן כתבו הגהות בפ"ח מהלכות שכנים בשם ה"ר יונה נראה דלפי דעתם עד ד"א משמש למעלה ולמטה דברישא קתני כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות והדר קתני עד ד"א בחזקת שנתן ופי' רש"י אם אמר האחד לאחר שבנאו אני עשיתי משלי שלא רצה זה לסייעני ותבעו חצי ההוצאה וזה אומר נתתי חלקי נאמן עד שיביא התובע עדים שתבעו ולא נתן לו דכיון דחובה עליו לסייעו ומשפט זה גלוי לכל לא היה בונה משלו אלא היה צועק עליו בעדים וכתב הרא"ש ותימה הוא דמשום שלא נתן מיד בשעה שתבעו הוי לעולם בחזקת שלא נתן ואפי' אמר בפני עדים איני רוצה ליתן לך דילמא אישתמוטי משתמיט עד דהוו ליה ואז נתן לו ורש"י לטעמיה שפירש בפ"ק דמציעא (יז.) גבי צא תן לו ואמר פרעתיך והעדים מעידים אותו שלא פרעו כגון שאמרו עדים בפנינו תבעו ואמר לו פרע לי ע"פ ב"ד ולא פרעו בפנינו הואיל ובפניהם העיז לעבור ע"פ ב"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי שלא בעדים ושם כתבתי שאין נראין לי דבריו וגם כאן נראה לי כמו שכתב הרב ז"ל כגון שבאו עדים ואמרו עמנו היה שמעון במקום פלוני מיום שהחל ראובן בנין כותל זה ויודעים אנו שלא פרעו אי נמי כגון שעמד שמעון בדין וחייבוהו ב"ד לבנות עד ד' אמות וסרב על ציווי בית דין הרי הוא בחזקת שלא נתן כדין גזלן אבל אי סרב בעדים ולא עמד בדין יכול לומר שוב נמלכתי ופרעתי וכן כתב רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג וגרסינן בגמרא אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן תנן בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן היכי דמי אילימא דאמר לו פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר לו פרעתיך בתוך זמני אלמא עביד איניש דפרע בתוך זמניה שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ולכאורה משמע דהיינו דוקא שאומר שפרע לו הנוגע לחלקו ממה שנבנה עד עתה דאילו ממה שלא נבנה עדיין אינו נאמן לומר שפרעו דאכתי לא מטא זימניה ורבינו שכתב לאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה נראה שטעמא משום דאמרי' כשרצה לבנות השורה פרע לו חלקו. וכתב הרא"ש יראה הא דקתני אין מחייבין אותו אין לפרש חיובא הוא דלא מחייבינן ליה אבל יכול הוא לבנותו בע"כ דהא ליתא שהרי אויר שע"ג הכותל חציו של חבירו ואינו יכול למעט אוירו לפי שיכול לומר איני רוצה להשתמש על חצר הכותל שהיא שלי או היום או מחר אבנה ואסמוך הקורות על הכותל ואעשה מחיצה דקה של נסרים ואעמידנה על חצי הכותל שהיא שלי אלא ה"ק אם שתק ולא מיחה אין מחייבין אותו דלא תימא כיון ששתק והניחו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך לו כותל אחר וליתן עליו תקרה קמ"ל דאין מחייבין אותו עד שיסמוך לו כותל אחר משום דכ"ע לאו דינא גמירי ולא היה ידע שיכול למחות בידו כיון שתחתית הכותל משועבד לשניהם. והגהות בפ' ח' מהלכות שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש שיכול לעכב עליו מלהגביה יותר מד' אמות לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים כ"כ כמו הנמוך ואם נהגו השותפים להגביה למעלה כל זמן שירצו אין מעכבין הכל כמנהג המדינה ויש מהגאונים שכתבו שיכול השותף להגביה ולבנות כותל ומשלם לחבירו כפי מה שכותלו נפחת מפני כובדו שמכביד עליו כדאמרינן בהבית והעליה (קיז.) כמה מפסדת בית לעליה תילתא עד כאן לשונו. ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב כדברי הרא"ש וכתב עוד וכן כופהו לסתור מה שבנה למעלה מד' אמות ומתוך מה שכתבתי נתבארו דברי רבינו עד אין חבירו חייב לסייעו בבנין : (ב"ה) עיין במה שבתבתי בסימן קס"ד ועיין בהריב"ש חלק ב' סי' פ"ה וע"ב: כתב המרדכי פרק לא יחפור בשם ריב"א שכותל השותפים אין אחד מהם רשאי לבנות כיפה בחצרו בלא רשות חבירו ואע"פ שקורות ביתו מונחים בו דלמאי דלא אחזיק יכול למימר מרעתא לאשיתאי:

ואם אח"כ בנה השני כותל כנגד התוספת וכו' בסוף המשנה שהזכרתי בסמוך סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופרש"י סמך לו כותל אחר. לאחר שבנאו האחד למעלה מד' אמות הרבה ולא רצה האחר לסייעו בהגבהתו סמך השני כותל אחר כנגד כותל זה כדי לסכך ולתת עליו תקרה מכותל לכותל אף על פי שלא נתן עליו עדיין את התקרה מגלגלין עליו את הכל דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהה דהיאך: בחזקת שלא נתן. אם בא האחד ותבעו לדין לאחר שסמך כותלו לכותל הראשון ואומר לו תן לי חלקך במה שהגבהתי וזה אומר נתתי חלקי אינו נאמן אלא בעדים שאין משפט זה גלוי לכל ועד שחייבוהו ב"ד אינו עשוי ליתן וכתבו התוס' בחזקת שלא נתן איירי כגון דידעינן דקדם חד וארצייה לחבריה והיה מסרהב כדמשמע לישנא אין מחייבין אותו ולכך הוי בחזקת שלא נתן ואין צריך להעמיד כשעשה חזית ובגמרא (ו.) אמר רב הונא סמך לפלגא סמך לכולה ורב נחמן אמר למאי דסמך סמך ולמאי דלא סמך לא סמך ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרב נחמן ומודה רב נחמן באפריזא ובאקבעתא דכשורי. ופירש רש"י ומודה רב נחמן וכולי. לענין גובה דקאמר רב נחמן דלמאי דלא סמך לא סמך מודה הוא שאם עשה בכותל שסמך מקום הנחת ראשי קורות עליה ע"פ כולה סופו להגביהו עוד כשיעור גובה עלייה וניחא ליה בגובה דכותל ראשון ונותן חלק בכל גובהו: אפריזא. עץ ארוך ורחב שנותן ע"פ כל אורך הכותל להניח עליו ראשי קורות ומגין עליהם שלא ירקבו מחמת ליחלוח הכותל ומי שאין לו עץ עב עושה חורים בכותל ונותן נסרים קטנים למעלה ולמטה ולצדדים ונותן בתוכו ראשי קורות ומגין עליהם שלא ירקבו והיינו אקבעתא דכשורי והתוספות כתבו אפריזא הוא היכר שיאריך עדיין הכותל שבסוף אורך החומה אינו שוה אלא אבן אחת בולטת ואחת שוקעת דודאי יאריכנו ואקבעתא דכשורא היינו שעשה מקום הנחת ראשי הקורות דמוכח שסופו להגביה עד שיעור גובה העליה. ובעל נ"י כתב כללא דמילתא דכל היכא שצורת הבנין מוכחא שדעתו להוסיף בכה"ג מודה רב נחמן דסמך לפלגא סמך לכולה. וזה דעת רבינו שכתב פרש"י ופי' התוס' וכתוב בערוך שאע"פ שלא בנה כותל כנגד כותל המחיצה אלא היה לו כותל בנוי קודם לכן ועכשיו חיבר אליו והאריכו כנגד כותל המחיצה שחייב לשלם כשיעור שסמך ואם עשה על הכותל הישן אפריזא או אקבעתא דכשורי חייב לשלם חצי כל מה שהגביה חבירו הכותל וכן כתוב בהג"א בשם ר"י: ומיהו כתב ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף וכו' כ"כ בעל נ"י: ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וכו' באמת לכאורה משמע כדברי רבינו דאילו לה"ר יונה דמשמע דאינו חייב אלא כשהוא אומר דדעתו לבנות עוד פשיטא שחייב לשלם ככל אשר יאמר ומאי איריא דבנה אפריזא אפילו בלא אפריזא נמי ואפשר שה"ר יונה סובר דאע"פ שהוא אומר שדעתו להגביה כנגד כל הכותל אינו משלם אלא למאי דסמך דבאמירתו לא מיחייב דדילמא אין בדעתו להמשיך הכותל יותר אע"פ שאומר כן אא"כ בנה אפריזא או אקבעתא דהוי כאילו האריך כל מה שיאמר אם מעט ואם הרבה ויותר נראה שדעתו לומר שכשבנה אפריזא אם אמר אין דעתו להוסיף כלום אינו נאמן ומגלגלין עליו את הכל משום דאנן סהדי דמשקרא אבל אם אמר אמת שדעתי להוסיף שורה אחת או שתים לבד אין מגלגלין עליו לפי מה שאומר שרוצה להוסיף שהרי אינו מכחיש מה שאנו רואים. וכתב הרמב"ן וכי סמך לו כותל אחר אמאי מגלגלין עליו את הכל שמא כשיקרה ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל י"ל דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב וכתבו נ"י וכתב עוד הרמב"ן וא"ת א"כ אינו צריך לכותל בריא וי"ל אעפ"כ מגלגלין עליו דמי גויל וגזית כדי שלא יפול ונמצא צריך לחזור ולבנות כל היום ודע שהרמב"ן כתב מה שנאמר בירושלמי על משנה זו ופירשו ומשמע מדבריו שאין מגלגלין עליו לפרוע כל רוחב הכותל שהרי יכול לעשות בענין שלא יהנה מרוחב הכותל והיינו שיתן מריש על כותל של עצמו ועליו יתן תקרתו ונמצא נהנה בצלו של כותל חבירו שתהא ביתו בנוי מכל צד אבל לא שיתן עליו את התקרה ואם רצה נותן הכל וסומך עליה עכ"ד. וכתב הה"מ בפ"ב מהלכות שכנים ודע שבחצי פריעת ההוצאה אפילו בע"כ של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצרו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגלה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו כן כתבו ז"ל עכ"ל וכ"כ בעל נ"י וכתב עוד בעל נ"י דהא דאמרינן מד' ולמעלה אין מחייבין אותו היינו אפילו אם מתחלה הסכים בכך והשתא הדר ביה ואח"כ כתב אם אמר לחבירו אני חפץ בשיתוף הכותל שהגבהת ולאחר מכאן אמר שנתן לו חלקו הרי הוא בחזקת שנתן לפי שמשפט זה גלוי לכל דכיון שהוא מודה שרוצה בבנין נתחייב לשלם ועוד כתב שאם נתן עליו את התקרה נראה שהיה נאמן לומר שנתן חלקו עכ"ל:

ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע וכו' מבואר במשנה ופרש"י שכתבתי בסמוך: ואפילו יש לצד זה וכו' שם (ו.) אמר רב הונא בי כוי לא הויא חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי א"ל אמינא לכי פייסת לי לא ליתרע אשיתאי ופרש"י שמעון שהגביה כותל החוצץ בחצר למעלה מד' אמות ועשה בו חלונות לצד ראובן להנחת ראשי קורות לא הויא חזקה לגבי ראובן לאמר אני סייעתיך להגביהה שאלולי שסייעתיך לא היית עושה לי הנחת קורות שאם אבוא לסמוך לו כותל אחר לאחר זמן שאתן עליהם תקרה ואע"ג דמתנח ביה הימלטי הם נסרים עבים שנותנים בצדי החורים ולא מצי למימר ראובן אי לאו דסייעי בהדך לא טרחת כל האי טירחא דאמר לו שמעון אמרתי בלבי שמא תמלך לסמוך לי כותל אחר ולתת תקרה ותפייסני בממון במה שהגבהתי לא אצטרך לקלקל כותלי לנקוב בו חורים להנחת ראשי קורותיך ותמיהני על רבינו שלא כתב ואע"ג דעביד ליה הימלטי: וכתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים: ומ"ש נשבע בנקיטת חפץ הוא כדין הנשבעין ונוטלין אפי' במלוה בשטר אי אמר ליה אישתבע לי דלא פרעתיך משתבע ליה אבל הרמב"ן כתב שנוטל בלא שבועה וכדברי הרמ"ה:

ואם סמך על התוספת סוכה וכו' שם אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה הוא עד ז' יומין לא הוי חזקה בתר ז' יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה פרש"י לא הויא חזקה. אם סמכה על כותל חבירו ולא מיחה בתוך ל' לא הוי חזקה לטעון ולומר פייסתיך במעות עד עולם דכל ל' יום לא קפיד אינש ולא מחי סבור חבירי זה צריך לצל ולימים מועטים יטלנו משם: ואי סוכה דמצוה היא. לאחר ז' הויא חזקה דכיון דשבקיה עלה יותר מן הצורך הו"ל למחויי ומדלא מיחה איכא למימר דזה פייסו במעות עד עולם שכן היה דרכם לקבוע סוכתן לצורך כל השנים והילכך מיד לאחר ז' הויא חזקה. נראה מדבריו דלאו לענין מתני' איתאמרא האי מימרא אלא לענין חזקה וכן נראה דעת הרמב"ם בפ"ח מהל' שכנים אבל התוס' כתבו האי כשורא דמטללתא אור"ת דאמתני' קאי דעד ל' יום לא הוי חזקה והוי בחזקת שלא נתן מכאן ואילך הוי בחזקת שנתן וכן דעת הרא"ש וכתבו עוד עד ז' יומי לאו דוקא ז' דבש"ע לא יוכל לסתור כלום אלא לישנא דקרא נקט. וכ' בהג"א שי"א דסוכה דמצוה עד ל' יום וז' דמצוה לא הוי חזקה: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג ולפירוש התוס' אם החזיק בקורות קטנות אינו נאמן לומר שהוא שותף בכותל וישים בו קורות גדולות אבל אם החזיק בקורות גדולות נאמן לומר שהוא שותף בכותל ואם נפלה המקום והאבנים של שניהם עכ"ל וליתיה בתוס' שלנו. ונ"ל שתוס' רבינו ירוחם מפרשים כן על הא דאמר ר"נ בפרק הנזכר אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי וכו':

וכל זה מיירי שידוע בעדים וכו': כתב הרשב"א ח"ג סי' קפ"ג שאלת כותל חצר שבין שני שכנים שנפל והיה רחב מתחלתו וכשבאים לבנותו רצה אחד מהשכנים להחזירו רחב כמו שהיה וטען שכבר היה משועבד שכנו בכותל רחב והשני אומר שאינו רוצה לבנותו אלא כשאר בנייני המדינה. תשובה הדין עם הנתבע דכל בניינים שנעשו יותר מכדי שהדין מחייב מתחלתו אם נפל אין מחייבין להחזירו כמות שהיה שאני אומר מתחילה לזה נתרצה ואינו ראיה ששיעבד עצמו לעשות כמותו לעולם ואם נפל שיחזירנו כמות שהיה ותדע שהרי אמרו בשמעתא קמייתא דב"ב בפלוגתא דהיזק ראייה אי שמיה היזק או לא ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות וכו' ופריק סיפא איצטריך ליה למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו כלומר ואיצטריך לאשמועינן דאע"פ שנתרצו מתחילה לבנותו למעלה מד' אמות עכשיו שנפל אין אומרים שיחזירוהו גבוה כמו שהיה אלא בזה נתרצו אבל כשנפל אין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד' אמות שהיה הדין מחייב מתחלה לסלק היזק ראייה והוא הדין והוא הטעם בנדון שלפנינו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן קפ"ד כתב שאלת ראובן ושמעון יש להם כותל משותף חוצץ בין בתי שניהם ושניהם נותנים תקרה על הכותל ונפל ורוצים לבנותו אלא ששמעון טוען שאינו רוצה עבה כמו שהיה אלא כמנהג המדינה ושיחלקו רוחב מקום הכותל. תשובה הדין עם שמעון שכל מה שהוא רחב או גבוה יותר ממה שהדין נותן אם נפל אזדא ובפרק השותפין שנינו כותל חצר שנפל מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו ואם איתא למה אין מחייבין אותו והלא מתחלה נתרצו ביניהם לבנות כותל גבוה ומי לא עסקינן שהיו מתחילה נותנים עליהם תקרתם ואף על פי כן אין מחייבין אותו אלא עד ד' אמות שהדין מחייבו כדי לסלק היזק ראייתן ולא יותר ואף ע"פ שמתחילה היה גבוה עכ"ל ועיין במרדכי פרק הבית והעלייה: כתב המרדכי בס"פ חזקת על ראובן שטוען על שמעון שהכניס יסוד חומתו בתוך חלק ראובן טפחיים והשיב הר"מ שאף על פי שחומת שמעון מעל לקרקע אינה מהלכת כנגד בליטת רוחב היסוד איכא למימר דשמעון כונס לתוך שלו טפחיים הוה וכל רוחב היסוד הוא שלו:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

הלכתא היזק ראייה שמיה היזק. כך פסקו הפוסקים כלישנא בתרא רפ"ק דבתרא:

ומ"ש ואם אין בו דין חלוקה ואין כ"א מכיר חלקו פי' דאי מכיר חלקו יכול לכוף חבירו לחלק אע"פ שאין בו דין חלוקה ויתבאר בסמוך וע' ריש סי' קע"א וכ"כ הרמב"ם רפ"א מהל' שכנים: ומ"ש או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו וכו'. שם איכא אוקימתא דרב אשי כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו וזה הלך בתוך שלו והחזיק וכתבו התוס' והרא"ש דאתא לאשמועי' דאע"ג דבעלמא צ"ל לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק אלא בקנין זה אבל הכא דהקרקע של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפילו לא א"ל לך חזק וקני וכתב עוד הרא"ש דאין שניהם צריכים להחזיק וכדאמר במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא או זה או זה קאמר אבל בהגהות מיי' פ"ב משכנים כתבו דדוחק לפרש או זה או זה קאמר אלא דהיכא דהחזיק חזקה גמורה דנעל וגדר בהחזיק אחד מהן סגי אבל הלך לארכה ולרחבה וגמר בדעתו שיהא זה חלקו צריכין כ"א להחזיק חלקו בהילוך:

(ד) ומ"ש וכופין זה א"ז לעשות כותל ביניהם. חזר וכתב זה לאורויי דבאין בה דין חלוקה ונתרצה לחלוק וכו' נמי בונין את הכותל בע"כ וה"א בגמ' ללישנא בתרא: ומ"ש י"א הא דכופין וכו'. פי' לי"א אם נהגו שלא לעשותו אין כופין אפי' יש בו דין חלוקה ולהרא"ש כופין אפילו אין בו דין חלוקה:

(ו) וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר וכו' ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל וכו'. ותמהו דהלא הרא"ש גופיה כתב לחלק בין ההיא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור ובין הך דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש ממנה ולא גדרה דחייב דבההיא דנפרצה כיון דמעורב ממונו בממון חבירו ואסרו במה שנתייאש לגדור ברי הזיקא וחשיב מעשה אבל פורץ גדר ממילא היא יוצאת א"נ בנתייאש ולא גדרה ההיזק נעשה מיד דבשעת יאוש נעשה כלאים אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים אבל בפורץ גדר אינו אלא כשתאבד הבהמה כל זה כתב בפרק לא יחפור (ד' קצ"א ע"ג) והשתא הך דהרמ"ה הו"ל ממש כההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה דכיון דהתרה בו מעיקרא וא"ל גדור ונתייאש ולא גדר ברי היזקא דגנבים ונעשה מיד וחשיב מעשה גם הגאונים כתבו כך בתשוב' כמ"ש ב"י כאן וכ"כ בסימן קנ"ה במחודשין סעיף ד' דחשיב ליה גיריה ותמה על זה ב"י דלאו גיריה נינהו ולאו מילתא היא דהגאונים הכי קאמרי דכיון דמודה ר"י בגיריה ומאי ניהו היזק הבא מכחו אלמא דחמיר היזק הבא מכחו ה"נ היזק גדול כזה דגנבים הבאו מכחו חשיב כאילו עשה מעשה בגירי דיליה וכההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה ותו שהרי הרא"ש בתשו' שהביא רבי' בסי' קנ"ה סעיף כ"א כתב להדיא דאפי' היכא דלא הוי גירי דיליה מאחר שהיזק גדול הוא ובא מיד חשיב כמו גירי דיליה והכי נקטינן כתשובת הגאונים וכהרמ"ה:

וכתב הרי"ב אם הא' עני וכו' עד כדין הבית והעלייה וכו'. ע"ל בסימן קס"ד סעיף ו' מבואר לשם דאם אין בעל הבית רוצה לבנות בעל העלייה הוא שבונה בית וידור בו עד שיתן לו כל יציאותיו וה"נ אותו שידו משגת בונה הכותל על הקרקע של שניהם ואין העני ראוי להשתמש בכותל עד שיתן לו מחצה ההוצאה:

כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבעו וכו'. הב"י הבין ממ"ש הרא"ש דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד דר"ל כיון ששתק ולא מיחה הפסיד דבשתיקתו מחל לו ותמה עליו שהרי להרא"ש לא מהני חזקה דשתיקה אלא בג"ש ובטענה וכמ"ש רבינו בסי' קנ"ג סעיף כ"ו וסימן קנ"ד סעיף ט"ו וסי' קנ"ה סעיף נ"א ועוד התחלת דבריו הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה וא"כ היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע עכ"נ ותימה הלא דעת הרא"ש מבוארת דטעמא דחזקה כשבא בטענה מכרתו או נתתו לי והחזקתי בו ג' שנים ושטר הו"ל ואבד היינו משום דכיון דלא מיחה תוך ג' שנים ודאי שטענת המחזיק אמת היא ולפיכך הפסיד כדין כל חזקת הקרקע בג' שנים וקאמר הרא"ש היינו דוקא כשהמחזיק מזיק ואינו ניזק וכו' אבל בלא בא בטענה כלל אלא כיון דשתק מחל אינה חזקה להרא"ש אא"כ בטוען דבפירות א"ל אני מוחל לך על היזק דהו"ל כטוען מכרתו או נתתו לי ודוקא בהחזיק ג"ש וכדפירש' בסימן קנ"ה סעיף נ"א נ"ב:

וכותל זה יבנוהו וכו'. פירוש היכא דאין בה דין חלוקה והאחד שאל מחבירו שיחלקו החצר מה"ד מצי למימר לא נתרציתי לחלוק אלא ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל שאין זה יכול לומר לא נתרציתי וכו' וכ"כ התוס' והרא"ש ריש בתרא לאוקימתא דר' יוחנן דלהכי תני תנא בשאין בה דין חלוקה לאורויי דאפ"ה לא מצ"ל לא נתרציתי וכו':

ומ"ש לפיכך וכו'. אדלעיל קאי שכתב בתחילת הסימן שיכולין לכוף זא"ז שיבנו הכותל בין שניהם לפיכך אם נפל הוי בחזקת שניהם וכדתנן ריש בתרא ואיתמר עלה בגמ' פשיטא ואמרו לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותא דידיה מה"ד ליהוי אידך המע"ה קמ"ל ופירשו התוספות דאפי' שהו הרבה בידו דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן במגו דלקוח הוא בידי א"נ כגון שאין עדים שמכירים האבנים ואיכא מגו דהחזרתים נמי אינו נאמן דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו ומשמע מדבריהם דאם שהו הרבה והיה טוען לקוח היה נאמן וכ"כ להדיא בהגהות אשיר"י וכן נראה דעת הרא"ש שכתב בקיצור דאפי' פנינהו לרשותיה שלא בעדים לא נפקא מחזקה דאידך דשותפים לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהה ברשותו ואין לו חזקה אלא ראיה בעדים עכ"ל נראה דלא זו אף זו קאמר תחלה כתב דלא הוי חזקה משום דשותפין לא קפדי אהדדי דמשמע לפי הרגילות ואח"כ כתב ואפילו נשתהה ברשותו פי' נשתהה הרבה טפי ממה שהוא הרגילות דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה לא נפקא מחזקה דאידך כיון דאין לו למחזיק ראיה בעדים כנ"ל דעת הרא"ש והיא דעת התוס' ומה שלא פירש הרא"ש בא בעל הגהות האשיר"י ופירש. והב"י נסתפק בדברי הרא"ש דקשיא ליה דמתחלת דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה הראשונה ומסוף דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה שנייה וצ"ע ולמ"ש דלא זו אף זו נקט ניחא וכך הוא דרכו בהרבה מקומות. ולא תטעה במה שנדפס בב"י טעות שכתב תחלה מ"ש בהגהות אשיר"י ואח"כ כתב ומסוף דבריו וכו' וצריך להגיה תחלה ומסוף דבריו וכו' ואח"כ ובהגהות אשיר"י כתב. וצל"ע בדברי רבינו שכתב תחלה דברי התוס' דאפילו שהו ברשותו זמן רב וכו' דמשמע אפילו ביותר מן הרגילות ואח"כ הביא דברי ה"ר יונה לפרש דוקא שהאבנים ניכרין וכו' שזה חולק הוא אמ"ש תחלה לפי מ"ש ב"י והיה לו לומר אבל ה"ר יונה כתב ונראה דרבינו לא ס"ל לפרש דברי הרא"ש כדעת התוס' כלל אלא כדעת האלפסי והרמב"ם וס"ל דשותפין לא קפדי אהדדי כלל ומשום הכי אפילו נשתהה בידו זמן רב אינו יכול לטעון לקוח הוא או מתנה יהיב ליה ולפיכך לא נפקא מחזקה דאידך כלל אלא מיהו כדכתב ה"ר יונה דוקא בדאיכא עדים דמכירין שהן מאבני זה הכותל אבל בדאין עדים דמכירין נאמן לטעון לקוח אי נמי אני לבדי בניתיו במגו דאינן מאבני זה הכותל ונראה דה"ה בשאין רואין האבנים תחת ידו נמי נאמן במגו דאי בעי אמר אינן בידי ודוק וכ"כ נ"י וה"ה ספ"ג דשכנים דהרי"ף והרמב"ם מיירי דוקא במכירין כמ"ש ה"ר יונה וע"ל בסימן קנ"ח בדברי ה"ר יונה סעיף ו' ובמ"ש לשם:

כתב הר"י הלוי וכו'. פירוש סימן חזית שנינו גבי בקעה כדלקמן בסימן תנ"ח סעיף ד' וסבירא ליה להר"י הלוי דבחצר אינו מועיל סימן חזית והרא"ש נחלק עליו וב"י העתיק לשונו:

ומ"ש וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגים וכו'. נראה דה"ק דאע"פ שנשתנו המנהגים במה שנהגו לעשות סי' שהכותל הוא שלו ששינו סי' חזית ונהגו בסי' אחר וסד"א דאין הולכין אחריו כי היכי דאין הולכין אחר שינוי מנהגים דעובי הכותל בגויל ובגזית כמבואר בסמוך סעיף י"ח קמ"ל דלא אלא אם נהגו באיזה סימן לשמור את כותליהם מפני הרמאים שלא יטענו אנכי סייעתי בבנין הולכין אחר מנהגן ואין מוחין על ידן ונראה דה"ט דבעובי הכותל שבא הלה לכוף לחבירו להוציא ממונו ושיבנה כפי המנהג יכול חבירו לומר לא אבננו אלא ע"פ דין התלמוד אבל בסי' חזית לא בא לכוף את חבירו להוציא ממון הילכך כל שנהגו אנשי העיר באיזה סי' אין אנו חוששין לומר להם שיעשו דוקא בדין התלמוד:

וכתב הרמב"ן שלא נאמרו וכו' עד דבציר מהכי קאי עד ד' אמות. פירוש עד גובה ד' אמות שהוא שיעור גובה הכותל כמו ששנינו במשנתינו וכדלקמן בסימן זה סעיף כ"ב שפיר קאי הכותל בשל סיד אפילו בבציר מהני שיעורי:

ואם נהגו לעשות מהוצא וכו'. כ"כ הרא"ש ריש בתרא וכי קנו מידו מאי הוה למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא אבל למ"ד מחיצה פלוגתא שלא נתרצו אלא לחלוקה אין כאן שיעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנה ואין לו לקנין על מה שיתפוס עכ"ל ומסוף דבריו יראה דדוקא כשלא נתרצו אלא לחלוקה התם הוא דהוי קנין דברים אבל בקנו מיניה לבנות שיש לו לקנין על מה שיתפוס לא הוי דברים ומ"ש בתחלת דבריו דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל או שיעבדו נכסיהם קאמר ולומר דקנו לבנות הכותל הוי כמו אילו שיעבדו נכסיהם וכדברי רבינו ולא כמו שהשיג עליו ב"י ובדין לבנות אם הוי קנין דברים עיין במ"ש בס"ד בסימן קצ"ה וסימן רמ"ה וסימן שי"ב:

(כד) ואם לאחר זמן טען הא' וכו' משנה שם כותל חצר שנפל מחייבים אותו לבנותו עד ד' אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ובגמרא אר"ל הקובע זמן לחבירו ובא בזמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו ואקשינן עלה מדתנן בחזקת שנתן וכו' ה"ד אילימא דא"ל פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ופרש"י אילימא דא"ל פרעתיך בזמני כשהשלמת גובה ד' אמות אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני קודם שהשלמת לד' אמות עכ"ל ואיכא לאקשויי דאף למאי דדחי וקאמר שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא סוף סוף כיון שפרע לו קודם שהשלים לד' אמות בע"כ דפרע לו תוך הזמן מאחר דעדיין לא השלים לד"א א"כ לא השלים השורה האחרונה ונראה דמשום קושיא זו כתב רבינו ולאו דוקא בכל שורה ושורה כלומר בגמר כל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה מיד שהתחיל בשורה זמנו הוא והשתא שפיר קאמר דאע"פ שאמר שפרע לו קודם שהשלים ד"א הו"ל כאילו אמר פרעתיך בזמני דמיד שהתחיל בשורה זמנו הוא כנלפע"ד דבר פשוט ומ"ש ב"י בזה הוא שלא בדקדוק עיין עליו ויש להקשות דלמאי שכתב רבינו תחלה ואם לאחר הזמן טען האחד וכו' ועליה קאי ואמר ואפילו שידוע וכו' א"כ ל"ל טעמא דכל שורה ושורה הלא קיי"ל בתבעו בזמנו בסוף היום וכ"ש בתבעו לאחר זמנו דנאמן לומר פרעתיך תוך זמני במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמני בסוף היום כדלעיל בסי' ע"ח ולא צריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא וי"ל דבגמרא לשם איבעיא ולא איפשיטא היא ולא מפקינן ממונא אלא משתבע היסת ומיפטר כדכתב הרי"ף והרא"ש וא"כ הכא גבי כותל זה שידוע שבנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותל ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה הילכך איצטריך לן לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא דבודאי פרעו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמהרו"ך ע"ש:

י"א רצה האחד להגביהו יותר מד' אמות וכו'. איכא למידק דמדברי הרא"ש דחולק וס"ל דחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי מכלל דלי"א יכול האחד להגביה על כל אורך ורוחב הכותל וא"כ מהו זה שאמר וכל אחד יכול להשתמש בשלו הלא אינו שלו בלבד אלא גם של חבירו ועוד מהו זה שאמר אלא זה מגביה וטעין וכו' ותו לישנא דקאמר אלא אינו מיושב דמאי בא למעט ונראה בעיני דה"פ שהרשות ביד כל אחד להגביהו שהרי יד שניהם שוים בו פי' דבכל אורך ובכל רוחב הכותל יד שניהם שוה וכל אחד יכול להשתמש בשלו שכל הכותל אורך ורוחב הוא של כל אחד ואחד לענין זה שיכול להשתמש בכולו כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו ולפי שהיה אפשר לפרש שכל אחד יכול להגביה כרצונו אע"פ שאינו צריך להשתמש לטעון קורות לצורך בנין לפיכך אמר שזה אינו אלא שזה מגביהו וטעין וכו' כלומר שלא לצורך טעינת קורות ודאי אינו יכול להגביה ולמעט האויר של חבירו מלהשתמש בו אלא דוקא שזה מגביהו וטעין וכו' להשתמש בו פי' טוען קורות לצורך בנין חדר או אכסדרה דוקא התם הוא דיכול להגביה אבל שלא לצורך תשמיש טעינת קורות לא והרא"ש חולק וס"ל שחבירו מעכב עליו לומר חצי רוחב הכותל לצד חצרי שלי היא ואיני רוצה שתמעט האויר שלי וס"ל להרא"ש דחצי רוחב הכותל שהוא לצד חצרו הוא שלו ואין לחבירו רשות להשתמש שם כלל דזהו בכלל מכיר חלקו: ומ"ש וכ"כ ה"ר יונה וכו'. ע' בהגהת מיימוני פ"ה דשכנים מביא דברי ה"ר יונה באורך ושיש מהגאונים אמרו דיכול להגביה ומשלם לחבירו מה שכותלו נפחת ובש"ע סימן קנ"ז סעיף ט' וסוף סימן קס"ד מביא כל הדיעות ולא הכריע:

ומ"ש ע"ש ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן. נראה שלמד כך מהא דאיתא בסוף כתובות היכא דעשאה סימן לאחר אבד זכותו דקאמר רבי יוחנן אם טען ואמר תלם אחד עשיתי לך ומייתי ליה לעיל בסימן קמ"ו ואע"ג דמלישנא דגמרא דקאמר ומודה ר"נ באפריזא ובאקבעתא דכשורי משמע דמודה לרב הונא דמיחייב בכולהו פירש ב"י במסקנתו והוא עיקר דהיינו בדלא טעין כך אלא קאמר אין דעתי להוסיף כלום התם הוא דמיחייב בכולם דאנן סהדי דמשקר ומגלגלין עליו את הכל אבל אי טעין אין דעתי אלא לשורה אחת נאמן ואעפ"כ השיג רבינו ע"ז דמדלא קאמרינן הכי בגמרא בהדיא גבי כותל בריש בתרא אלמא דהכא לעולם מיחייב לסייע בכל ולא דמי לעשאה סימן לאחר דהתם כיון דמביא ראיה שהקרקע היתה כולה שלו מצי למימר לא הודיתי לך אלא בתלם אחד משא"כ הכא:

ואפי' אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע מקום חפור וכו'. ריש בתרא מימרא דרב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי ומביאו הרי"ף והרא"ש וב"י תמה שלא כתב רבינו ואע"ג דעבד ליה הימלטי וי"ל דרבינו נסמך על מ"ש סתם דמשמע בכל גווני וכן צריך לפרש להרמב"ם דלא הביא כלל הך דרב הונא בפ"ג משכנים אלא כתב סתם דאינו נאמן לומר נתתי: ומ"ש והרמ"ה כתב וכו' וא"ל פרעתיך בזמני דקיי"ל [דשקיל] בלא שבועה ט"ס הוא וצ"ל וא"ל פרעתיך בתוך זמני וכך הוא בחידושי הרמב"ן שכתב כדברי הרמ"ה וע"ל בסימן ע"ח:

דרכי משה

(א) וכן הוא בתשובת הרא"ש כלל ה' סימן ג' וע"ש שהאריך שם בזה. עוד האריך שם סי' ד' בב' שישבו בבית הכגסת על ספסל ואחד יושב בראש הספסל ורוצה להוסיף עוד מקום א' אצל מקומו בראש הספסל והיושב אצלו רוצה לעכב עליו באמרו שבתחילה היה מקומו השני אצל הראש ועכשיו יהיה השלישי אל הראש ופסק דהדין עמו ויכול לעכב וע"ל סי' קס"ב עוד מדינים אלו:

(ב) ע"ל סי' קנ"ה מי שבאו לו גנבים דרך חצר חבירו אי כופין את חבירו לגדור חצירו או למכרו:

(ג) וכ"כ הרא"ש ועיין בריב"ש סי' רמ"ח:

(ד) ונ"י כתב דיש השותפין הא דלא אזלינן בתר מנהגא אם נהגו בפחות מיכן היינו שהשותפין נהגו ביניהם כך ולא התנו במעמד אנשי העיר עכ"ל:

(ה) ועיין באשר"י ריש ב"ב:

(ו) ועיין למטה שכל הפוסקים חולקים על הרא"ה:

(ז) ונ"י כתב פרק הבית והעלייה דף קל"ג ע"א דיכול לבנות על חלקו מה שירצה. כתב הריב"ש בתשובה סי' רפ"ט דאין טענת אורה בחצר הפתוח למעלה ואם אחד רוצה להגביה כותלו הרשות בידו ועמ"ש:

(ח) כתב המרדכי פרק השותפין בשם ר"י הלוי אם בנה ראובן בית בצד ביתו של שמעון או בנה הכתלים ונהנה שמעון מבנין ראובן חייב לתת לו חלקו כן אם הגביה אצלו ונהנה בהגבהתו אפילו לא נתן עליו קורתו ותקרתו וכן הדין באורך ורוחב ואם לא הוצרך אלא למקצתו למאי דנהנה משלם וע"ש וכ"ה בהגהת מיימוני פ"ג מה"ש: