שולחן ערוך חושן משפט תא ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · תא · ב
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ניזק שתפס בהמה שהזיקה לגבות חצי נזקו מגופה נעשה עליה שומר שכר לנזקים ואם יצאת והזיקה הניזק הראשון חייב בנזקי' והבעלים פטורים כיצד שור שוה ק"ק שנגח והפסיד ק"ק ותפסו הניזק לגבות ממנו ק' חזר ונגח והפסיד ק"מ הרי הניזק האחרון משתלם ע' והניזק הראשון שתפסו משתלם מותר נזקו והוא ל' והבעלים ק' וכן כל כיוצא בזה:
- הגה: וי"א דאין חילוק בין אם תפסו או לא תפסו בכל ענין הניזק אינו מפסיד אלא חצי והבעלים חצי (טור בשם ר"י והרא"ש):
מפרשים
וחזר ונגח והפסיד ק"מ כו': כן הוא גם כן לשון הרמב"ם וק"ק למה שינה בלשונו ונקט הפסיד ק"מ ולא כתב כמו לעיל שהפסיד שור שוה ק"ק שמפסיד התופס כל חלקו כי הניזק האחרון יטול משור המזיק ק' והבעלים ק' וכ"כ הטור בקיצור ע"ש:
וי"א דאין חילוק בין אם תפסו כו': הטעם כיון דקי"ל דניזק ובעלים נעשים שותפים בו ואם כיחש או נשבח הוא ברשות שניהן לא נעשה שומר אלא מחלקו דעל כל א' מוטל לשמור חלקו ועד"ר וע"ל סי' קע"ו שכתב הטור בסי"א ז"ל השותפין שומרי שכר הן שאם נגנב או נאבד מהשותפין ברשות א' מהן חייב באחריות בד"א בזמן שכל אחד ואחד מתעסק בהשותפות זמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו אבל כו' ויש לחלק ביניהן ולומר דלא נעשה שומר עליו אלא שלא יתאבד חלק הבעלים שהן שותפין ולא לענין שמיר' דניזקין דעלמא ועד"ר:
(ג) הניזק הראשון חייב כו'. וכן אם תפסו ניזק שני נעשה ש"ש לראשון ולבעלים וכן ג' וד' כדמוכח בש"ס וכתבו התוס' דפעמים שהרביעי אין לו כלום ושלישי יש לו כגון שנזקי ד' וה' שוים ונזקי ג' יתרים ואפי' חמישי נמי פעמים שאין לו כל נזקו אם נזקיו יתרים על של ד' שאינו נוטל אלא חלקו של ד'. ומהר"ש אידלש תמה על דבריהם דלמה לא יטול החמישי מגוף המזיק מהבעלים ומהג' ומהב' וכדפריך לקמן ולימא ליה אי תם הוה משתלם מגופו משום דא"ל ס"ס תורי בעי שלומי וגם בשלטי גבורים הניח דבריהם בצ"ע עכ"ד מהרש"א ול"ק מידי דהתם נתנו לשומר משא"כ הכא שתפסו בע"כ יכול המזיק לומר אנוס הייתי ולא הייתי יכול לשומרו וה"ל כהוציאו' לסטים דהבעלים פטורים וגם מה שהקש' הש"ג דלמה לא ישלם הב' והג' מה שהזיק יותר מחלקו פשיטא נמי דל"ק מידי דכיון דתם אינו משלם רק מגופו היאך יעלה על הדעת שישלם יותר ממה שיש לו בו ואפילו הי' החלק שיש לו בו שלו לגמרי לא הי' משלם יותר. ונראה דאף למ"ש לקמן דהעיקר כהי"א דאף בתופסו לא הוי רק ש"ש על חלקו מ"מ נ"מ לענין מועד שהזיק דבכה"ג לכ"ע נעשה שומר שכר לנזקיו כשתפסו וכמ"ש לקמן וא"כ לפי מה שכתבתי אינו נוטל יותר ממה שמגיע למי שלפניו ודוק:
(ד) וי"א כו' טור בשם ר"י והרא"ש. וכן דעת ה"ר אפרים תלמיד הרי"ף ובעל המאור והרמ"ה והתוס' ר"פ ד' וה' וכן נראה דעת הברטנורא שם וכ"כ האגוד' בשם ר"י וכן נראה עיקר בש"ס שם וכ"פ מהרש"ל שם ודלא כעיר שושן שהשמיט דעת הי"א ועשה מן הטפל עיקר (גם תמיהא לי על ר' ירוחם שכתב בנל"א ח"א בסתם כדברי הרמב"ם ולא הזכיר דעת הרא"ש רבו וכל הני רבוותא כלל) מיהו במועד לכ"ע נעשה שומר דהא מוכח בש"ס דע"כ לא פליג ר"ע עליה דר' ישמעאל אלא משום דס"ל כיון דמשתלם מגופו שותפי נינהו וכן כתב הבעל המאור והנ"י ומהרש"ל שם וגדולה מזו נ"ל דבמועד שתפסו חייב אפי' באונסין וכמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' ואע"ג דבש"ס אמרי' נעשה כש"ש לנזקיו היינו בתם דמשתלם מגופו ואע"ג דלר' ישמעאל אין לו בו חלק מבורר מ"מ דכיון דמשתלם מגופו לא הוי רק ש"ש אבל במועד שמשלם מן העלי' א"כ ה"ל התפיס' ממש כתופס משכון שלא ברשות ב"ד דכתבתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דחייב לכ"ע אף באונסים וע"כ קשה לי על בעל המאור והנמ"י שכתבו דבמועד נעשה שומר שכר ומהא שמעינן דמאן דתפיס מחבריה מידי למגבי מיני' חובו נעשה עליו שומר שכר כו' דעדיפא מיניה ה"ל לאשמועינן דחייב עלי' באונסים ומכ"ש לפי מש"ל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דדעת בעל המאור דר' יצחק דאמר ב"ח קונה משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו היינו אפי' לאונסים וגם קשה דמאי אצטריך בעל המאור לאתויי ראי' מהכא הא היינו מימרא דרבי יצחק ודוחק לומר דס"ל לבעל המאור דמשכנו שלא ברשות ב"ד עדיף טפי דאדרבא איפכא מסתברא וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ט' וגם בש"ס ורמב"ם והרב המגיד מוכח דברשות בית דין עדיף טפי כמ"ש שם וצ"ע:
שוב נרא' דלפי מה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' באריכות דטעמא דשלא בשעת הלואתו קני ליה אף לאונסים דכיון דאין לו לשלם אם כן שעבודי' רמיא עליה דההוא משכון ונקנ' לו גוף המשכון א"כ לא קשה מידי דשאני הכא דמיירי דיש לו לשלם ממקום אחר א"כ שעבודי' לא רמי' על שור זה ולא דמי לדר' יצחק ומשום תופס שלא ברשות נמי ליכא דכיון דשור זה הזיקו יש לו רשות לתפסו דמי שתופס דבר המזיק לא חשיב גזלן בהכי (ועיין בספרי תקפו בהן סי' ק"ח וק"י) ובעל המאור ונ"י שלמדו מכאן דמאן דתפיס מחברי' מידי למגבי מיני' חובו נעשה עליו ש"ש כו' כוונתם אפילו תפס ברשות דומיא דשור המועד כגון שנתן לו חבירו רשות שאם לא ישלם לו לזמן פלוני יהא לו רשות לתפוס ממנו מטלטלים בעצמו שלא ע"פ ב"ד וכה"ג הוי ש"ש ומיהו לאונסים לא קני כיון יש לו לשלם ממקום אחר ועוד נ"ל די"ל דאה"נ דס"ל לבעל המאור ונ"י דחייב באונסים מטעם דר' יצחק אלא מדר' יצחק לא נשמע אלא בב"ח קונ' משכון כלומר מה שכנגד הלואתו הוי כאלו מכור לו אבל לא שמעינן מיני' דהוי עליה ש"ש כלל להמותר שעל חובו והלכך למדו מהך דשור דאפילו ש"ש הוי להמותר בההיא הנאה דתפיס ליה אחובי' מיהו לענין דינא האמת דלא קנה לאונסים אלא כשאין לו לשלם ממקום אחר וכמו שהארכתי בזה לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' ע"ש:
(ה) דאין חילוק כו' וע"ל סי' קע"ו שכתב הטור בסי"א ז"ל השותפין שומרי שכר הן שאם נגנב או נאבד מהשותפין ברשות א' מהן חייב באחריות בד"א בזמן שכל א' וא' מתעסק בשותפות בזמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו אבל כו' ויש לחלק ביניהן ולומר דלא נעש' שומר עליו אלא שלא יתאבד חלק הבעלים שהן שותפין ולא לענין שמיר' דניזקין דעלמא עכ"ל סמ"ע ס"ק ג' ודבריו אינם נכונים ונ"מ טובי לדינא דלדבריו כי היכי בשור של שותפים שהי' ברשות א' מהן והזיק אין השותף חייב על חלק חבירו וגם בזה שתפסו אם נאבד אצלו חייב לשלם חלק הבעלים לפי סברתו דמחלק בין ניזקין לאביד' ואין טעם כלל לחלק בכך וגם בש"ס ופוסקים לא משמע כן גם מל' הרא"ש שכתב דהוי כמו חפץ ששו' ר' שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו ולעולם הוי אחריותו על שניהם עכ"ל לא משמע כן אבל האמת יורה דרכו דשאני הכא כיון שאינו מחויב לשמור א"כ אינו נעש' שומר רק על חלקו אבל על חלק חבירו אפי' ש"ח לא הוי וכ"כ בעל המאור ר"פ שור שנגח ד' וה' להדיא לחלק בכך וכ"כ המרדכי פ' ח"ה ובלי ספק דאשתמיטתי' להסמ"ע דברי בעל המאור והמרדכי. ולפ"ז ה"ה אם נאבד אצלו פטור על חלק חבירו אבל בשור של ב' שותפין שחל א' מחויב לשמור אפי' הזיק חייב גם על חלק חבירו. ועיין מ"ש לעיל סי' קע"ז ס"ח:
(ג) הראשון: וכן אם תפסו ניזק שני נעשה ש"ש לראשון ולבעלים וכן ג' וד' כדמוכח בש"ס. שם.
(ד) חצי: הטעם כתב הסמ"ע כיון דקי"ל דניזק ובעלים נעשין שותפין בו ואם כוחש או נשבח הוא ברשות שניהן לא נעשה שומר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו ועיין בש"ך שהביא הרבה גדולי הפוסקים דס"ל כדעת הי"א וכת' דכן נראה עיקר בש"ס וע"ש עוד שהשיג על הסמ"ע במה שרוצה לחלק בין ההיא דהכא ובין מ"ש הטור בסי' קע"ז סי"א דהשותפין ש"ש הן כו' ויש בזה נ"מ טובא לדינא ע"ש באריכות.
(א) ניזק שתפס. כתבו תוס' ר"פ שור שנגח ד' וה' דפעמים שהרביעי אין לו כלום ושלישי יש לו כגון שנזקי ארבעה וחמשה שוין ונזקי שלישי יתירים ואפילו חמישי נמי פעמים שאין לו כל ניזקיו אם נזקיו יתירים על של ארבע שאינו נוטל אלא חלקו של ארבע וע"ש:
ובשלטי גבורים תמה על דבריהם דלמה לא יטול החמישי מגוף המזיק גם מחלק הבעלים ומהשלישי והרביעי וכדפריך לקמן ולימא ליה אי תם הוי משתלם מגופה ומשום דא"ל סוף סוף תורא בעי שלומי ועיין שם שהניח בצ"ע. וגם במוהרש"א הניחו בקושיא. ובש"ך דחה קושייתם ואומר דלק"מ דהתם נתנו לשומר משא"כ הכא שתפסו בע"כ יכול המזיק לו' אנוס הייתי ולא הייתי יכול לשומרו וה"ל כהוציאו לסטין דהבעלים פטורין וע"ש אמנם נראה דאפי' תפסו בע"כ אין המזיק יכול לו' דאונס הייתי וראיה מהאי דפרק הכונס דף נ"ג דאמרו שם אהא דתנן הוציאו ליסטין לסטין חייבין ופריך עלה פשיט' כיון דאפקוה קמה ליה ברשותי' ומשמע דגם בשור תם נוטלין הנזקין גוף השור דליכא למימר דהתם מיירי דוקא בנזקי שן ורגל דמשלמין מן העלי' אבל בקרן דמשלם מגופו לא ומשום דבעלים אמרו אנוסין היינו דכבר כת' הרשב"א בחידושיו להדיא אפי' בנזקי קרן ע"ש פרק הכונס וז"ל פשיטא כיון דאפקוה קמה ליה ברשותייהו לכל מילי כלו' בדאפקי' לגוזלו דקם ליה ברשותא לאונסין ולכל מילי ואפילו לתשלומי נזקין ולאו דוקא בנזקי שן ורגל דמשלמי מן העליה אלא אפילו בנזקי קרן תמה שאינו משתלם ואפילו החזירוהו לבעלים מכל מקום בתשלומי נזקו נתחייבו הן משעת משיכה עכ"ל. וכ"כ תוס' שם ד"ה פשיטא וז"ל ואין לו' דמחייבי לפי שאין יכולין לקיים מצות השבה דמשתלם מגופו דבנזקי שן ורגל איירי וכו' ע"ש ומבואר דבנזקי קרן פשיטא יותר דמחייבו ומבואר להדי' דאפי' בנזקי קרן הניזק נוטל גוף השור ואע"ג שהוציאו ליסטין בע"כ וכמו שכת' תוס' שם דכיון שהוציאו מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתו ואין הבעלים יכולין לשומרו לפי שנגזלה מהם על הגזלן לשומרו דלענין נזקין מיקרי בעלים כל מי שיכול לשומרו עכ"ל וא"כ ה"נ כיון שזה שתפסו נעשה שומר תחת הבעלים ונוטל הניזק גוף השור ממי שהיה יכול לשומרו והבעלים יחזרו אחר הגזלן או התופס וז"ב. אמנם נראה דהכא על כרחך מיירי שלא היו הבעלים אנוסין בתפיסת הניזק מדכתבו תוס' דלר' עקיבא אינו תופס אלא בעד מחצית שלו ואינו ש"ש על חלק הבעלים וצריכין הבעלים לשלם מחצית והניזק מחצית ע"ש וכתבו הרמ"א ולמה יתחייבו הבעלים לשלם כיון דאנוסין הם לפי דעת הש"ך ואפילו לפמ"ש דאפילו באונסין נמי נוטל הניזק גוף השור היינו דוקא בהוציאו ליסטין ומשום דהגזלן יכול לשומרו הרי הוא נכנס תחת הבעלים אבל פרצוה לסטים ונפרצה בלילה כיון דלא נכנס השור תחת יד מי שיוכל לשומרו הרי פטורי בעלים משום דאנוסין הם וכיון דלרבי עקיבא לא נכנס תחת יד הניזק רק במחצית שלו אבל מחצית של הבעלים לא נכנס כלל לרשותו א"כ ודאי הבעלים פטורים. וכן מבואר מדברי תוס' פרק הכונס דף נ"ג שם ד"ה פשיטא וז"ל ולא דמי נתפסו ניזק לר' עקיבא דאפילו ש"ח אין על חלק חבירו דשותף אינו מתכוין להחזיק רק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן וע"ש וכיון דהתופס אינו נכנס תחת יד הבעלים והרי הוא עכשיו בלי שומר א"כ ה"ל כנפרצה בלילה דפטירי. ולכן נראה דמיירי כאן שתפסו הניזק בפשיעת הבעלים והיו יכולין לשומרו שלא יתפוס אותו הניזק ומש"ה משלמים הבעלים חציה לפי דעת תוספות והרא"ש והיכא דתפסו ניזק בע"כ שלא בפשיעת הבעלים דכה"ג הבעלים פטורים כמ"ש נראה דהתופס צריך לשלם חלקו וחלק הבעלים מדרבי נתן כיון דהבעלים פטירי מדינא מיהו לפי דעת הרמב"ן בספר המלחמות ר"פ הפרה דלא אמרינן דר' נתן אלא גבי שור ושור פסולי מוקדשין שהרי הוא מזיק בלא כחו של חבירו אבל בשר ואימורין הבשר לא כולי' נזק ולא פלגא נזק מצי עבד הבשר בלא אימורין ודין שישתלם מהבשר ולא שישתלם מהבשר נגד אימורים ע"ש וא"כ ה"נ ל"ש דר"נ אבל לדעת רש"י ותוס' פ"ק דב"ק דאפילו בבשר ואימורין נמי אמרינן דרבי נתן א"כ ה"ה הכא ודו"ק: