בית שמואל על אבן העזר קו
סעיף א
[עריכה](א) הכותב כל נכסיו: כתב הרשב"א הכותב או מחלק וכותב לאו דוקא והרמב"ם שכתב הכותב לישנא דש"ס נקיט וכ"כ הטור המחלק נכסיו משמע דכותב לאו דוקא אלא ש"מ הוא מהני אפי' באמירה ואם בריא הוא לא מהני אלא במקנה להם והיא דומיא דבנים ולא כב"ח:
(ב) בין זכרים וכו': אבל אם חלק לשאר יורשיו מכ"ש כשמחל' לאחרים לא דהטעם הוא כיון דעשה לה כבוד כא' מן הבנים אפשר דמחלה אבל כשמחלק לשאר יורשיו לא כ"כ הרא"ש ולא כרשב"ם:
(ג) בין בריא: בש"ס עלתה בתיקו בברי' ונ"מ אם תפיסה מהני ועיין בחושן המשפט סי' שצ"א ובהרי"ף איתא דלא הפסידה הכתובה מספק וכ"פ בהג"א:
(ד) ושתקה כשנודע לה: מבואר אף על גב דלא חלק בפניה מכל מקום כששתקה בעת שנודע לה הפסידה כן הוא דעת הרמב"ם והרא"ש והר"ן ולדעת רש"י דוקא כשמחלק בפניה וכן איתא במרדכי בשם מהר"ם ולדעת בעל המאור והעיטור ור"ח דוקא דהיתה שם וקבלוה, והנה בסוגיא זו מבואר לת"ק צריך ג' אופנים, א' דהיתה שם, ב' דכתב לה קרקע כ"ש, ג' דקבלוה היינו שמחלה בפי' אבל היתה שם ושתקה ולא קבלוה אמרי' דלא מחלה וכן קבלוה ולא היתה שם בעת החלוקה י"ל נ"ר עשיתי לבעלי כ"פ הרשב"ם ותוספו' והא דקי"ל בכתובה לא אמרי' נ"ר עשיתי לבעלי נ"ל משום דלא קי"ל כת"ק דסבירא ליה כן ורבי יוסי פליג על הת"ק וס"ל קבלוה אף על גב שלא כתב לה מהני וה"ה כתב לה אף על גב דלא קבלוה כמ"ש בתו' כתב לה שוה לקבלוה ור"נ פסק כר"י לכאורה קשה לשיטות הרמב"ם מנ"ל לר"י חד מהני ג' אופנים מהני כת' לה אפי' לא היתה שם ולא קבלוה דלמא ר"י לא פליג על זה דצריכה להיות שם אלא ס"ל כשהיא שם די בכתב לה או קבלוה לכן לא אמר קבלוה אף על גב שלא כתב לה ולא היתה שם והיינו טעמא של רש"י אף לר"י דוקא שהיתה שם ולשיטו' העיטור ס"ל ר"י פליג על הת"ק ואמר קבלוה אפי' לא כתב לה מהני אבל כתב לה לא מהני כי ס"ל קבלוה עדיף אבל לשיטו' הרמב"ם צריך ישוב מנ"ל זאת אף על גב דיש לדייק מדר"נ דהוא מקיל מכולהו מ"מ קשה על ר"נ מנ"ל לר"י סגי א' מג' אופנים הללו דהא הוא פוסק כר"י להפוסקי' הנ"ל דמהני א' מג' אופנים אם כן אם היתה שם וחלק בפניה אפילו אם לא נתן לה כלום ושתקה מהני והיינו טעמא של ראב"ן שפסק אם צוה בפניה צריכה לקיים כמ"ש בהג"ה בסמוך ומ"ש בח"מ דראב"ן לא קאמר אלא לפטור הנותן ליתא דהא מסיים שם וכ' אף שמיחתה בצוואה שניה מ"מ מה ששתקה מתחלה קיים וכן בפסקי מהרא"י סי' פ"ו כתב בשמו בפשיטות דאבדה הכתובה הואיל ששתקה:
(ה) אבל לא נדונייתא: דוקא כתובה ות"כ מקילין אבל נדוניא דינו כחוב ואם קבלוה אז הוי מחילה על הכתובה ומהני אף על הנדוניא והיינו כשאינה בעין כמ"ש בסי' הקודם:
סעיף ב
[עריכה](ו) ולפי מ"ש הגאונים וכו': ולדעת הב"י ה"ה אם נתן לה מטלטלין הפסידה כי בזה"ז מטלטלין כקרקע וכ"כ הש"ג פי"נ וכן מוכח בסי' ק"ט אלא בד"מ וב"ח מחלקים בין שיור מטלטלין לבין אם נתן לה קרקע וראיה שלהם מדכתב הרמב"ם שייר מטלטלין כתובתה קיימת אחר תקנות הגאונים ולא כתב נתן לה מטלטלין שמע מינה נתינת מטלטלין לא מהני ויש לדחות משום הרמב"ם כתב דין זה בין בבריא ובין בש"מ והיכא שנתן לה מטלטלין ולבניו קרקע לא הפסידה אא"כ כשנתן לבניו ג"כ מטלטלין כמ"ש בח"מ א"כ בריא שנתן לבניו מטלטלין במתנות בריא בל"ז הפסידה כתובתה כמ"ש בסי' ק', ואם אמר לה טלי זאת בכתובתך אז לכ"ע מהני אף במטלטלין כיון ששתקה כמ"ש בב"י סי' ק"ט בשם הרמב"ן וכן אם קבלוה בפי' וכן לדעת הראב"ן שהביא בסמוך אם מחלק בפניה דהא עובד' דראב"ן היא במטלטלין:
(ז) יש אומרים שצריכה לקיים: כבר כתבתי דכן מדויק בראב"ד וכ"כ בפסקי מהרא"י בשמו וטעמו משום דס"ל בש"ס איירי כשמחלק נכסיו שלא בפניה אז דוקא כשכתב לה וחלק כל נכסיו והפסידה אבל אם נותן בפניה והיא שתקה הוי מחילה וכן הוא לעיל סי' צ"ג סט"ז:
(ח) וי"ח: היינו המ' פי"נ ואפשר דס"ל כשיטות רש"י דר' יוסי איירי כשמחלק בפניה דוק' ומ"מ דוקא כשמחלק כל נכסיו ונתן לה קרקע אז הפסידה אבל לשיטות הפוסקים שהבאתי לעיל דס"ל ר"י איירי כשמחלק שלא בפניה כשמחלק בפניה מהני אפילו לא נתן לה כלום דהוי מחילה גמורה וע' בחושן המשפט סי' רנ"א שם כתב הרב רמ"א כל היכ' דאיכא פלוגתת הפוסקים אם זכה המקבל עליו להביא ראיה מיהו כתב בט"ז אם צוותה האלמנה ליתן מנכסי' לפלוני ובנה שתק ואחר מותה אמר שלא נשבעה על הכתובה ומה ששתק מפני שלא רצה להכעיסה פסק במ' פ' ז"ב כיון ששתק צריך לקיים ול"ד לשתיקה דכאן דשם אין עליה אלא השבועה והוא שתק סברה היא כמו ששתק עד עתה ולא ביקש ממנה השבועה כך היה בדעתו בעת שצותה:
(ט) אבל במה שאמרה אין וכו': כבר כתבתי אם קבלוה בפירוש מהני לכ"ע אף במטלטלין והקשה בח"מ למה לא אמרינן נ"ר עשיתי כמו בקנה מן האיש ואח"כ מן האשה ותירץ שאני ש"מ דליכא איבה לומר עיניך נתתה במיתה דהא הולך למיתה ולכאורה קשה עליו מה קושי' שלו דהא בכתובה לא אמרי' נ"ר עשיתי ואפשר דכוונתו לדמות סבר' זו שלא תטרוף דעתו דשייך בכתובה נמי כמו טענות נ"ר בשאר נכסים אלא קשה לפ"ז לא תירץ כלום ועיקר נ"ל כיון בשאר דברים לא אמרה אין מוכח דלא עשתה לנ"ר:
(י) משום שהנכסים היו בידה וכו': משמע החילוק הוא בין דין זה לדין הקודם לי"א דצריכה לקיים הצוואה אפילו בלא קנין משום שם הנכסים אינן בידה וע"כ סילקה שלא תטרוף מהם אבל כאן הנכסים בידה י"ל דכוונתה למסור להם המתנה והם יפרעו לה הכתובה ואם לא יפרעו לה אז תטרוף מהם מיהו בריב"ש סי' רמ"ד משמע לכאורה דיכולה לטרוף אם לא שעבדה את נכסיה או אם צוה ליתן מטלטלין לאחרים במתנות דאז אין יכול לטרוף: