באר היטב על חושן משפט כה
סעיף א
[עריכה](א) לחלוק: אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש והטור. ש"ך.
(ב) שטימא: מפ' בגמרא דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דשוב א"א לחזור מהוראתו. סמ"ע.
(ג) פטור: כתב הש"ך דנ"ל דהך טיהר את הטמא מיירי כגון שבאו לפניו מוכר ולוקח לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר לזה מעותיו ויטול ממנו הפירות ע"ז קתני מה שעשה עשוי לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות רק החכם ישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני ומזה יצא דין חדש בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב פטור אפילו טעה בשיקול הדעת ונ"מ גם בזה"ז לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו בעה"ב עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יי"נ בין טעה בדבר משנה בין בשיקול הדעת פטור מלשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור ואם טעה בדבר שנשאר בש"ס בתיקו אם קבלוהו עלייהו או שהוא מומח' אפי' בטועה בשיקול הדעת לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור מלשלם ודלא כהנ"י ומי שהור' שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח"כ נודע שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טוע' בדבר משנ' וחוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל.
(ד) נתכוין: ס"ל כהרי"ף דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמיחייב עליהם אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראת הדיין דאם נתחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות חייבים דנקראים נתכוון להזיק ואם המורה טימא או האכילו בידים ס"ל לב"י לדעת הרי"ף והרמב"ם שזה נקרא מזיק ממש ומחויב לשלם אפי' בטעות דבר משנה ואני הוכחתי דלהרי"ף והרמב"ם גם זה מקרי גורם להזיק כיון שכונתו הי' לדון ולהורות הלכה למעשה לא להזיק נתכוון עכ"ל הסמ"ע וע"ש.
(ה) חולקין: פירוש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפילו ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפילו בכה"ג. אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודו דמחזירין בכל ענין בטעות בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה. סמ"ע.
(ו) והיתר: כתב הסמ"ע דדין זה הוא מהנ"י והוא לא כ"כ אטוע' בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין רק כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דארץ ישראל או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין נמצא דלא הי' למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיף שאח"ז גבי שיקול הדעת והש"ך השיג על גוף הדין דהנ"י דל"נ לחלק בין הוראת ממון לאיסור והיתר ע"ש שמאריך בזה ומסיק וכ' הלכך נרא' עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והרב. גם בע"ש ליתא הגה"ה זו עכ"ל.
סעיף ב
[עריכה](ז) העולם: כתב הש"ך נרא' דלאו דוקא אלא ה"ה בכל המדינ' שהוא בתוכ' כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינ' וכתב הנ"י והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ובד"מ הביאו. סמ"ע.
(ח) חוזר: ואם יש גדול להחזיר הדין חוזר אם אפשר בחזר' ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומח' שקבלוהו או בג' הדיוטות שא' מהם מומח' שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומח' ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ומה שעשה עשוי כ"א לפי דינו המבואר וכ"מ שהגדול מחזיר אפילו אם האכיל הבע"ד לכלבים קודם שנודע או שהבע"ד שכנגדו הלך למדה"י וכיוצא בו פטור הדיין בין מומחה וקבלוהו בין ג' הדיוטות כו' כנ"ל שהבע"ד הפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע להגדול וא"א בחזר' אם הוא מומח' וקבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות כנ"ל ולא קבלום חייבים לשלם ומזה מתבאר שמי שטע' בשיקול הדעת והור' בכשר' שהיא טרפ' וכיוצא בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו הדין עומד ואין חכם אחר אפילו גדול ממנו יכול להתיר אע"פ שסוגיין דעלמא כאידך אם לא באופן שנתבאר וכ"מ שהוא פטור משום מומח' אינו פטור עד שמברר שהוא מומח' גמיר וסביר ומנוסה בכך כמה שנים ואפי' בזה"ז יש מומח' לענינים הללו עכ"ל הש"ך וכ' הסמ"ע הא דפסק המחבר דבזמן שהדיין פטור חוזר הדין משום פסידא דבע"ד זהו סברת הרי"ף והרמב"ם אבל הרא"ש והטור פליגי ע"ז וס"ל דאין הדין חוזר והרמ"א שלא הגיה כאן כלום צ"ל דסמך על מ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה.
(ט) דינם: פירוש דמהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורים מלשלם. סמ"ע.
(י) לא יוציא: ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא לומר קים לי עיין במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו וכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים עיין בטור אבן העזר סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב אבל במקומות אחרים לא מצינו דמהני אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ וע"ל סוף סימן קל"ט דבדבר שיש בו מחלוקת ולא שייך בו דין חלוק' אמרינן כל דאלים גבר עכ"ל הסמ"ע.
(יא) ובמנין: ז"ל ד"מ אם זה גדול בחכמה וזה במנין הולכין אחר הגדול במנין פי' תלמידים הרבה א"נ שרוב התלמידים אומרים כמותו. סמ"ע.
(יב) רבים: ובאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ודוקא כשבאנו להתיר דין שמסופקים בו מתוך החיבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע"פ שאין מסכימים מטעם אחד ושנים שאמרו טעם א' מב' מקראות אין מונין להם אלא חד דודאי חד מינייהו טעי שלא נכתבו ב' מקראות לדבר א' ודוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקים מונין להם ב'. ש"ך.
(יג) האחרוני': כתב המרדכי שבכל מקום פוסקים כרב אלפס אם לא במקום שהתוספות חולקין עליו. סמ"ע.
סעיף ג
[עריכה](יד) מומחה: נרא' דר"ל גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך ולפ"ז מ"ש המחבר ס"ב אם הוא מומחה וקבלוהו כו' פטור מלשלם מיירי אפילו בגמיר ולא סביר דלא כהטור דס"ל דלא מיפטר כ"א יחיד מומח' דגמיר וסביר וקבלוהו וצ"ע עכ"ל הסמ"ע.
(טו) חוזר: אפילו כשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כאחד מהתנאים או אמוראים לאו כל כמיניה להחזיר הדין ואפילו עדיין לא הוציאו מהנתבע נרא' מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם לתובע וחוזר אחר כך על הדיין שגרם לו היזק. סמ"ע.
(טז) לחזור: ואם קבלום בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציא מהנתבע ונתנו להתובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו. סמ"ע.
(יז) מפסיד: כתב הסמ"ע דהרא"ש והטור מחלקים דהיינו דוקא שאין מומח' באותן הב' אבל אם אחד מהם מומח' שהי' ראוי לדון יחידי אז השנים משלמין הכל דהא לא מצי למימר דבזולת הג' לא היו ראוים לדון וזה שאינו מומח' צריך לשלם כ"כ כמו המומח' כיון דיתבי אדעתא דג' הוא נמי גרם הרוב דזולתו לא הלכו אחר המומח' לחוד והרמ"א דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזה"ז לדון יחידי כמ"ש בס"ג ס"ב.
סעיף ד
[עריכה](יח) שאינו מומח': כ' הסמ"ע היינו דלא גמיר ולא סביר ומה דנ"מ לחזור הדין אם לא טעה כתב הש"ך לענין זמן ב"ד ל' יום או לענין הפירות שבינתים.
(יט) ואם: הכ"מ פי' דה"ק אם נשא ונתן ביד אפילו יש לו לבע"ד חוזר הבע"ד השני מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חבירו ואם אין לו אז חוזר על הדיין וכתב עליו הש"ך דיפה כוון ודלא כדמפרש הסמ"ע וסיים דהמעיין בהרב ברטנורה ר"פ ז"ב יראה שדבריו נוטים ג"כ לדברי הכ"מ וכן הוא בע"ש ועיקר עכ"ל.
סעיף ה
[עריכה](כ) בטעות: כתב בד"מ בשם מהרי"ק אם א' נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואחר כך נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהי' מגיע לחלקו כמעט כפלים הוה פשרה בטעות. בב"י כתב באחד שהי' לו דין עם שנים ונתפשר עם אחד מהם ומת השני אין צריך ליתן להיורשים דשני כלום עד כאן לשון הסמ"ע.