חבל נחלתו טז מג
סימן מג
שמיטת קנסות בשמיטת כספים
א. המשנה והקשיים בה
במשנה בשביעית (פ"י מ"ב) נאמר: "האונס והמפתה והמוציא שם רע וכל מעשה בית דין אין משמטין".
צריך להבין האם קנסות אלו הם דוגמא בלבד שהרי יש עוד קנסות כגון: חצי נזק של שור תם ושלושים של עבד, כפל של גנב, תשלומי ארבעה וחמישה של מוכר או טובח לאחר גנבת שור או שה, תשלומי עדים זוממין ועוד קנסות מן התורה, והאם יש מצב שהקנסות נשמטים?
עוד צריך להבין האם קנסות נחשבים למעשה בית דין שאינם נשמטים?
ב. מחלוקת התנאים והתלמודים
בתלמוד ירושלמי (וילנא שביעית פ"י ה"ב) נאמר על הלכה זו כך: "האונס והמפתה והמוציא שם רע – רב יהודא אמר רב דר"מ היא, דר"מ אמר: במלוה הדבר תלוי. וכל מעשה ב"ד אילו גזרי דינים".
באר הפני משה (שביעית פ"י ה"ב): "דר"מ היא דר"מ אמר במלוה הדבר תלוי. האי מילתא איתא בהאי תלמודא (בפ"ד דכתובות בהלכה ב') דגריס התם על המתני' עמדה בדין עד שלא בגרה הרי הן של אב מת האב הרי הן של אחין – רש"א אם לא הספיקה לגבות עד שמת האב הרי הן של עצמה, ומפרש בגמרא רש"א: במגבה הדבר תלוי, כלומר משעה שהיא גובה הדבר תלוי שיהו של אב להורישו לבניו. ורבי אומר בעמידת ב"ד הדבר תלוי. ורבי היינו ר"מ דהוא הת"ק ובר פלוגתי' דר"ש, ומסיים ואזיל: ר"ש עביד לה כמעשה ב"ד, ורבנן עבדין לה כמלוה. על דעתיה דר"ש אין השביעית משמטתה, על דעתון דרבנן השביעית משמטתה. כלומר דר"ש עושה הקנס כשאר פסק דין דלא הוי ממון להורישו לבניו עד שעת הגבייה ואין השביעית משמטתה כשאר מעשה ב"ד דאין משמטין והת"ק משוה להקנס כמלוה, ומשעת העמדה בדין הוי כמלוה מן התורה עליו והשביעית משמטתה משעת העמדה בדין כשאר מלוה. והיינו נמי דקאמר הכא דר"מ היא והיינו ת"ק דר"ש התם, ומשום דקשיא ליה לרב מאי איצטריך למיתנינהו דאינן משמטין הא כל בעל משה ידו כתיב ואין הקנס משה ידו הלכך מוקי להמתני' כר"מ דאמר במלוה הדבר תלוי וכלומר דהשתא לדיוקא אצטריך דהא דתני אין משמטין בשלא זקפן במלוה והיינו עד שלא עמד בדין אבל משעמד בדין הוי כמלוה עליו ומשמטתן השביעית".
"גיזרי דינין. פסקי דינין שאמרו חייב אתה ליתן לו".
עולה מן הירושלמי עפ"י הפנ"מ, שאליבא דר"מ ורבי משעה שעמד בדין הקנס יכול להישמט ודינו כמלוה, לעומת זאת לפי ר' שמעון (שאין הלכה כמותו) קנסות הם כמעשה בית דין ואינם נשמטים כלל.
הרש"ס חלק על הסבר המשנה והירושלמי שפרש הפנ"מ. במשנה כתב על האמירה שהקנסות לא נשמטים – "בגמרא אמרינן דיחידאה היא". כלומר אין הלכה כמשנה שאינם נשמטים מפני שזו דעת ר"מ שרק במִלוה החובות נשמטים. ובגמרא באר: "במלוה הדבר תלוי. דאינו משמט אלא מלוה דמשה ידו והני מלוה בשטר הם. א"נ במלוה גרסינן בסגול וה"פ בתובע תלוי דלא ישמיט דהיינו שלא יעמידנו בדין, וה"נ מפרש בפ' שני דגיטין (י"ח א') דהיינו שלא עמד בדין דלאו ממונא הוא דאי מודי ביה מפטר ולא קרי ביה לא יגוש ומשו"ה אינן משמיטין אבל משעמד בדין זקיפה דממונא הוי ומשמיטין. ולרבנן אע"ג דלא תבע נמי משמיט כיון דמצי תבע ליה וכדלעיל".
"גזרי דינין כגון שתבע מחברו וכפר לו והביא לו עדים וחייבוהו ב"ד וכתבו לו פסק דין וכגבוי דמי ואינו משמט".
עולה מדבריו שהמחלוקת בין התנאים היא מחלוקת משולשת: לפי ר"מ רק מלוה נשמט בשמיטת כספים. לפי התנא בזקיפה היינו העמדה בדין אף קנסות נשמטים. ולפי רבנן (?) כיון שיכול לתבוע על קנסות את החייב אף הן נשמטות אף קודם זקיפה!
מפה"מ לרמב"ם (שביעית פ"י מ"ב) נראה שהסביר את המשנה כר"ש שקנסות אינם נשמטים כלל: "וכן הקנסות שחייב ה' לאונס ומפתה ומוציא שם רע אינם חוב כשאר חובות, אלא הם קנסות מוטלים על אותו אדם לא יפטרנו אלא תשלום מה שחייבו ה' לשלם1. וכל מעשה בית דין, ביארו בתלמוד שהם פסקי הדינים, והוא שיאמר הדיין איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך, אותו הממון אינו נשמט, כי משחייבו השופט לשלמו הרי הוא כאלו קבלו בעליו ואינו חוב לפי שכבר צוהו השופט לשלמו".
נראה מדבריו ששתי הבבות במשנה אינן שייכות זו לזו, ואת הבבא של אונס וחבריו פרש שאינם נשמטים והפוטר אותם הוא תשלום בלבד.
וכ"נ מהריבמ"ץ (שביעית פ"י מ"ב) שפרש את הירושלמי שקנסות אינם נשמטים, וז"ל: "האונס והמפתה דינם שוה ליתן נ' שקל, ומוציא שם רע ק' סלע, דכתיב וענשו אותו מאה כסף, אינו משמיט. אמ' רב יהודה אמ' רב ר' מאיר היא, דאמר במלוה הדבר תלוי, כלומ' אם זקפה עליו במלוה משמיט, והכא ליכא מלוה, ולית ליה לר' מאיר שמיטה אלא במלוה ותו לא, כדתנן הקפת חנות וכו'". כלומר במשנה לא נזכר שניתן לזקוף תשלומי אונס וכו' במלוה, ולפי ר"מ שביעית משמטת רק מלוות, וקנסות אינם נשמטים, ומשמע אף אם זקפום. וכ"נ מהרמב"ן (כתובות נה ע"א) בהסברת הירושלמי. וא"כ הסוברים שבזקיפה אף קנסות נשמטים הם החולקים על ר"מ.
בגיטין (יח ע"א) נאמר כך: "איתמר: מאימתי כתובה משמטת? רב אמר: משתפגום ותזקוף, ושמואל אמר: פגמה אף על פי שלא זקפה, זקפה אף על פי שלא פגמה. תניא כוותיה דרב, תניא כוותיה דשמואל. תניא כוותיה דרב: מאימתי כתובה משמטת? משתפגום ותזקוף; פגמה ולא זקפה, זקפה ולא פגמה אינה משמטת עד שתפגום ותזקוף. תניא כוותיה דשמואל: אונס, וקנס, ופיתוי, וכתובת אשה שזקפן במלוה – משמטין, ואם לאו – אין משמטין, מאימתי נזקפים במלוה? משעת העמדה בדין".
ונראה שהברייתא שהבבלי מביא היא לפי שיטת ר' מאיר ורבי בירושלמי כתובות שמביא הפנ"מ, שהרי לשיטת ר"ש – קנסות אינם נשמטים.
והמאירי (שם) כתב: "וכן קנסות של אונס ומפתה ומוציא שם רע אין נשמטין ואם זקפם במלוה נשמטים ומאימתי אתה קורא אותם נזקפים במלוה משעת העמדה בדין וכן הדין לפגמן שנשמטין ויש חולקין בזו ובמקומו יתבאר שהקפת החנות ושכר שכיר אין נשמטין ואם זקפן במלוה נשמטין".
הרמב"ם (הל' שמיטה ויובל פ"ט הי"ב) פסק להלכה: "קנסות של אונס ושל מפתה והמוציא שם רע אינם נשמטין ואם זקפן במלוה נשמטים, ומאימתי נזקפין במלוה משעת העמדה בדין".
הרמב"ם לא הזכיר כלל את דינא דמשנה שמעשה בית דין אינו נשמט (והראב"ד הזכיר זאת בהלכות ז ו-ח).
נראה שהרמב"ם פסק שלא לפי הירושלמי שלא הזכיר כלל שקנסות יכולים להישמט, אלא הרמב"ם פסק לפי הבבלי בגיטין. ופסקו הוא לפי ר"מ ואילו את המשנה פרש בפה"מ לפי ר"ש, ולכן להלכה קנסות נשמטים משעת העמדה בדין.
וכ"נ מהר"ן (על רי"ף כתובות כב ע"א): "הרי כל חיוב שאדם מתחייב לחבירו שלא ע"ד מלוה הכי דיניה שאין שביעית משמטתו דתנן התם בשביעית [פרק י] דהקפת החנות אינה משמטת לרבנן וקי"ל כוותייהו ותנן נמי התם האונס והמפתה והמוציא שם רע וכל מעשה בית דין אין משמיטין ותנן נמי שכר שכיר אינו משמט אלמא דבמלוה הדבר תלוי וכדכתיב כל בעל משה ידו והא דקתני התם השוחט את הפרה וחלקה בר"ה אם היה החדש מעובר משמטת דמשמע דאע"ג דלאו מלוה משמט הא אוקימנא בירושלמי כר"י דאמר התם דהקפת החנות משמטת אבל לת"ק דקי"ל כוותיה אינו משמט".
בשו"ת מהרי"ט (ח"ב, חו"מ סי' קיד) מסביר את שיטת הרמב"ם כך: "וכי מעיינת בה תשכח שכל שאין תחלתו מלוה אינו משמט דהא ההוא דהאונס והמפתה ומוציא ש"ר מפרש בירושלמי ר"מ היא דאמר במלו' הדבר תלוי אלמא כל שלא היה עיקרו מלוה אינו בכלל השמיטה. והא דקאמר ר"מ היא לאו דיחידאה היא אלא לאפוקי מדר' יוסי דפליג במתניתין לעיל גבי שכיר [שכר] שכיר ואמר כל מלאכה שפוסקת בשביעית משמטת אלמא אף על גב דשכר שכיר אין עיקרו מלוה ס"ל דמשמט ובזה נסתלק גמגומ' של הרב בכ"מ ז"ל דאמאי פסק כיחידאה דהא ודאי ההיא דהאונס והמפתה סתם מתניתין היא וגמרא מייתי לה בפרק ב' דגיטין אלמא הלכתא ולאפוקי מדרבי יוסי קאמר ושמא איתיא בברייתא בהדיא פלוגתא דר' מאיר ורבי יוסי".
עולה שמהרי"ט בניגוד לרש"ס סבר שהלכה נפסקה כר"מ שקנסות בעלמא אינם נשמטים אם לא זקפום.
ונראה כי ניתן ללמוד ממנו שהעמדה בדין נחשבת לזקיפה אף לשיטה ששמיטת כספים חלה על מלוה בלבד. וזו שיטת הרמב"ם והשיטה שהתקבלה להלכה.
וצריך להבין מדוע העמדה בדין תחשב כזקיפה, והלא לפני העמדה בדין אינו חייב ממון.
וכן בשיעורי ר' דוד (גיטין יח ע"א, סי' לב, תתד) דן מדוע פגימה אינה מועילה בקנס. וז"ל: "...ואפשר דבאמת בקנסות דאונס ומפתה ומוצש"ר, לא שייך כלל פגמן, דהא קודם העמדה בדין אכתי ליכא חיוב כלל, דהא חיוב קנס חל רק בשעת העמב"ד2, ובודאי לא שייך אז פגימה, ואחר העמדה בדין הא הוי זה כבר זקפן, כדאמר בגמ' מאימתי נזקפין במלוה, משעת העמדה בדין, וא"כ לכאורה לא שייך כלל דין פגמן לחוד, בקנסות, דלעולם הוי רק אחר זקפן, ובזקפן לחוד כבר משמט". אבל א"כ מדוע ברגע הראשון שמביאו לחיוב כבר יכול להישמט, וצ"ע.
וראיתי בחידושי ר' נחום (פרצוביץ, גיטין יח ע"א סי' שעז) שעמד במקצת על שאלה זו וז"ל: "תניא כותיה דשמואל אונס קנס ופיתוי וכתובת אשה שזקפן במלוה משמטין וכו', בביאור הך דינא דאונס קנס ופיתוי אינן משמטין נח' הראשונים, דהנה ברא"ש בשביעית פ"י מ"ב ביאר דכל זמן שלא עמד בדין אין משמטין "דלאו ממון הוא דאי מודה ביה מיפטר3 ואיך נקרי ביה לא יגוש", וכ"כ הקרית ספר בפ"ט מהל' שמיטה ויובל. אכן ברמב"ם בפיה"מ שם ביאר באופ"א וז"ל: וכן הקנסות שחייב הכתוב לאונס ולמפתה ולמוציא שם רע אינם כשאר חובות אבל הם חיובים שהאיש נתחייב בהן והאיש ההוא לא יהיה פטור עד שיפרעם עכ"ל, ועי' בכס"מ בפ"ט מהל' שמיטה ויובל הי"ב שתמה עליו... ".
"והנראה בביאור ד' הרמב"ם, וכן ביאר כב' מו"ח (שליט"א) [זצ"ל], דאיכא חילוק בין חובות שבממון לבין קנסות, דבחובות ממון איכא למלוה ממון אצל הלוה, ובזה הזהירתו התורה שלא לגבות את ממונו, משא"כ בקנסות ל"ל לנאנס ממון אצל הלוה אלא דרמי על האונס חיוב ליתן ממון לנערה או לאביה, ובהנך חובות לא נא' דין שמיטה ודו"ק".
"ובהא דמהניא זקיפה במלוה צ"ל כמש"נ לעיל דגדר דין זקיפה הוא שהמלוה מלוה ללוה את החוב ועי"ז נתחייב הלוה בתמורת החוב, והכ"נ יש לבאר בקנס שזקפו במלוה, דאע"ג דבקנס ל"ל לאבי הנערה ממון גביה דאונס, מ"מ ע"י הזקיפה האב מלוה לאונס את הקנס וקוצץ דמים תמורתו, ולענין זה חשיב הך חוב ככל חוב ממון דעלמא".
"ובהא דמהניא העמדה בדין יש לבאר, דהנה לשי' הרא"ש והקרי"ס א"ש הך דינא בפשיטות, דמשעת העמדה בדין ל"ל היכ"ת להודות ולהפטר ושפיר קרינן ביה לא יגוש [וצ"ע לפי"ז אמאי בעי' העמדה בדין ולא סגי בעדים גרידא, דהא לאחר שבאו עדים4 ל"ל אפשרות להודות ולהפטר], ולפי"ד הרמב"ם צ"ל דמשעת העמדה בדין נעשה הקנס לממון וכמבו' בפ"ד דכתובות ואכמ"ל. ואכתי צ"ע האיך מהניא העמדה בדין להחשב כזקיפה לענין כתובה, הא סו"ס הו"ל מעשה ב"ד וצ"ע".
ואף שהסביר את ענין ההעמדה בדין עדיין הדבר נראה משונה לענ"ד, שלפני שבא לבי"ד אינו יכול להישמט מפני שעדיין החיוב עוד לא קיים וכן בכל דיני קנסות ללא פסק בי"ד הקנס אינו מוטל על החייב. ומיד שעמד בדין יחשב כזקיפה ועוד לא מובן מדוע דוקא כתיבת בית דין את פסקם תחשיב זאת כגבוי.
ג. מעשה בית דין בקנסות
בתוספות הרא"ש (גיטין יח ע"א) מלמד על היחס בין שתי הבבות במשנה של קנסות ושל מעשה בית דין. ופרש כך:
"אונס קנס ופיתוי. קנס הוא מוציא שם רע ומשום דלית בי' אלא קנס קרי ליה קנס5 אבל באונס יש בושת ופגם. ונראה דבושת ופגם נמי הוי בכלל אונס ואין משמיטין בלא זקפה דאפי' בשכר שכיר ובהקפת חנות איכא למ"ד דלא משמט. וקשה דמשמע במס' שביעית דטעמא דאין משמיטין משום דהוא כמעשה ב"ד דתנן האונס והמפתה והמוציא שם רע וכל מעשה ב"ד אין משמטין ומדקא מסיים וכל מעשה ב"ד משמע דבהכי תלי טעמא דהני. ותימה ומה ענין קנס דאונס ומפתה ומוציא שם רע קודם העמדה בדין למעשה ב"ד הא אפילו ממון לא הוי להורישו לבניו ולמה הוא נחשב כמעשה ב"ד, ואחר העמדה בדין ליכא לאוקמא דהא אמרינן בשמעתין דמשמיטין, וצ"ל דאינם הכל מטעם אחד אלא דברים שאינם משמטין שונה כאחד ובהדיא קתני עלה בירושלמי דר"מ היא דאמר במלוה הדבר תלוי".
היינו הבבא של מעשה בית דין אינה שייכת לאונס וכו' אלא היא דין בפני עצמו. ועל כן אונס וחבריו אם עמדו בדין נשמטים לשיטה זו מחמת זקיפתם, בעוד שכל מעשה בית דין אינם נשמטים. ונראה שלדרך זו אף אם כתבו בי"ד פס"ד (=איש פלוני אתה חייב) – נשמטים. וכ"נ מתוספות (גיטין לז ע"א ד"ה שטר) ומתוספות (בבא בתרא קעה ע"ב ד"ה לא מן) שאם עמד בדין משמט, ולא מועילה כתיבת בי"ד כדי שלא תשמט.
לעומת הרא"ש, הר"ש (שביעית פ"י מ"ב) נותן אפשרות נוספת ליחס שבין שתי הבבות: "וכל מעשה ב"ד – מפרש בירושלמי (שם) גזרי דיינים כגון תובע מחבירו וכפר לו ונתחייב בבית דין וכתבו לו פסק והדר קאמר בירושלמי פשיטא מלוה שנעשית כפרנית משמטת משמע שחוזר בו דמשעמד בדין נתחייב משמט והכי אמרינן בפ"ב דגיטין (שם) גבי כתובה ואונס ופיתוי מאימתי נזקפים במלוה משעמד בדין ושמא האי מעשה בית דין היינו כתובה אי נמי יש חילוק בין כתבו פסק דין ללא כתבו". וכן הביא משם הר"ש – האור זרוע (ח"ד פסקי ע"ז סי' קטו).
היינו, ניתן להסביר מעשה בית דין שאינם נשמטים על כתובה, אבל אונס וחבריו נשמטים מעת העמדה בדין מדין זקיפה ותירוץ זה כרא"ש בגיטין. ותירוץ נוסף שאף באונס וחבריו מעת זקיפה ראויים להישמט אבל אם כתבו את פסק הדין שוב אינו נשמט מצד מעשה בית דין. ויש חילוק גדול בין התירוצים לתירוץ הראשון אונס וחבריו נשמטים מזקיפה ואילך, לתירוץ השני, אעפ"י שהיו ראויים להישמט – אינם נשמטים אם בי"ד כתבו את פסיקתם.
כדברי הרא"ש כתב אף בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סי' צט): "ויש בזה ראי' גדול' דבפ' המביא תנין (י"ח ע"א) תניא בהדי' דאונס ופיתוי וכתובה משעמד בדין משמטין אף על גב דמעשה ב"ד נינהו ומעשה ב"ד אינן משמטין כדאית' בפ' בתרא דשביעית (מ"ב) ואלו הית' העמדה בב"ד כמסירת שטרות לא הית' העמדה בדין דאונס ומפתה וכתובה מחזירתו מדין אין משמטין לדין משמטין אלא ודאי דהעמדה בדין לא נגוש הוא ואכתי קאי ולא יגוש. ובירוש' (שביעית פ"ב ה"א) נמי הכי מוכח דהעמדה בדין לאו נגוש הוא. ואדרבה מי שלא היה משמיט קודם העמדה בדין אחר העמדה בדין משמיט דקאי בלא יגוש דהתם פירשו כל מעשה ב"ד דתנן במתני' דאינן משמטין גזר ב"ד ופי' שהעמידו בדין וחתכו הדין שהוא חייב והדר קאמר התם בירוש' פשיט' הוא דאי מלת' מלוה שהיא נעשית כפרנית אינה משמטת. כפרנית שהיא נעשית מלוה משמטת כלו' אם כפר בו ואחר שעברה שמטה הודה לו אינה משמטת דלא קרינ' ביה לא יגוש אבל אם כפר בו והודה בב"ד שהכפרנית נעשית מלוה משמטת. דמשעמד בדין ונתחייב משמט והרי הדבר ברור שהעמדה בדין לא משוי ליה נגוש אדרבה אי מעיקר' לא הוה משמיט כגון כתובה וקנס ואונס ופיתוי או כפרנית אחר העמדה בדין נעשית מלוה ומשמט. אלא שיש מחלקין בין כתבו ב"ד פסק דין שנתחייב בין לא כתבו שאם כתבו הוי כמעשה ב"ד ואינו משמט והיינו מתני' דתנן מעשה ב"ד אינן משמטין ושמא מתני' ליתא אלא בכתובה וקנס". והרשב"ץ מפרט את שני תירוצי הר"ש אולם נוטה לדרך של הרא"ש שכתיבת בי"ד אינה מוציאה משמיטת כספים בקנסות.
ד. שיטות האחרונים בשמיטת קנסות
השולחן ערוך (חו"מ סי' סז סט"ז) פסק: "קנס של אונס ומפתה ומוציא שם רע, אינם משמטים. ואם זקפם במלוה, משמטים. ומאימתי נזקפים, משעת העמדה בדין".
ובסמ"ע (ס"ק כט) כתב: "קנס של אונס כו'. דאינן הלואה".
ובס"ק לא הוסיף הסמ"ע: "משעת העמדה בדין. נראה דמיירי דלא כתבו לו פסק דין, דאל"כ קשה מאי שנא מהא דכתב לעיל סעיף ח' דאם תבעהו וכפר וכתבו לו פסק דין, דהוי כגבוי ואינו משמט". וכן באורים (ס"ק לא) כתב: "...ואיירי שלא כתבו ב"ד פסק דאי כתבו אינו משמט".
חילוקם של הסמ"ע והתומים הוא כתירוץ אחד של הר"ש וחולק על הרא"ש. אעפ"כ בעקבות הסמ"ע הלכו יתר האחרונים.
בערוך השולחן (חו"מ סי' סז ס"ח) כתב: "...וקנס של אונס ומפתה ומוציא שם רע אינם משמטין ואם זקפן עליו במלוה משמטים ומאימתי נזקפין משעת העמדה בדין דכיון דהם מעשי ב"ד אין זקיפתן אלא משעת העמדה בדין ולא דמי להקפת החנות ודווקא כשלא כתבו ב"ד פסק דין דאם כתבו פסק דין אינו משמט כמ"ש"...
וכן כתב אף הרב זצ"ל (שבת הארץ פ"ט הי"ב): "ומיירי שרק עמד בדין אבל לא כתבו לו בית דין פסק דין על זה, שאם כתבו לו פסק דין – אינו משמט, משום דמעשה בית דין אינו משמט כמו שיתבאר לקמן".
וכך כתב התולדות יצחק (על הירושלמי): "האונס והמפתה והמוציא שם רע. כל הני קנסות ליכא זמן קבוע לפירעון לכן אינם נשמטים, והעמדה בדין אצלם הוי כזקפו במלוה שאחר העמדה בדין צריך תכף ומיד לפרוע והגיע זמן הפרעון ואם הב"ד כתבו הפס"ד ומסרו לידם זהו הנקרא מעשה בית דין אז אינו נשמט דהוה כגבוי וכאילו בא לידו ואינו כמלוה".
וכן בדרך אמונה (הל' שמטו"י פ"ט הי"ב) כתב: "(סב) קנסות של אונס ושל מפתה. שהם חמשים סלע: (סג) המוציא שם רע. שהן מאה סלע: (סד) אינן נשמטין. דעת רבנו מפני שהוא עונש ואין מתכפר לו עד שישלם לכן אין משמט ולשאר הראשונים הטעם משום שאין משמט אלא מלוה וכנ"ל וי"א שהטעם משום דאי מודה מפטר לא קרינן בי' לא יגוש וי"א הטעם דכיון דב"ד חייבום הו"ל כגבויים ועומדים: (סה) נשמטין. משמע דבושת ופגם משמט אבל (קמא) בתוס' הרא"ש כתב דבושת ופגם כקנס: (סו) משעת העמדה בדין. וכאן לא מהני זקיפה במלוה דכיון דמעשה ב"ד הוא לא הוי זקיפה דידהו כמלוה עד אחר העמדה בדין: (סז) העמדה בדין. ומיירי שלא כתבו פסק דין שאם כתבו פס"ד בלא"ה אין משמט כדבסמוך הט"ו".
ונלענ"ד שהאחרונים לא הכריעו כתירוץ מסויים בר"ש, אלא סברו שאע"פ שהעמדה בדין כזקיפה לא יהא דין מעשה בי"ד בקנסות פחות מדין מעשה בי"ד בשאר תביעות אחרות כגון מלווה שכפר בה או תביעות ממון אחרות כגון חבלות או נזקים שמעת שב"ד כתבו פסקם ונתנו לתובע הרי זה מעשה בית דין וכגבוי ואינו נשמט.
ונראה להבין זאת כך: קנסות קבועים מן התורה, מן הדין אינם נשמטים מן הסיבות שכתבו זאת הראשונים (והזכיר טעמיהם בדרך אמונה). העמדה בדין היא זקיפה משום שהתובע הפך את החיוב מקנס לתביעת ממון מן הנתבע וכיון שאינו יכול לבטל את החיוב (שלא הודה קודם העמדה בדין) הרי הוא כמלווה שמוטל עליו לשלם לתובע.
ה. מעשה בית דין בכתיבה או בקביעת חיוב?
מדעת הר"ש שהובאה לעיל, ומן הראשונים שהתייחסו לדעתו, נראה שלפחות לגבי קנסות דוקא כתיבת פסק הדין היא הנחשבת למעשה בית דין שאינו נשמט.
אולם מן הכפתור ופרח (פרק מט) נראה שאף אמירה של בית הדין תקבע שאינו נשמט וז"ל: "כל מה שאינו חוב אינו משמט, כענין קנסות שחייבה תורה לאונס ומפתה ומוציא שם רע, שאלו הם דברים שהאיש ההוא אינו פטור עד שיפרעם. והוא שלא זקפן עליו במלוה. וכן כל מעשי ב"ד שהם שטרי פסיקתא, והוא שיאמר הדיין איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך ממון, אותו ממון אינו משמט שאחר שצוהו הדיין לתת לו כאלו נכנס ברשותו בעליו ואינו חוב".
ואולי בכך הסתפקו הראשונים האם כתיבה תחשב כמעשה בית דין, שאם הזקיפה היא עצם ההעמדה בדין, אין הבדל גדול בין הדיון לבין פסק הדין ולכן לא החשיבו את הכתיבה כמעשה בי"ד יותר מעצם ההעמדה בדין.
ו. שאר קנסות אינם נשמטים
אחת השאלות ששאלנו בראש המאמר הוא מה דין שאר קנסות כחצי נזק בקרן וכפל וארבעה וחמישה וכד'. לא מצאתי בראשונים או באחרונים שהתייחסו לכך. ונראה לענ"ד לתרץ שבניגוד לחצי נזק ולכפל ותשלומי ד' ו-ה' שגודל הקנס נקבע לפי המעשה, הנזק של השור או הגניבה. אבל בקנסות אלו (וכן בשלשים של עבד) הקנס קבוע מן התורה חמישים או מאה סלע וא"כ אין צריך שומת בית דין אלא עצם קביעתו כחייב קובעת, ולכן בהם העמדה בדין נחשבת כזקיפה, אבל קנסות שאינם קצובים מן התורה אלא המעשה קובע את גודל הקנס – הם אינם נשמטים, מפני שלפני קביעת החיוב אינם נחשבים כמלוה, ולאחר קביעת החיוב בבית דין הרי זה מעשה בית דין שאינם נשמטים.