שיטה מקובצת על הש"ס/בבא מציעא/פרק ג/דף לז

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לז עמוד א[עריכה]

מודה היה רבי יוסי אף בראשונה שכבר אסר הריני משלם: נראה לר"י דהלכה כרבי יוחנן דאמר מודה היה רבי יוסי אף בראשונה ואם כן אם כבר אמר הנפקד הריני משלם ונמצא הגנב משלם כפל לנפקד. ועוד דהלכה כרב נחמן בדיני וסבירא ליה כרבי יוסי כדאמר לעיל דוקא משום דאטרחיה לבי דינא אבל אי לא אטרחיה מודה הוא שהכל שלו ואי לא היה מודה רבי יוסי בראשונה והלכה כמותו לעיל דקא מותיב ממתניתין דקאמר שילם ולא רצה לישבע אמאי לא משני חלוק היה רבי יוסי אף בראשונה והלכה כמותו אלא שמע מינה כדפרישנא. תלמיד הר"ף.

מתניתין: או אביו של אחד מכם הפקיד וכו': האי דקאמר אביו של אחד מכם ולא קאמר אחד מכם הפקיד לי מנה משום דאורחא דמילתא נקט דדרך הוא דיתמי במילי דאבוהון לא ידעי ולפיכך לא תבעי ליה מידי אבל כשהוא עצמו מפקיד לו לא שכיח דשכח ותבע ליה ה"ר יהונתן.

ועיין בתוספות לקמן דבור המתחיל: התם דקא תבעי ליה וכו'. כתוב בספר המאור נראה לי דמתניתין רבי טרפון היא וכו' עד ולא יוציא כלום כדאמרינן בספק הינוח. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם זה אי אפשר שהרי אמרו מניח גזלה ביניהן ומסתלק והוא אומר שיחזירנו ברשותו ואיך נסתלק ממנה ומה הועיל בהוצאתו מידו יום אחד או שנים אלא ודאי מניחה ביד בית דין עד שיודו וזהו שאמר רב ספרא ויניח. ואם תאמר אם כן ליתני נמי יהא מונח עד שיבא אליהו. לא היא התם קיימא מילתא ביד הנפקד עד שיבא אליהו אבל הכא ביד בית דין קיימא. עד כאן.

עוד כתוב בספר המאור משום דבהמה נפיש טירחה. וכתב הראב"ד אמר אברהם אטו משום דבהמה נפיש טירחה ורוצה להוציאה מתחת ידו משום הכי מיפטר מתשלומין ובהאי מילתא דרבא לשתי כריכות אם שניהם הפקידו כדסבר איהו אלא ודאי אחד משנים כמו שפירש אדוני הרב דאי שניהם הפקידו זה אחד וזה שנים רבא לא כתנא קמא ולא כרבי יוסי ועוד דקאמר זה אומר שנים שלי וזה אומר שנים שלי כדאיתא במתניתין אלמא לא הפקיד אלא אחד מן השנים וכל אחד אומר שלי הוא דהוה ליה כשתי כריכות. ויותר מזה כתוב אצלי. עד כאן.

שנים שהפקידו אצל אחר זה מנה וכו': איכא למידק אדרבה הוה ליה למימר נותן לזה מאתים ולזה מאתים משום דהוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם דהא לכל חד וחד במנה מיהא מודה ליה והוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא רמי רחמנא שבועה אלא לכופר ומעכב ממון חבירו לעצמו דלישתבע כי היכי דלודי ואלו אמר לכל חד מינייהו לית ליה גבאי אלא מנה הוה ליה מודה מקצת וכופר מקצת וחייב אבל האי הא קא מודה בכל חיובו והיכי רמית שבועה עליה. פירוש לפירושו דאלו אמר בברי מנה דהאי ומאתים דהאי מהימן השתא נמי וקאמר איני יודע מנה דמאן ומאתים דמאן אינו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע דהא לא רמיא שבועה עליה כלל.

ואכתי אינו מחוור בעיני כל הצורך דהכא נמי כיון דדינא לרבנן השאר יהא מונח בידו עד שיבא אליהו ולרבי יוסי הכל איכא למיחש דילמא האי מתכוין הוא לגזול מהם מנה ואיערומי קא מערים סבר אי אמינא לכל חד וחד מינייהו לית לך גבאי אלא מנה בעינה אישתבעי לכל חד מיניה אמינא איני יודע ואיפטר. וכאותה שאמרו בריש מכילתין גבי סלעין דינרין אם איתא דלרבי עקיבא שתים חייב בשלשה היכי פטור האי איערומי קא מערים סבר אי אמינא שתים בעינה אשתבועי.

ומיהו בהא איכא למימר דהתם הוא משום דכיון דמדינא בשתים חייב אי איכא למיחש להערמה לא פטרינן ליה אבל הכא ומדינא כי אמר מנה דהאי ומאתים דהאי פטור כי אמר נמי איני יודע אף על גב דאיכא למיחש להערמה אי אפשר לחייבו שבועה שלא חייבתו תורה וכיון דפטור מן השבועה אף הוא פטור מן התשלומין.

אלא דאכתי לא ניחא לי דאי משום טעמיה ומר אפילו הפקידו לו בשתי כריכות יהא פטור דהא אינו מעכב לעצמו כלום דהא לתרווייהו שלש מאות קא מודה ובשתי כריכות הא אמרינן בגמרא דחייב ליתן לזה מאתים ולזה מאתים. אלא מסתברא דעיקר טעמא הכא משום דהוה ליה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כדאיתא בגמרא דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם היינו טעמא משום דכיון דעליה דידיה רמי למידע ולא ידע דחשבינן ליה פושע דכל לא ידענא פשיעותא הוא ומשלם. אבל הכא אומר להם מה שהנחתם טלו דכיון דלא הוה ליה למידק ואפילו לדברי שניהם לאו פשיעה היה ופטור.

אלא דאכתי איכא למידק דאי טעמא דהכא משום דבכרך אחד לא הוה ליה למידק אם כן מאי האי דאמר ליה רבינא לרב אשי לקמן מי אמר רבא כל בשתי כריכות וכו' והא אמר רבא וכו' ופירש רש"י בשהפקידו אצל רועה זה טלה וזה שנים והוו להו כשתי כריכות וכמו שפירש רש"י ומאי קשיא ליה על הא דהכא אדרבה על ההיא הוה ליה לאקשויי היכי מצי רבא למימר מניח רועה ביניהם ומסתלק הא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע הוא דהא הוה ליה למידק והלכך הוה ליה לשלומי לכל חד מינייהו. אלא אם כן נפרש דמתניתין שמא ושמא היא וכדאוקמינן ליה בבא לצאת ידי שמים וההיא נמי דרועה בשמא ושמא היא ובא לצאת ידי שמים קא קשיא ליה ומאי שנא שנים שהפקידו אצל רועה אחד משנים וכמתניתין ובטלה אחד היא. וכן נמי משמע התם בדוכתא בבכורות וכן פירשה הרב אב בית דין והראב"ד. אי נמי יש לומר דהתם ודאי על ההיא דרועה הוה ליה לאקשויי וכדאמרן אלא דניחא ליה טפי מעיקרא לאקשויי מדרבא לרבא ובפירוקא דפריק איפריקא כולה מילתא. ובעיקר קושיין איכא מאן דמתרץ דפטור משום דהוה ליה הילך. ואינו מחוור דאם כן לותביה לרבי חייא דאמר הילך חייב מהא מתניתין דפטר. הרשב"א ז"ל.

עוד יש לומר דעיקר טענה וכפירה דהני בין המפקידים היא דנפקד הא מודה בחיובו ומה נפשך אי דינא מניח ביניהם ומסתלק הוא דהיינו חזרה דמחויב בה הא קא מודה בחיוביה ואי דינא משלם לכל אחד הוא לימא ליה מר שלים.

ולפי לשון זה אפילו למאן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דמספיקא מפקינן ממונא הכא אפשר דפטור דהא ברי הוא דלית להו בידיה אלא מאי דמודה ואינהו כפרי אהדדי.

וכי דייקינן בכולה שמעתין אלמא מספיקא מפקינן ממונא בכהאי גוונא ואי הכא מפקינן כל שכן התם ואי נמי הכא לא מפקי התם מפקינן. הרמב"ן ז"ל.

ומתוך הגדול נותן דמי הקטן לשני: פירש רש"י ז"ל שוברו ונותן לשני דמי הקטן. ונראה שהזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן משום דאמרינן בגמרא וצריכא דאי אשמועינן הך קמייתא בההיא קאמרי רבנן משום דליכא פסידא דגדול אבל הכא דאיכא פסידא דגדול וכו' ומאי פסידא דגזול איכא אם אינו שוברו וכן פירש הוא ז"ל בגמרא. ואינו מחוור בעיני כלל דמתניתין איירי בכל כלים דהא איכא כלים דנפסדים לגמרי בשבירתן ואין להם דמים ככלי זכוכית ודומיהן ואפילו כלי נחושת לכשנשברים פעמים יפחתו דמיהם מן הכלי הקטן. אלא מוכרו ונותן לשני ממנו דמי הקטן ופסידא דקאמר בגמרא דאיכא בגדול לאו בכלי גדול ממש אלא לבעל הגדול קאמר שאינו חוזר לו בעיניה. הרשב"א ז"ל.

גמרא: אלמא מספיקא מפקינן ממונא: פירוש קושיא היא דקשיא ליה היכי אפשר לומר כן דהא קיימא לן כרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור. ומשום דאית לן לאותובי ממתניתין לא אמרו לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ורבי יוחנן דאמרי פטור בפרק הגוזל זוטא ובפרק קמא דכתובות ומפרקינן מתניתין אהדדי וממילא אפריקו להו לרב נחמן ורבי יוחנן. הרמב"ן ז"ל.

וזה לשון הריטב"א ז"ל: פירש רש"י ז"ל ולא אמרינן כשזה תובעו וזה אומר איני יודע אוקי ממונא. פירוש לפירושו ואפילו מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא וכו' בשמא. וקשיא לן למאי דסלקא דעתין השתא אמאי לא אמרינן כדאמרינן בעלמא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתיה דרב נחמן ולא עוד אלא דהא עדיפא דליכא ברי ושמא אלא שמא ושמא מדקאמר שהודה מפי עצמו ותיובתא דרב יהודה נמי הואי. ויש לומר דסיפא ארישא עדיפא ליה למרמי. עד כאן.

פקדון אגזל רמית: קשיא לי ומנא ליה דמגזל דרישא בלחוד מקשה אדרבה מכולה רישא מקשה דהא סתמא נקטי ליה אלמא מספיקא מפקינן ממונא. ויש לומר דאין הכי נמי אלא הכא מקשינן מגזל נמי ומהדרינן דלא רמינן אלא מפקדון לחוד. אי נמי דסלקא דעתך דגבי גזל לית ליה לגזלן חזקה לומר אוקי ממונא בחזקת מאריה כיון שזה יודע דודאי גזל. הריטב"א.

גזל דעבד איסורא קנסוהו רבנן: אף על גב דגבי שבח גזילה המשתנית לא קנסוהו ועדיין נמי חשו לתקנת שבים גבי מריש הגזול שבנאו בבירה. דהתם הוא דליכא פסידא לנגזל מן הקרן אבל הכא בעי שישתלם הקרן לנגזל. ועוד נראה דלא גרסינן הכא קנסוהו דעל כרחך איירי בבא לצאת ידי שמים כדמסיק מדקתני שהודה מפי עצמו ולא שייך קנס בבא לצאת ידי שמים. הרא"ש.

אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו לו בשתי כריכות: ומדלא קאמר אלא אמר רבא משמע דטעמא דגזל כדקאי קאי משום דעבד איסורא קנסוהו רבנן הא לאו הכי מניח מנה ביניהם ומסתלק וטעמא משום דבגזל דילמא לא הוה ליה למידק אפילו בחד משום דמימר אמר השתא אתי נגזל ותבע לי ובשעה קלה לא משתלינא דומיא דלקח מאחד מא' מה' בני אדם אליבא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר ביבמות בפרק האשה שלום דרבי טרפון ורבי עקיבא מודו בה דמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק ואף על גב דהוה ליה כשתי כריכות דהא חד הוא דמכר לו וטעמא משום דמוכר עביד דליתבע דמי מקחו לשוה ולא הוה ליה ללוקח למידק דמימר אמר לא חציף איניש אחרינא למתבע השתא דמי מקח אלא מוכר אבל פקדון ומלוה כיון דלזמן מרובה הוא הוה ליה למידק.

ותדע לך דבגזל ליכא למימר הוה ליה למידק מדרמי בסמוך גזל אגזל ופריק רבא התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים ואם איתא דבגזל נמי אמרינן הוה ליה למידק כי תבעו ליה נמי ליחייב דהא אף על פי שגזל אחד מחמשה הוה ליה נמי למידק דלגבי גזל לעולם כשתי כריכות הוא דליכא למימר ביה ההוא טעמא דאתון לא קפדיתו אנא אקפד דנגזל מאי הוה ליה למעבד דהא לאו מדעתיה גזליה ואנסיה גזלן ועוד דגזל אחד מחמשה כשתי כריכות הוא על כרחך שהנגזל אינו אלא אחד דהוי טעמא כדאמרן דאפילו בשתי כריכות לא הוה ליה למידק כן נראה לי. הרשב"א.

וזה לשון הרא"ש: פקדון אגזל קא רמית לא מוה מצי לשנויי משום דפקדון בכרך אחד לא הוה ליה למידק וגול בשתי כריכות הוה ליה למידק כדמשני בסמוך דגזלן שלא היה בדעתו להחזיר לא שייך למימר הוה ליה למידק. ואם תאמר ולאו כל שכן הוא דהא אית לן למימר ולא הוה ליה לנגזל כלל. ויש לומר דכיון שעושה תשובה אין לנו להחזיקו בפושע במה שלא דק מתחלה כשגזל. עד כאן.

וזה לשון תלמיד הר"ף: רישא נעשה כמי שהפקידו אצלו וכו'. ואם תאמר כיון דלא אמר בתירוציה אלא משמו דאינו חוזר מתירוץ הראשון דגזל עבד איסורא וכו' ולמה ליה לשנויי לעיל גזל דעבד איסורא תיפוק ליה דהוח ליה למידק דחד גברא הוא. יש לומר דאי לאו משום דעביד איסורא משום טעמא דהוה ליה למידק לא קנסינן ליה כיון דעבד תשובה דהא גזלן לא דאיק ולא דמי לנפקד שיש לו לדקדק כדי להחזיר וגבי גזלן על מה שעשה לא קנסינן ליה כיון שבא לעשות תשובה. עד כאן.

נעשה כמי שהפקידו אצלו בשתי כריכות: אין להקשות איך תולה את הפשט באינו פשוט דהא מתניתין שלא הפקיד אלא אחד הוה ליה למידק בשנים שהפקידו בשתי כריכות זה שלא בפני זה. גליון.

סיפא שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק: כך היא גירסת הגאונים ופירשו שהפקידו לו ממש בצרורה אחת אלא שאמרו לו מנה שלי ומאתים של חברו ומשום הכי לא דק. אבל כשהפקיד לו זה מנה בכרך אתד וזה מאתים בכרך אחד אפילו היו שניהם עמו בבת אחת שתי כריכות הן והוה ליה למידק. אבל רש"י גרס סיפא נעשה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כלומר אף על פי שהפקיד לו כל אחד צרור כספו מיוחד בכרך אחד זה לעצמו וזה לעצמו אפילו הכי ככרך אחר הוא דכל שלא הקפיד זה להפקיד בפני חברו דבר שאינו ניכר היטב דבין כרך גדול לכרך קטן לא דייקי אינשי הימוניה מהימן ליה לחבריה דאי לא הוה ליה למימר לנפקד כתוב שמי על זה ושם חבירי על צרור שלו וכיון דלא אמר ליה הכי אף הנפקד לא דקדק ואין חושבין אותו כפושע בכך. הרשב"א.

וזה לשון הראב"ד: רישא כשתי כריכות נינהו דחד הוא דאפקיד גביה והוה ליה למידק ואף על גב דאתו תרווייהו בשעת פקדון. אבל סיפא דוקא שהפקידו שניהם בכרך אחד. עד כאן.

סיפא שהפקידו לו בכרך אחד: מכאן נראה דכל שהפקידו לו בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים ובשעת התביעה זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי נותן לזה מאתים ולזה מאתים. ותמיה לי אמאי והא הוה ליה הילך דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה ואפילו לא נקיט ליה בידיה וכדמוכח בשמעתין קמייתא דמכלתין בתא שמע ותני רמי בר חמא ארבעה שומרים צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת וקיימא לן כרב ששת דהילך פטור. ואפשר היה לומר דכולה שמעתין בבא לצאת ידי שמים וכדאוקימנא מתניתין בבא לצאת ידי שמים ומשמע דכולה רישא דמתניתין בבא לצאת ידי שמים ופקדון דרישא בשתי כריכות הוא ואפילו הכי דוקא בא לצאת ידי שמים הא לאו הכי פטור ומניח מנה ביניהם ומסתלק. אלא שאין אני רואה כן דעת הפוסקים דכל בשתי כריכות אפילו בדתבעי ליה חייב לזה מאתים ולזה מאתים. וכן כתב הרמב"ם ז"ל מפורש.

ויש לומר דהילך דפטור דוקא באומר מנה יש לך ומנה אין לך דהא אומר הילך בכל חיובו ואי נמי באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ומשום דכל מה שהוא מחייב עצמו בו נתון בידו ליתן ואידך הוה ליה ככופר בכל ואם כן באומר בכל איני יודע דפטור. אבל כאן שהוא מודה שאחי מהם הפקיד בידו מאתים בכרך בפני עצמו הרי חייב עצמו להחזיר מאתים לבעל המאתים דהוה ליה למידק וכל שאינו יודע עכשו למי פושע הוא וחייב. כן נראה לי.

ואם תאמר אם כן פקדון דרישא דהוה ליה בשתי כריכות אפילו בדתבעי ליה נמי ליחייב ומתניתין דקתני שהודה מפי עצמו דמשמע דוקא בא לצאת ידי שמים. ויש לומר דמתניתין משום דלא תבעי ליה הא תבעי ליה חייב אפילו לא בא לצאת ידי שמים. ומתניתין דמערב פקדון בהדי גזל וגזל דוקא בבא לצאת ידי שמים לרבי טרפון הא תבעי ליה פטור. לא משוי להו לכל מילתייהו דנגזל ביתבעי ליה פטור לרבי טרפון משום דלא הוה ליה למידק וכדכתיבנא לעיל ופקדון אפילו בדתבעי ליה חייב אלא דבדלא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים שוה דינייהו להדדי דהכא והכא נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו הרשב"א ז"ל.

ורמי גזל אגזל קתני הכא אמר לשנים גזלתי וכו'. ורמינהי גזל אחד מחמשה וכו' והכא ודאי בשתי כריכות הוא כי הנגזל אחד הוא לבדו והוה ליה למידק. הראב"ד ז"ל.

ומתניתין דהכא ממאי דרבי טרפת וכו': ואיכא למידק מדידע האי מקשה מה דתני עלה דההיא הוה ליה למבעי מאי שנא דהא משמע דעיקר מאי דמקשה הכא על ההיא דתני עלה קא סמיך. ויש לומר דמעיקרא לא משום ההיא קא מקשה הכא אלא משום דמשמע ליה דמדלא פליג רבי טרפון בהא מתניתין מסתמא כולי עלמא היא וכי אהדרינן ליה ממאי דהא מתניתין רבי טרפון היא רמי אנפשיה ואדכר מאי דתני עלה דההיא ואמר ליה הא תני עלה מודה רבי טרפון וכיון שכן אף מאי דתניא עלה דההיא נמי קשיא ליה ופריק מתניתין בבא לצאת ידי שמים ובהא אפריק נמי מאי דתני עלה דההיא נמי בבא לצאת ידי שמים. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל בהשמטה שבסוף המסכתא: ורמי גזל אגזל. רמינן גזל ופקדון אגזל מתניתין אברייתא דרבי טרפון דהכא קתני אפילו בפקדון נותן לזה מנה ולזה מנה וברייתא קתני אפילו בגזל מניח גזילה ביניהם ומסתלק. וממאי דמתניתין רבי טרפון וכו' משום דקתני סיפא דברייתא מודה רבי טרפון וכו' והכי אקשינן דמתניתין דהכא לא אפשר לאוקמה כרבי עקיבא דלרבי עקיבא מאי שנא מודה מעצמו אפילו עומד וצווח נמי מחייב אלא לאו רבי טרפון היא.

והשתא קשיא לן אמאי לא תני פטורא גבי גזל בדתבעי ליה כדקתני פלוגתא לפטורא גבי פקדון כי היכי דתני ליה בברייתא לרבי טרפון אלמא איכא תנא לרבי טרפון דמספקא ליה בהכי ושני ליה התם בתבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים פירוש התם אתא לאפלוגי בדתבעי ליה כלומר לחלק בין תבעי ליה לבא לצאת ידי שמים אבל הכא לא בא לחלק אלא בבא לצאת ידי שמים בין פקדון לפקדון בין שני כריכות לכרך אחד ותנא פקדון דשני כריכות דומיא דגזל דאף על גב דאיסורא לא עביד כיון דפשיעותא עביד ובא לצאת ידי שמים מחייב בגזל. וסיפא כיון דלאו פשיעה עביד אפילו ידי שמים נמי ליכא ומשום פקדון תנא גזל אבל גזל בדתבעי ליה לא הוה צריך למתני הכא דהא תנא ליה התם ביבמות. עד כאן.

גזל מחמשה וכו': כתוב בתוספות דיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם וכו' אין להקשות אם כן מאי פריך לקמן מנפל הבית אהך דרבי עקיבא לישני דשאני הכא דודאי חייב לאחר או יתרץ דשאני הכא דאיסורא הוא ומיהו אכתי הוה קשה מהך דלקח מחמשה. אך קשה דיתרץ דהכא דאיבעי ליה למידק. ויש לומר דפריך כיון דלא מהני חזקת ממון שמוציאן מיד המוחזק בו מספיקא אף על גב דודאי אינו חייב אלא לאחד אם כן התם דליכא חזקת ממון שאין שום אחד מוחזק אלא רק חזקת השבט אותה חזקה לא תועיל אלא הוה לן למימר יחלוקו כמו שחזקה זו אינה מועלת כלום אף על פי שטובה יותר כדפירשתי. גליון.

התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים: פירוש וכיון דבא לצאת ידי שמים ועבד איסורא אי נמי בפקדון דהוי ליה למידק נותן לזא מנה ולזה מנה. אבל ליכא לפרושי דכיון דמוקמינן לה בבא לצאת ידי שמים לא צריכי להנהו פירוקי אלא כל איני יודע בבא לצאת ידי שמים חייב דליתא דהא תנן בהגוזל בתרא אבל איני יודע אם הפקדת אצלי ואם לא הפקדת פטור מלשלם ומוקמינן לה התם בגמרא בבא לצאת ידי שמים אלמא דאומר איני יודע בדלא תבעי ליה לא מחייב אפילו בבא לצאת ידי שמים אלא היכא דעבד איסורא אי נמי דהוה ליה למידק. אלא על כרחך השתא נמי אהנהו פירוקי סמכינן דכיון דעבד איסורא אי נמי הוה ליה למידק ובא לצאת ידי שמים חייב.

ומיהו כי פטרינן ליה בסיפא ואמרינן דנותן לזה מנה וכו' והשאר יהא מונח משום דלא הוה ליה למידק דוקא בדיני אדם אבל בבא לצאת ידי שמים כיון דהוה ליה ברי ושמא אף על גב דלא הוה ליה למידק חייב. וראיה לדבר מדאמרינן בסוף הגוזל בתרא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים אלמא כל ברי ושמא בדיני שמים חייב הלכך על כרחך סיפא דשנים שהפקידו אצל אחד בדיני אדם מתוקמה ולא בדיני שמים. ולפי זה אי ההיא דשנים שהפקידו אצל אחד רבי טרפון היא לא צריכין בה לטעמא דלא הוה ליה למידק דכיון דעל כרחך בדיני אדם מתוקמה ולא בדיני שמים ואפילו היכא דהוה ליה למידק פטור לרבי טרפון דלא עדיף טעמא דהוה ליה למידק מטעמא דעבד איסורא וכיון דאשכחן ליה לרבי טרפון דפטור בדיני אדם היכא דעביד איסורא דהיינו פלוגתא דגזל אחד מחמשה בני אדם כל שכן דפטר ליה היכא דלא עביד איסורא אלא דהוה ליה למידק בלחוד הלכך אי מתניתין דשנים שהפקידו אצל אחד רבי טרפון היא כיון דעל כרחך בדיני אדם בלחוד מתוקמה לא צריכין לטעמא דלא הוה ליה למידק.

ומיהו אי אפילו כרבי עקיבא מתוקמא צריכין לההוא טעמא דכיון דהוה ליה למידק חשיב לן כטעמא דעביד איסורא לגבי דיני שמים הוא הדין לגבי דיני אדם וכיון דחזינן לרבי עקיבא דהיכא דעביד איסורא מיחייב ליה רבי עקיבא אפילו בדיני אדם דהיינו פלוגתא דגזל אחד מחמשה בני אדם בשנים שהפקידו אצל אחד נמי אי לאו משום טעמא דלא הוה ליה למידק הוה מחייב לית רבי עקיבא אפילו בדיני שמים.

ויש כאן דרך אחרת דכיון דאוקימנא רישא דמתניתין בבא לצאת ידי שמים סיפא נמי דשנים שהפקידו אצל אחד אף בבא לצאת ידי שמים מתוקמה ואפילו הכי כיון דלא הוה ליה למידק פטור. וכי תימא וכיון דתבעי ליה וברי ושמא הוא אמאי פטור בבא לצאת ידי שמים דהא אמרינן בהגוזל מנה לי בידך וכו' חייב בבא לצאת ידי שמים וכמו שכתבתי למעלה. לא קשיא דהתם הוא כיון שזה תובעו בברי ונתבע שמא ובא לצאת ידי שמים יש לו לחשוב שזה שטוענו ברי אומר אמת והוא שכח ויש לו לצאת מספק גזילה שלא יעכב ממון אחרים בידו אבל הכא שהוא יודע שאין בידו משל אחרים אלא שלש מאות והוא רוצה ליתן אותם אלא שאינו יודע למי יתנם כי תבעי ליה מאי הוי הא קים ליה בנפשיה דלא מעכב מדידהו כלום ולא פשע נמי בנפשיה כיון דלא הוה ליה למידק הלכך כי תבעי ליה נמי פטור ואפילו בבא לצאת ידי שמים דבין תבעי ובין לא תבעי ליה ידע דלא מעכב מדידהו מידי ובין כך ובין כך ספקו במקומו עומד ואין לחלק בענין זה בין תבעי ליה ולא תבעי כלל.

ולפי זה צריכין לטעמא דלא הוה ליה למידק בשנים שהפקידו אצל אחד בין לרבי טרפון בין לרבי עקיבא למפטריה אפילו בדיני שמים. וראיה לדבר דכל כהאי גוונא שאינו מעכב משל אחרים כלום כל היכא דלא הוה ליה למידק אפילו בדיני שמים פטור אף על פי שהלה תובעו בברי והוא שמא מדאמרינן בהגוזל קמא מעשה בחסיד אחד שלקח מקח מן השוק וכו' ובודאי אותו חסיד בא לצאת ידי שמים הוה ומסתמא נמי תבעי ליה דסתם מקח תובעים יש לו דלפי שעה רוצים הדמים וקאמר רבי טרפון דמניח דמי מקח ביניהם וסגי בהכי ואפילו בדיני שמים. ולא תימא הני מילי לרבי טרפון אבל לרבי עקיבא מחייב בדיני שמים דהא לא פליגי רבי טרפון ורבי עקיבא אלא בבא לצאת ידי אדם אבל בבא לצאת ידי שמים לא פליגי אלא שמו מינה דכל כהאי גוונא אפילו בא לצאת ידי שמים פטור. וזה הדרך יותר עולה בחוור השמועה דסליק פירוקיה דרבא דהוה ליה למידק ולא הוה ליה למידק בין לרבי טרפון בין לרבי עקיבא וקמה ליה מתניתין כולה בתד גוונא. הר"ן.

וזה לשון תלמיד הר"ף: והכא מיירי בבא לצאת ידי שמים. ואם תאמר מדלא קאמר אלא משמע דאכתי קאי לשינויי אחרינא דמפרש לעיל. וקשה דלמה ליה טעמא דהוה ליה למידק תיפוק ליה דחייב לצאת ידי שמים. ויש לומר דאי לאו האי טעמא דהוה ליה למידק דאז פשע בו מעיקרא משום דבא לצאת ידי שמים לא מחייבים ליה.

אבל מכל מקום קשה דלמה ליה לפרושי טעמא דסיפא דמתניתין משום דלא הוה ליה למידק לוקמא שפיר משום דהוה ליה למידק ומכל מקום פטור משום דקא תבעי ליה בבית דין. ויש לומר דהא דאמרינן כי תבעי ליה פטור היינו דוקא אליבא דרבי טרפון אבל אליבא דרבי עקיבא מחייב אף כי תבעי ליה בבית דין וניחא ליה לאוקמי כרבי עקיבא משום דאמרינן וכלהו אליבא דרבי עקיבא ואם כן אי הוה ליה למידק חייב אפילו כי תבעי ליה ומשום הכי צריך לפרש טעמא דסיפא משום דלא הוה ליה למידק ולכך פטור דניחא אפילו לרבי עקיבא.

ומכל מקום קשה דהא משמע בפרק הגוזל דלית ליה לרבי עקיבא סברא דפטור משום דלא הוה ליה למידק דאפילו לא הוה ליה למידק חייב דקאמר התם לקח מחמשה בני אדם ואינו יודע מאי זה מהם לקח אמר רבי עקיבא אין לו תקנה עד שישלם לכל אחד ואחד והתם לא הוה ליה למידק דהיינו זה בפני זה. ויש לומר דמאי טעמא אמרינן בשנים שהפקידו זה בפני זה דלא הוה ליה למידק משום דאמרינן אתון גופייכו לא דייקיתו ואנא אידוק דאי הוו דייקי לא הוו מפקדי זה בפני זה והתם בלוקח ליכא למימר הכי דמה הוה להו למוכרים למעבד כל המוכרים צריכין למכור בשוק זה בפני זה.

ומכל מקום קשה דהיכי מצית למימר דאתיא אליבא דרבי עקיבא והא קתני שהודה מפי עצמו ודייקינן מינה דמיירי בבא לצאת ידי שמים הא תובעים אותו בדין לא מחייב והיינו דלא כרבי עקיבא דאי כרבי עקיבא כי תבעי ליה נמי מחייב לשלם לכל אחד ואחד. ויש לומר דאתיא אליבא דרבי עקיבא דרישא היינו שמא ושמא ואמרינן בסמוך דבשמא ושמא מודה רבי עקיבא עד כאן.

דיקא נמי דקתני שהודה מפי עצמו: קצת היה נראה דאין הלכה כרבי עקיבא מדיייקא מתניתין דלא כוותיה דמשמע דלא מחייב אלא לצאת ידי שמים וכן סיפא דשנים שהפקידו דלא כרבי עקיבא דלרבי עקיבא חייב ליתן מאתים לכל אחד דלאו דוקא גזל לרבי עקיבא דהוא הדין מקח כדמוכח בהגוזל בתרא ומתניתין דהגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו מוקמינן לה בהגוזל קמא דלא כרבי עקיבא. ומיהו נראה דהלכה כרבי עקיבא דבמסקנא דהתם מיתוקמא שפיר בין כרבי עקיבא בין כרבי טרפון ומתניתין דהודה מפי עצמו נמי יש ליישבה כרבי עקיבא דמודה רבי עקיבא דלא מחייב אלא לצאת ידי שמים כיון דלא תבעי ליה דאפילו יש עדים שגזל לאחד משנים ואין יודעים לאיזה מהם לא היה רבי עקיבא מחייב בדיני אדם לשלם לכל אחד אלא דוקא היכא דתבעי ליה דהוי ברי ושמא והך דשנים שהפקידו נמי לא דמיא למקח דמחייב רבי עקיבא דהתם אית ליה למידק כמו מפקיד בשתי כריכות שהמוכר צריך למכור חפציו בשוק וליכא למימר ביה אתון גופייכו לא קפדיתו דמאי הוה ליה למיעבד. ועוד דלמאי דסתם לן תנא בפרק האשה שהלכה דדוקא בגזל איפליגו רבי עקיבא ורבי טרפון ולא בלקח אתיא שפיר סיפא דמתניתין כרבי עקיבא אף על גב דלא מחייבה לשלם לכל אחד ואחד אלא יהא מונח עד שיבא אליהו משום דהפקידו אצלו בכרך אחד ולא הוה ליה למידק דאפילו רבי עקיבא מודה בהכי לרבי טרפון כי היכי דמודה ליה בלקח. תוספות שאנץ.

וכתוב בגליון וזה לשונו: כתוב בתוספות וסיפא דקא תבעי ליה וכו'. נראה דאי הוה אמרינן הכי אז הוה ניחא דנקט רישא אביו משום דאורחא דמילתא דלא תבעי ליה שאינן יודעים אלא אם הוא בא לצאת ידי שמים וסיפא דהם עצמם מפקידים מסתמא תבעי ליה.

עוד כתוב בגליון וזה לשונו: כתוב בתוספות וסיפא דקא תבעי ליה יהא מונח וכו'. לפי זה לא הויא מתניתין כרבי עקיבא דלרבי עקיבא אפילו תבעי ליה צריך ליתן לכל חד וחד ואפילו ליכא איסורא כההיא דלקח מחמשה בני אדם וכו' אי נמי יש לומר דלפי זה נימא דלרבי עקיבא היכא דליכא איסורא אפילו תבעי ליה לא מחייב אפילו לרבי עקיבא מדינא אלא לצאת ידי שמים אבל היה קשה מההיא דלקח כדפירשו תוספות לקמן. עד כאן.

וכתב מורנו הרב נר"ו בתשובה סימן אלף רל"ד וזה לשונו: התם דקא תבעי ליה. פירוש השתא לא אתינן לתרוצי אלא גזל אגזל אבל פקדון אפקדון נקטינן כתירוציה דרבא דרישא נעשה כמי שהפקידו אצלו בשני כריכות דהוה ליה למידק ומשום הכי חייב בדיני אדם אבל סיפא נעשה כמי שהפקידו אצלו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק ופטור אפילו בבא לצאת ידי שמים. וטעמא דמילתא דגזלה דעבד איסורא לא יצא ידי שמים אם לא תחזור הגזלה לבעלים ומשום הכי בעינן שיתן מנה לזה ומנה לזה אבל פקדון דלא עבד איסורא השאר יהא מונח. ואף על גב דדייקינן מתניתין בבא לצאת ידי שמים לצדדין קתני ואגזל קאי אבל פקדון טעמא אחרינא אית ביה משום דהוה ליה למידק ומשום דחד דינא לתרווייהו כליל להו בחדא בבא אף על גב דמתרי טעמי הוה ודכוותה טובא במשניות ובברייתות.

והשתא ניחא דלא קאמר אלא דתירוצא קמא קאי לתרוצי פקדון אפקדון והכא לא מתרצינן אלא גזל אגזל והיינו דנקט ברישא וזו אביו של אחד מכם לאשמועינן דאפילו מה שהיה בזמן אביו איבעי ליה למידק ולא מצי למימר אישתלאי ובסיפא נקט שנים שהפקידו אצל אחד לאשמועינן דאפילו בכהאי גוונא לא הוה ליה למידק והיינו דנקט ברישא דרישא גזלתי לאחד מכם ולא קתני גזלתי את אביו של אחד מכם לאשמועינן דלאו מחד טעמא נינהו וסיפא דרישא חדושא קמשמע לן כדכתיבנא. והיינו דקאמר ליה רבי טרפון לההוא חסידא הנח דמי מקח ביניהם דעד כאן לא קאמר רבי טרפון דבבא לצאת ידי שמים נותן גזלה לכל אחד מהם אלא משום דעבד איסורא אבל בפקדון לא אמר ועובדא דההוא לפקדון ולא הוה ליה למידק דמיא משום דלאלתר יבקש דמי מקחה ומשום הכי אמר שיניח דמי המקח ביניהם ויסתלקן דאפילו בבא לצאת ידי שמים לא מחייב.

והשתא נמי ניחא ממה שהקשו התוספות מהך דהגוזל מחברו שוה פרוטה ונשבע דהך שקלא וטריא מקמי דידעי להך תירוצא דבבא לצאת ידי שמים חייב אבל מתניתין גופה לא קשיא דסמכינן אשינויי קמאי. אבל לפי שיטת התוספות דאפקדון נמי מתרצינן בבא לצאת ידי שמים אם כן מעיקרא ידעינן להאי תירוצא דאי לא תימא הכי תקשי מתניתין גופה רישא לסיפא והם דחקו לתרץ עיין שם. אבל לפי מה שכתבנו אתי שפיר טפי כן נראה לי. אבל במסקנא דסוגיין לא שני לן בין גזל לפקדון ואפילו בפקדון אם בא לצאת ידי שמים נותן מנה לכל אחד ואחד. עד כאן.

אמר מר דקא תבעי ליה והלה מה טוען לרבי טרפון קא בעי לה. רב יהודה אמר הלה שותק רב ששת אמר הלה צווח: כלומר איני מאמין לכם שארבעה מכם תובעין שקר. אבל שתיקה כהודאה דמיא. פירוש כאמינם האמין הראשון כשתבעה וכשתבעו השני הניח האחד והאמין לשני וכן כולם נמצאו כולם היו באמונה שהאמינם כבר נתחייב להם. ומאן דאמר אפילו שותק פטור האי שתיקה דהכא לא אמנה הוא אלא כדבר המסופק. הראב"ד.

דף לז עמוד ב[עריכה]

שתיקה דהכא כהודאה דמיא דאמר האי דשתקי אמינא וכו': מכאן נראה לפסוק גבי יין נסך דאם אמר אדם לישראל נתנסך יינך ושתיק אפילו אין בידו לנסך מהימן דשתיקה כהודאה דמיא. ומכאן נראה שאם יש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יענה דלאו כהודאה דמיא. וכן כתוב בתוספות שאנץ וזה לשונו: שתיקה כהודאה דמיא. נראה דלכל דבר שיש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יאמר לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא ואם לא כן היה כל אדם נתפס שאין יכול למהר ולענות. ואפילו בהך דהכא אם טען ואמר מה ששתקתי לפי שהייתי מחשב בלבי להכירך אם אתה הוא אותו שגזלתי אם לאו הכי נמי דמהימן.

אבל אם לא טעין לא טענינן ליה: ואומר ה"ר יעקב מקינון דאם הוא מאמין בלבו שהוא אומר אמת דאין מועיל מה שמכחישו או מה שאומר איני יודע ועל זה נאמר ויראת מאלהיך. תלמיד הר"פ ז"ל.

ושקלינן ליה ואזלי: כלומר שיחלקו ביניהם והלא לא הניחה הוא אלא על דעת שתשוב הגזלה ליד הנגזל והרי לא שבה והאמר רבי אבא בר זבדא כל ספק הינוח וכו' ואף על פי שלענין אבדה נאמר להכא נמי גמרינן מינה כי מספק הניחה לכל אחד ואחד כי הוא לא הניחה אלא לאחד והשאר ספק ומספק אין להם ליטול כלום. אבל ודאי אם יודו כולם לאחד יטול אף על פי שמספק הניחה. אמר רב ספרא ויניח. פירוש כולם יניחוה ביד בית דין עד שיודו לאחד. והא דלא קאמר הכא יהא מונח עד שיבא אליהו כדקתני בזה מנה וזה מאתים ובשני כלים משום דהתם ביד הנפקד עצמו יהא מונח אבל הכא צריך שיוציא גזלה מתחת ידו. הראב"ד.

וזה לשונו בסוף המסכת בהשמטה: ושקלין ליה כולהו כלומר בלא שבועה חולקין אותה ביניהם מפני שהוא משיב אותו לכולם בשוה והא אמר רבי אבא וכו'. פירוש הא דרבי אבא לא אשכחן לה אלא גבי אבדה פרק אלו מציאות בענין גוזלות מקושרין אחר הגפה והן מדדין דאיכא למימר כיון דמקושרים בכנפיהן והם אחר הגפה שמא הונחו שם להצניע עד שיבא ויטלם ומשום הכי לא יטול דזה הקשר אינו סימן דכולי עלמא הכי קטרי ומקום נמי לא הוי סימן הואיל ומדדין ונמצאו אבודין לבעלים ואיהו כיון דספק הוא דדילמא לאו מעלמא אתו ומקומן הוא זה ואותו האיש היה סבור מוצנעים הם ואוחזם ואמצאם ולא נתייאש מהם אסורים לו ואם גזל לא יחזיר שמא כבר בא בעליו ולא מצאם ואם יחזירם שמא ירדו למקום אחר ויבא אחר ויטלם בהיתר אלא יהיו בידו שמא יתברר למי הם אלמא כל ספק ממונא באיסורא קאי וכל שכן הכא דאיכא רמאי טובא.

אמר רב ספרא ויניח. פירוש ביד בית דין או לשליח בית דין. ונראה לי לעולם עד שיודו דהכא ודאי איכא רמאי טובא דלית להו בגויה ולא מידי ואי מסתבעי לשקרא משתבעי. ודאלים גבר נמי לא אמרינן אף על גב דאיכא למיקם עלה דמילתא דלמא מדכר האיך ויהיב ליה למאן דאית ליה ומשתבעי להנך בקושטא הא אמרינן דאי תפסיה לא מפקינן. עד כאן לשונו.

והא אמר רבי אבא בר זבדא וכו': הא דלא פריך ממתניתין דאמר הכי נמי יהא מונח ולא אמרינן נפקינן ונישקלינהו כלהו. יש לומר דשאני מתניתין דבהיתרא אתא לידיה וכן פירש רש"י ז"ל דהכא באיסורא אתא לידיה. והא דלא פריך אמילתיה דרבא דלקמן בשנים שהפקידו אצל רועה דאף על גב דבהיתרא אתא לידיה אמרינן מניח ביניהם ומסתלק. יש לומר דההוא כדמסיק שהפקידו בעדרו שלא מדעתו ואפילו למאי דסלקא דעתין איכא למימר דרבא נקט לישנא דמתניתין דברייתא דפליגי לומר אף על פי שחולקין בגזל אחד מחמשה מודו הכא. גליון.

אמר ליה אביי לרבא מי אמר רבי עקיבא וכו': אלמא מספיקא מפקינן ממונא ורמינהו נפל הבית וכו' ואם תאמר אביי דקארי לה מאי קארי לה. יש לומר דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשי ליה דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך ופירושא הוא דקא בעי היכי מתוקמן כולהו מתניתין. מדאקשי אביי ממתניתין דנפל ומדמשני ליה רבא הכא ברי ושמא התם שמא ושמא ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד איסורא קנסינן כדאמרינן לעיל בריש שמעתין משמע דסבירא ליה לאביי דרבי עקיבא דינא קתני והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה לדבריו דרבי טרפון קאמר כלומר בגזל מיהא דעבד איסורא אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו וכו' והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר התם ביבמות דאפילו בלקח פליגי ואליבא דידיה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר ורב נחמן נמי דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כרבי שמעון בן אלעזר אזלא. ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר כוותיה סבירא ליה כדמוכח בפרק יש נוחלין גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקה דאיתמר לה בגמרא ואינך מאי קא אמרי ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואמר ליה אביי לעולם חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. הרשב"א.

וזה לשון הרא"ש: הקשה ר"מ אמאי לא משני כדמשני לעיל שאני גזל דעבד איסורא וגבי פקדון הוה ליה למידק. ואין לומר דמטעם הוה ליה למידק אין לחייב אלא בבא לצאת ידי שמים אפילו לרבי עקיבא ולהכי איצטריך לשנויי הא אוקים מתניתין בבא לצאת ידי שמים דאם כן מאי פריך לקמן מרועה לימא התם אינו בא לצאת ידי שמים אלא על כרחך היכא דהוה ליה למידק חייב לרבי עקיבא אפילו בדיני אדם. ויש לומר דלרבה לית ליה שנויא דרבא דלעיל דמפליג בין כרך אחד לשתי כריכות וקושיא דלעיל מתרץ רישא בבא לצאת ידי שמים. עד כאן לשונו.

מי אמר רבי עקיבא לא זו הדרך מוציאתו וכו': פירוש ואוקימנא בתובעין ורבי עקיבא לישנא דעלמא נקט משום דאיירינן בדבר גזל שהוא דבר עבירה והוא הדין לכל עסק ולכולי עלמא פורע לכל אחד ואחד. כן נראה לי. משיטה.

אמר ליה אביי לרבה מי אמר רבי עקיבא וכו'. אמר ליה התם שמא ושמא: וקשיא לי אי הכי קשיא אדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא. וליכא למימר דכיון דגזל אחד מחמשה דמיא ליה לגזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך דהא לא דמיא כלל. ועוד דאי הכי היכי פליג עלה רבי טרפון. ואיכא למימר רב נחמן כרבי שמעון בן אלעזר סבירא ליה דאמר התם ביבמות לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא על שלקח וכו' ורב הונא ורב יהודה סבירי להו כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר אף בלקח וכו' כדתניא בהגוזל קמא במעשה בחסיד אחד.

ואכתי תמיה לי אי הכי אמאי לא אוקימנא לדרב נחמן ורב הונא בתנאי ולא אדכרו לה בגמרא כלל. ואיכא למימר משום דרב נחמן אמר לך אנא דאמרי לתנא קמא נמי אפילו לרבי עקיבא משום דסבירא ליה אפילו בלקח קניס דהוי ליה למידק ובהא פליגי דרבי שמעון בן אלעזר לא קניס בלקח מקח והכי איתא בפרק הגוזל. ורבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס. הרמב"ן.

וזה לשון שיטה: ומודה אני בזה שהנכסים בחזקתן וכו'. קצת קשה ומאי קושיא דילמא שאני הכא דאיכא חזקת נכסים שהם בספק הילכך הוי כמי שלא נולד בהם ספק כלל והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא שנולד ספק בממון שביד זה ולית ליה חזקה בגוה הוה מחייב לאהדוריה לבעלים והוי כעין מנה לאביך בידי ואיני יודע אם פרעתיו אם לאו ועדיפא מיניה דהשתא בריר לן שיש בידו ממון של אחרים. ועוד דהתם איכא למימר יפרע לכל חד וחד ויצא מידי עבירה אבל הכא מאן פרע להו ומאן מחייב להו דליפרע לכל חד וחד לוקי דאינו דין כלל כיון דכוליה ודאי דחד מינייהו הוא והוה ליה למימר יהא מונח עד שיבא אליהו ועדיפא מינה אוקי ממונא בחזקתיה. ואפשר דאין הכי נמי אלא דעדיפא מינה תריץ לה. ואפשר לתרץ דכיון דאין הממון מסויים או שמשלם יותר מדידיה משלם מספק והרי הוא מוחזק בממון דידיה ואדידיה מחייבו לשלם מספק ולהוציא ממנו מחזקתו אם הוא ממון אחד דהיינו ממון הפקדון. עד כאן משיטה.

מודה אני בזה וכו': פירש רש"י אף על פי שאני מתלמידי בית שמאי וכו'. ואי אפשר לומר כן דקיימא לן הלכה כרבי עקיבא מחבירו ואם היה מתלמידי בית שמאי לא היה הלכה כמותו כי היכי דאמרינן רבי אליעזר שמותי הוא ומפרש בירושלמי שמותי שהיה מתלמידי בית שמאי. ואף על גב דרבי עקיבא היח מתלמידי רבי אליעזר גם היה מתלמידי רבי יהושע שהיה מתלמידי בית הלל ורבי אליעזר עצמו היה מתלמידי בית הלל דחשיב ליה במסכת אבות בהני חמשה תלמידים שהיו לו לרבי יוחנן בן זכאי ותני בסוף פרק הישן שמונים תלמידים היו לו להלל הזקן קטן שבכולם היה רבי יוחנן בן זכאי.

והא דאמרינן רבי אליעזר שמותי הוא שהיה נוטה אחר בית שמאי לכל דבריהם. ואלו לרבי עקיבא אשכחן דקאי כבית הלל גבי צרת הבת. והא דאמרינן סתם מתניתין רבי מאיר היא וכולהו אליבא ורבי עקיבא ולקמן סוף פרק האומנין מתמה תלמודא אם כן הויא לה מתניתין דלא כרבי עקיבא מוכח דלא מתלמידי בית שמאי הוה דאם כן הוין כולהו דלא כהלכתא דבית שמאי במקום בית הלל אינה משנה. ונראה לפרש דדוקא בהך דהכא הוא דסבירא ליה לרבי עקיבא כבית שמאי. הרא"ש.

וזה לשון תלמיד הר"פ: ויש לומר דהכי פירושא מודה אני בזה אף על גב דמהך מילתא ונפילה אני תלמיד בית שמאי. ועוד יש לומר דהכי פירושא מודה אני בזה פירוש אומר אני בזה ומשום דמיירי בזה ובזה מודה נקט נמי מודה. עד כאן.

וממאי דרבי עקיבא היא דילמא רבי טרפון הוא: וקשה להשר מקוצי דמאי פריך אי איתא כרבי טרפון כל שכן דקשה לו דהא כיון דרבי טרפון מחייב כל שכן דרבי עקיבא מחייב דהא מחייב טפי מרבי טרפון. ונראה לי דהכי פירושו ממאי דרבי עקיבא היא ורצה לומר מן הדין דילמא רבי טרפון היא ובבא לצאת ידי שמים. ואם תאמר כיון דאסיק אדעתיה דבא לצאת ידי שמים לוקמא נמי כרבי עקיבא ומאי מחייב דקאמר משום דבא לצאת ידי שמים והכי נמי מוקי ליה במסקנא. ויש לומר דסלקא דעתין השתא דלרבי עקיבא מחייב דקאמר היינו מן הדין ואם אינו מחייב מן הדין אינו מחייב כלל אפילו בבא לצאת ידי שמים ומשום הכי משמע ליה השתא דלא אתי ליה כרבי עקיבא.

הא אוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים ואפילו לרבי עקיבא: וקשה למה (בפ"ש) דמאי קא משני היא גופה קשיא דהא ודאי הוה ידע ליה שפיר דמתניתין מיירי בבא לצאת ידי שמים דהכי אוקים לעיל אלא הוה קשה ליה משום דמשמע ליה שפיר דהאי חיובא בבא לצאת ידי שמים לא הוי דלרבי עקיבא אינו חייב אלא מדינא והיכי מוכח ליה השתא טפי מדמעיקרא. ונראה לי לפרש דהכי פירושו הא אוקימנא פירוש מתוך מתניתין יש הוכחה דרבי עקיבא אית ליה בבא לצאת ידי שמים דהא קתני מודה רבי טרפון באומר לשנים וכו' ולמאן מודה לאו לרבי עקיבא בר פלוגתיה אם כן שמיע ליה לרבי עקיבא דאית ליה הך מילתא דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה וכו' והיכא שמיע ליה מסתמא שמיע ליה ממתניתין דקתני שהודה מפי עצמו כדאמרן לעיל דהא סתם מתניתין רבי עקיבא היא אלא שמע מינה דיש הוכחה מתוך דבריו של רבי עקיבא דמדינא הוא פטור והא דחייב היינו משום דבא לצאת ידי שמים. תלמיד הר"פ.

כתוב בתוספות ומשני מדקאמר ומודה רבי טרפון למאן מודה לאו לרבי עקיבא וכו'. פירוש מדקאמר מודה לרבי עקיבא משמע דרבי עקיבא מחייב טפי ומחייב אפילו מדינא ואיהו מודה לצאת ידי שמים. ומשני דהכי קאמר כי היכי דאמרת בשמא ושמא דחייב לצאת ידי שמים משום דמחייבא מדינא בברי ושמא הכי נמי קא מודינא בברי ושמא אף על גב דלית ליה חיובא מדינא. ביאור תלמיד שלא יהא הן ולאו. עד כאן בגליון.

מי אמר רבה וכו'. הא אמר רבה הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה וכו': הא דרבה איתא בפרק הלוקח עובר פרתו בבכורות גבי רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים כאחד ומת אחד מהם שרבי טרפון אומר יחלוקו רבי עקיבא אומר המוציא מחברו עליו הראיה ואמרינן בגמרא משל דרבי טרפון למה הדבר דומה לשנים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהם ומסתלק. פירוש שנים שהפקידו אצל רועה שתי בהמות ומתה אחת מהן ובעל הבית וכהן כל אחד ואחד אומר החי שלי רועה פטור ומניח החי ברשותו עד שיעשו פשרה ביניהם ויחלוקו וכשיבאו לבית דין אומר להם לחלוק שלא יצא מרשות שומר עד שיחלוקו ועלה איתמר התם הא דרבה ופירושו כמו שכתבתי וכך פירשה רש"י במסכת בכורות.

והא דקשיא לן הכא דהוה ליה למידק משום דכיון ששתי הבהמות שוות אין לומר אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי דלמאי הוה לן למקפד אבל לרועה הוה ליה למידק שאם תמות אחת מהן יתבע כל אחד ממך ומשמע דהא דרבה בשמא ושמא היא שהרי משל לרבי טרפון וההיא שמא ושמא היא. והכי קשיא ליה לרבינא מי אמר רבה דכל היכא דהוה ליה למידק ובא לצאת ידי שמים חייב והא אמר רבה הכל מודים וכו' ואי בשלא בא לצאת ידי שמים ובשמא ושמא פשיטא אלא ודאי בבא לצאת ידי שמים ואפילו הכי רועה פטור. ומפרקינן כגון שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו והיינו כמשל דרבי טרפון דלא ידיע הי מינייהו דמר והי מינייהו דמר.

ואי קשיא לך לרבינא ליקשי מתניתין עליה דרבה דקתני חייב שהודה מפי עצמו. לא קשיא דרבינא סבר דמתניתין דוקא משום דלא אפקיד גביה אלא חד מינייהו אבל היכא דאפקידו גביה תרווייהו לא הוה ליה למידק דעביד איניש דמשתלי הי ניהו דמר והי ניהו דמר. ויש מי שפירש דהא דרבה בדתבעי לה תרווייהו בברי ולא בא לצאת ידי שמים. ומיהו אי הוה ליה למידק חייב דומיא דגזלתי אחד מכם דמחייב רבי עקיבא. ואם זה הפירוש אמת בכאן מפורש מה שחפשנו למעלה.

ורש"י גם כן פירשה בברי ושמא אלא שאינו משל דרבי טרפון. הרמב"ן.

וכתב תלמיד הר"פ וזה לשונו: והא אמר רבא הכל מודים פירש בקונטרס דאף על גב דהיינו שתי כריכות והקשה בקונטרס והלא פירשנו לעיל דזה בפני זה לא הוה ליה למידק והכא היינו זה בפני זה. ותירץ בקונטרס דהאי דבר הנראה הוא מי מביא אחד וכו' ועוד יש לומר דלא דמי דדוקא לעיל משום הכי אמרינן דזה בפני זה לא הוה ליה למידק משום דאמר אתון דלא קפדיתו ואנא אקפיד דאם איתא דמקפדי אהדדי אם כן היה להם להפקיד זה שלא בפני זה ויכולין להפקיד זה שלא בפני זה אבל הכא אין זה הוכחה משהפקידו זה בפני זה דלא קפדי אהדרי דכיון דמוסרים לו טלאים כל שעה אינם יכולים להזהר. עד כאן.

וזה לשון הראב"ד: והאמר רבא הכל מודים שנים שהפקידו אצל רועה וכו'. כלומר שנים היו בעת הפקדון אבל אחד היה שהפקיד הטלה לרועה וכל אחד אומר עכשו שלו הוא מניח הטלה ביניהם ומסתלק דאי אמרת שנים שהפקידו זה אחד וזה שנים קאמר אם כן הא דרבא לא כתנא קמא ולא כרבי יוסי. ועוד דהוה ליה למימר זה אחד וזה שנים כלישנא דמתניתין אלא ודאי אינו אלא טלה אחד דהוה כשתי כריכות והכל מודים כאן רבי טרפון ורבי עקיבא דכי מחייב רבי עקיבא לשלם לכל אחד ואחד הני מילי בגזלה וקידש בביאה דעבד איסורא אבל פקדון לא דאפילו בשתי כריכות לא חשבינן ליה לאיסורא אף על גב דלא דק.

ואי אמרת אם כן היכי מתרצי מתניתין אהדדי אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה וכו' וסיפא קתני שנים שהפקידו וכו' התם הא קאמרי רישא בבא לצאת ידי שמים וסיפא דקתבעי ליה והכא נמי ברועה בדקתבעי ליה אבל בין כרך אחד לשתי כריכות לא מפלגינן כלל דהיכא דבא לצאת ידי שמים אפילו בכרך אחד נותן כל אחד ספקו ואי תבעי ליה לא צריך בפקדון לדברי הכל. והא דאקשינן דרבא אדרבא ממילתא דרועה משום דאפילו בבא לצאת ידי שמים קאמר דהא לא קתני כל אחד אומר אני הפקדתי אלמא אף על גב דלא תבעי ליה קאמר ואם תאמר אם כן מתניתין נמי קשיא ליה לרבא. אין הכי נמי ומדרבא אדרבא ניחא ליה לאקשויי טפי. ומשני התם שהפקידו בעדרו אצל רועה שלא מדעתו דלא הוה ליה למידק כלל. עד כאן.

וזה לשונו בהשמטה שבסוף המסכת: אמר ליה רבינא לרב אשי מי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק וצריך לצאת ידי שמים והאמר רבא הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה וכו'. נראה לי דלא מתני הכא הכל מודים אבל משום מסקנא דמילתא נפל טעותא בספרים דבודאי במסקנא הכי הוא דבמסכת בכורות פרק הלוקח עובר פרתו הכי איתא.

מיהו בתחלת הקושיא לא מהני ליה שפיר והכי פירושו שנים שהפקידו אצל רועה שני טלאים אחד יפה ואחד כחוש זה אומר יפה שלי וזה אומר יפה שלי מניח רועה אותם ביניהם ומסתלק והכא שתי כריכות נינהו דבבהמה לא שייכא כרך וקסלקא דעתין דאפילו בא לצאת ידי שמים מדלא קתני תובעים אותו. ועוד אי בדתבעי ליה וכרבי טרפון לימא הלכה כרבי טרפון אלא לאו דבא לצאת ידי שמים והכי אקשינן כיון דאודי למתניתין כרבי טרפון ובבא לצאת ידי שמים ורבא מפליג אליבא דרבי טרפון בין שתי כריכות לכרך אחד אם כן הא מילתא דרבא אליבא דמאן. בשלמא אי הוה מוקים רבא לרישא דמתניתין אליבא דרבי עקיבא והאי דתנא שכבר הודה מפי עצמו משום פקדון הוא דתני ליה דאף על גב דלא עבד איסורא כיון דבא לצאת ידי שמים מחייב וסיפא רבי טרפון ואף על גב דבא לצאת ידי שמים כיון דלא עבד איסורא לא מחייב ליה הא מילתא דרבא אתיא כרבי טרפון ואשמועינן הא מילתא דאפילו בשתי כריכות ובא לצאת ידי שמים בפקדון לא מחייב. אלא השתא דרבא לא מוקים למתניתין בתנאי אלא דמפליג רישא מסיפא בין שתי כריכות לכרך אחד וכולה רבי טרפון כדאוקימנא דאפילו בפקדון בדאיכא פשיעה ובא לצאת ידי שמים מחייב אם כן הא דרבא דאמר גבי רועה מאן קתני לה. ותריץ ליה התם שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו דלא הוה ליה למידק. הכי הוא פירושא דהא שמעתא ופירושא נהירא הוא.

ושמעתא דרבא לא מיפרשא בבכורות אלא בשנים שהפקידו שני טלאים אחד יפה ואחד כחוש כעין כהן ובעל הבית שנתערב הככור של כהן וחולין של בעל הבית בשעת לידה ושניהם בחצר והחצר כמו הרועה שהיא קנויה לשניהם לגבי בכורה ומת אחר מהם בחצר דלא הוה להו למידק וברועה כהן קא מיקים לה רבא וסבירא ליה כרבי טרפון (חסר כמו שורה אחת מהספר שהועתק ממנו) יחלוקו דהיינו מניח רועה ביניהם ומסתלק והם חולקים ביניהם כן החצר מסתלקת והרועה כהן ובעל הבית חולקים החי והמת. ורבי עקיבא סבר לא מקני ליה מקום בחצר הילכך הוה ליה רועה כהן כמפקיד אצל בעל הבית ואמר ליה טלה חי הפקדתי אצלך והלה אומר לו איני יודע שהוא פטור שהמוציא מחברו עליו הראיה ומכל מקום בשנים שהפקידו אצל רועה שניהם מודים שמניח ביניהם ומסתלק. ובשהפקירו בעדרו שלא מדעתו דהיינו כעין כהן ובעל הבית דלא הוה ליה למידק שבשעת לידה נתחלפו ואפילו בא לצאת ידי שמים הואיל וליכא לא איסורא ולא פשיעותא.

ונראה דהלכה כרבי טרפון במאי דפליגי הכא חדא דסתם מתניתין הא אוקים כרבי טרפון דהכי מוכח מדלא קתני אלא שהודה מפי עצמו ואפילו תימא דברי הכל ובבא לצאת ידי שמים בלחוד הוא דמיירי משום פקדון כדפרישנא לעיל אפילו הכי סיפא דשמעתא כרבי טרפון כדאמרינן דקא תבעי ליה והלה מה טוען. ועוד דייקינן מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי ליה וכו' והאי סוגיא כולה אליבא דרבי טרפון. והרב ר' יצחק וצ"ל לא פסק כן אלא כרבי עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דסתם מתניתין דיבמות כוותיה דרבי שמעון בן אלעזר.

ואני תמה לפי מה שפירש הרב טעמיה דרבי עקיבא משום קנסא. והיינו דלא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימא לן כרבי נחמן דאמר פטור וכיון דאמר טעמא משום קנסא למאי הלכתא פסק כרבי עקיבא אטו דינא דקנסות דיינינן האידנא. ואי אמרת דאי תפס נהי דמהניא תפיסה לקנסא דאורייתא אי נמי עד כדי נזקו אבל הכא דקנסא דרבנן הוא ביותר מכדי נזקו כהאי גוונא לא מהניא תפיסה.

והא דאמרינן בפרק הגוזל רבה רבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס הוא שהצריכתו לרב לפרש הטעם משום קנס. ואית דמפרשי לההוא טעמא אמתניתין דקתני יוליכנו אחריו אפילו למדי דלאו קנסא יתירא הוא אבל בפלוגתא דרבי טרפון ורבי עקיבא טעמא אחרינא איכא דכיון דקא מודה דגזל הוה ליה כאומר גזלתיך והלויתני ואיני יודע אם החזרתי ואם לאו דחייב דהוה ליה ודאי גזל וספק החזיר ואין ספק מוציא מידי ודאי והאי נמי להא דמיא. ולאו מילתא היא דלאו כגזלתיך הוי שהרי אינו יודע למי גזל וכספק חזרה כך ספק גזלה אלא דודאי משום קנסא הוא ולהוציאו מידי עבירה כדמפרש במילתא דרבי עקיבא ואי הוה דמי להלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו לא הוה צריך לפרושי לרבי עקיבא משום קנסא ופליג אמתניתין אלא לימא דרבי עקיבא לא פליג אמתניתין כלל ובמחלוקת דברייתא משום טעמא אחרינא הוא דפליג עד כאן.

ולענין פסק הלכה בפלוגתייהו דרבי עקיבא ורבי טרפון הלכה כרבי עקיבא דקיימא לן הלכה כרבי עקיבא מחברו. ובפלוגתייהו דרבי שמעון בן אלעזר ותנא קמא דידיה אליבא דרבי עקיבא פסק הריא"ף כרבי שמעון בן אלעזר דכיון דאסיקנא דתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר סבירא ליה אליבא דרבי עקיבא דמדינא ברי ושמא ברי עדיף ומשום הכי מחוייב אפילו בלקח לא קיימא לן כותיה דהא קיימא לן בעלמא כרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלא על כרחך כרבי שמעון בן אלעזר קיימא לן דאמר דלא מחייבינן בברי ושמא אלא היכא דאיכא למקנסיה כגון בגזל אבל בלקח לא.

ולענין נפקד בשתי כריכות אי קניס ליה רבי עקיבא בדיני אדם משום דהוה ליה למידק או לא לא שמעינן לן בהדיא אלא מיהו כיון דחזינן דלענין דיני שמים מחייבים כל היכא דהוה ליה למידק כאלו עבר איסורא דאלמא שקולין הן בעיני אדם נמי לדידן דקיימא לן כרבי עקיבא קנסינן בנפקד כל היכא דהוה ליה למידק כל היכי דקנסיה בגזלן משום דעבד איסורא. וכן דעת הרמב"ם בפרק ה' מהלכות שאלה. ולקח ממנו היינו טעמא דאמרינן דמודה ביה רבי עקיבא שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק משום דלא הוה ליה למידק שהוא סבור לאלתר יבקש מוכר דמי מקחו.

נמצא פסקן של דברים. בשמא ושמא וברי ושמא בדיני שמים ובדיני אדם דכל היכא שיש לחוש שמא הוא מעכב ממון אחרים בידו והלה תובעו בברי אף על גב דלא הוה ליה למידק חייב וזו היא שאמרו בסוף פרק הגוזל בתרא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים אבל היכא שאין הלה תובעו ואף על פי שהוא מסופק שמא נשאר ממון אחרים בידו כיון דלא הוה ליה למידק פטור אפילו בדיני שמים וזו היא ששנינו בפרק הגוזל בתרא אבל איני יודע אם הפקדת אצלי אם לא הפקדת פטור מלשלם ואוקימנא לה התם בדיני שמים. ומיהו הני מילי היכא שהוא מסופק בעיקר חיובו אם נתחייב כלל אם לא אבל היכא שהוא יודע שנתחייב ואינו יודע אם נפטר מחיובו אם לאו בכהאי גוונא אפילו היכא דלא תבעי ליה חייב בבא לצאת ידי שמים והיינו דתנן התם הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי חייב לשלם ואוקים לה בגמרא בבא לצאת ידי שמים.

אבל היכא שאין לחוש שהוא מעכב ממון אחרים בידו כגון כל הני גווני דשמעתין שהוא יודע עיקר חיובו אלא שהוא מסופק למי נתחייב בכגון זה כל היכא דעבד איסורא כגון גזל אי נמי דהוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות אף על פי שאין הלה תובעו נותן לזה מנה ולזה מנה בבא לצאת ידי שמים והיינו רישא דמתניתין אמר לשנים גזלתי לאחד מכם או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה וכו'. אבל היכא דלא עבד איסור ולא הוה ליה למידק אף על פי שהלה תובעו בברי והוא אומר איני יודע פטור והיינו סיפא דמתניתין דשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים שאפילו בא לצאת ידי שמים אינו נותן לו אלא מנה לזה ומנה לזה ואף על גב דקא תבעי ליה על פי הדרך שהכרחנו למעלה. אבל אחרים סוברים בזה דכיון דברי ושמא הוא דוקא בדיני אדם הוא דפטור אבל בדיני שמים חייב וכמו שכתבנו למעלה ואינו מחוור.

ולענין דיני אדם כל היכא דהוי שמא ושמא אי נמי ברי וברי לא שנא לא עבד איסורא ולא הוה ליה למידק ולא שנא עבד איסורא והוה ליה למידק פטור בדיני אדם ואין צריך לפנים. אבל היכא דהוה ליה ברי ושמא אי עבד איסורא כגון גזל אי נמי הוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות חייב לשלם לכל אחד ואחד מקנסא ולא מדינא.

אבל היכא דלא עבד איסורא ולא הוה ליה למידק כגון נפקד בכרך אחד אי נמי לקח מחמשה בני אדם אף על גב דהוי ברי ושמא פטור כרבי שמעון בן אלעזר אליבא דרבי עקיבא וכבר כתבנו שאפשר לפטרו בזו אף בבא לצאת ידי שמים כיון שהוא יודע עיקר חיובו ואינו מעכב ממון אחרים בידו ובכל הני גווני דמשלם לכל אחד ואחו מקנסא ולא מדינא דעת הרי"ף והרמב"ם בפרק ה' מהלכות שאלה שהנוטלין נשבעין שבועה כעין דאורייתא שכלל גדול הוא לכל הנוטלין שלא מן הדין שאינן נוטלין אלא בשבועה כעין דאורייתא כאותן ששנינו בפרק כל הנשבעין.

זהו דרך הראשונים ומה שהסכימו בו גדולי האחרונים אבל הראב"ד פסק בפרק הגוזל כרבי טרפון משום דטעמיה דרבי עקיבא משום קנסא הוא והאידנא לא דיינין דיני קנסות וכן פסק הר"ז הלוי כרבי טרפון. הר"ן.

אמר הכותב. איני כדאי להכניס ראשי בנקיקי הסלעים הגדולים אבל לכאורה נראה דהלכה כרבי עקיבא וככללין דהלכה כמותו מחברו. ומה שדחה בו הראב"ד הוא דבר תמוה בעיני וכי ראוי שנאמר שבעבור שאין דיני קנסות בבבל נעקור הדין ממקומו אם היה אומר הדין כן הוא אבל לא נגבה בו אלא על הדרך שמגבין דיני קנסות בבבל שמנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכמו שמקובל אצלנו מן הגאונים היה מתקבל אבל שיאמר שבעבור שאנו בזמן שאין אנחנו יכולים לגבות הקנס כשאר ממון שיעקר דין הקנס ממקומו זה אינו דבר מתקבל כלל והתימה מהר"ן איך לא נתעורר לזה. הר"ש די וידש.

וכתב מורנו הרב נר"ו בתשובה וזה לשונו אחר שהביא לשון הר"ן הנזכר לעיל ומדבריהם למדתי שהבא לצאת ידי שמים אין שכנגדו צריך שבועה שהרי אומר לו מן הדין אין אתה חייב לי כלום ואם אתה רוצה להיות חסיד ולצאת ידי שמים תן לי בלא שבועה ואם לאו תעכב הממון בידך דבלאו הכי איני יכול לכופך וטעמא דמסתבר הוא. עד כאן. אלף רל"ד.