שולחן ערוך חושן משפט שו ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · שו · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
נתן לאומנים לתקן וקלקלו חייבים לשלם כיצד נתן לחרש שידה תיבה ומגדל לקבוע בהם מסמר ושברו או נתן לו עצים לעשות מהם שידה תיבה ומגדל ונשברו אחר שנעשו משלם לו דמי שידה תיבה ומגדל שאין האומן קונה בשבח כלי. עיין בא"ע סי' כ"ח סט"ו:
- הגה: הבנאי שקבל עליו לסתור הכותל ושבר האבנים או הזיקם חייב לשלם היה סותר מצד זה ונפל מצד אחר פטור ואם מחמת המכה חייב (טור ס"ה):
מפרשים
כיצד נתן לחרש שידה כו': פי' ל"מ כשהשידה תיבה כבר היה עשוי ונתנו לו לתקן ושברו דחייב לשלם לב"ה אלא אפילו לא נתן לו אלא עץ בעלמא והאומן תקנו לכלי ואח"כ נשבר בידו דאומן אפ"ה חייב לשלם לבע"ה דמיד שעשאו האומן קנאו הבע"ה ואין לאומן עליו אלא חוב בעלמא דמי שכרו דאין אומן קונה בשבח הכלי דהיינו מה שנשבח העץ להיות עשוי ממנו הכלי שידה תיבה כו':
שאין האומן קונה בשבח כלי: כ"כ ג"כ בטור כאן ולקמן בסי' של"ט וע' בטור א"ע דשם כתב הט"ו בסי' כ"ח בשם ר"י והרא"ש דקי"ל אומן קונה בשבח כלי ולפני זה כ' שם שהרמ"ה ס"ל דקי"ל אין אומן קונה בשבח כלי גם בי"ד ס"ס ק"ך כ' הטור דפליגי בזה וכבר נתעוררו ע"ז בעל ש"ג ומור"ש ושם בהגהותיו כמ"ש בדרישה בא"ע ושם כתבתי דלפי דפוס תורגמ' דלשם בא"ע א"ש ודוק:
(ג) שאין אומן קונה בשבח כלי. ולי נראה לפסוק דהוי ספיקא דדינא כי ראיתי בה"ג דף צ' שפסק כרב אסי דאומן קונה בשבח כלי ואינו חייב לשלם אלא דמי עצים וכן דעת ר"י ור"ת כמבואר בהרא"ש פ"ב דקידושין ובסמ"ג סוף עשין פ"ט ונראה מדברי הסמ"ג שם שגם הוא מסכים לדעת ר"י וסייעתו וכן כתב בש"ג שכן דעת הסמ"ג וכן כתב בת"ה סי' ש"ט וז"ל צריך להתיישב בדבר דפלוגתא דרבוות' היא אלפסי פ' הגוזל קאמר דלא קי"ל כרב אסי דאומן קונה בשבח כלי ואשר"י פ"ב דקידושין כתב בשם ר"י ור"ת דקי"ל כרב אסי וכן כתב פ' בתרא דעכו"ם בשם ה"ג וכן במרדכי בשם ר"י פ' הגוזל וא"כ שמעון דמוחזק הוא בחגור מצי למימר קים לי כר"ת וחביריו דאומן קונה בשבח כלי עכ"ל ועיין עוד שם (ועיין לקמן סי' שנ"ו) ס"ז ונלפע"ד דגם הרא"ש ספוקי מספקא ליה שהרי בכל המקומו' הביא דעת הרי"ף ודעת ר"י ולא הכריע ואע"ג דהש"ג שם כתב דדעת הרא"ש כהרי"ף לפע"ד אינו מוכרח ומ"ש מהרש"ל פ' הגוזל שם סי' כ"א דבהמקבל פסק הרא"ש סתמא דאין אומן קונה בשבח כלי לאו מילתא היא דבהמקבל לא העתיק אלא לשון הרי"ף וסמך עצמו אמ"ש בפ' ב' דקידושין מחלוקת הרי"ף ורבינו תם בזה וכה"ג אשכחן בדברי הרא"ש בכמה דוכתי גם ר' ירוחם בס' חוה נתיב ח"א הביא מחלוקת רי"ף ובעל התוס' ולא הכריע ואדרבה הביא דברי התוס' למסקנתו מיהו בס' מישרים נל"א ח"ב כתב בסתם דמשלם דמי תיבה לא דמי עצים שאין אומן קונה בשבח כלי עכ"ל. גם בנכ"ט שם גבי קבלנות עובר בבל תלין כתב שכן עיקר ונראה מדברי ר"י ומדברי הטור כאן וברמזים דדעת הרא"ש דאין אומן קונה בשבח כלי ולפע"ד דאין זה מוכרח וכמ"ש ויותר נראה דספוקי מספקא ליה להרא"ש וכ"כ בס' מעדני מלך פ' הגוזל בפ"ג לקצור פסקי הרא"ש דלא מוכח מהרא"ש מידי ע"ש וגם בש"ג שם משמע דספיקא דדינא הוי (ועיין בא"ע סי' כ"ח ס"ט כ' המחבר גם כן ב' דעות בזה) . ומה שהכריע מהרש"ל שם כיון דחכמים ס"ל דאינו קונה אם כן קי"ל כחכמים ליתא דהא לאוקימתא דרבא דפליגי במקדש במלוה ופרוטה נמי קי"ל כר' מאיר וכן משמע להדי' ברא"ש פ"ב דקידושין דאין להכריע מזה דאין אומן קונה בשבח כלי ואולי גם כוונת הרא"ש בפ' הגוזל כן ויש איזה חסרון בדבריו דאל"כ א"א ליישב מה שכ' בסוף דבריו ומיהו לאו ראיה היא דאיכא למימר דפליגי בישנה לשכירות מתחל' ועד סוף ומש"כ בס' מע"מ דר"ל דמיירי בשכיר יום הוא לא נהירא כלל ועוד דא"כ הדרא לדוכתא הוכחת הרי"ף דמדקאמר רבא דכ"ע אין אומן קונה ולא אמר דכ"ע אומן קונ' ושאני התם דמיירי בשכיר יום ש"מ דס"ל לרבא להלכתא הכי אלא נרא' דיש איזה חסרון בהרא"ש דבעי לאסוקי דאע"ג דחכמים פליגי הלכה כרבי מאיר וכמ"ש בפ"ב דקידושין ואולי יש ליישבו בלא טעות דה"ק ומיהו לאו ראיה היא דע"כ מוכח דהלכה כר' מאיר דאל"כ ל"ל לרבא לאוקימת' דמלוה ופרוטה נהי דבעי לאוקמא דלא פליגי תנאי באומן קונה בשבח כלי מ"מ הא איכ' למימר דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא"כ הו"ל לרבא לאוקמ' בפשיטות כדקאמר תלמודא מעיקרא בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ומאי דוחקא לאוקמא בענין אחר א"ו משום דס"ל דקי"ל הלכה כרבי מאיר בהא ואי הוי מוקי לה דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף לא הוי הילכת' כר' מאיר דהא קי"ל ישנה לשכירות מתחל' ועד סוף לכך מוקי לה דפליגי במלו' ופרוט' והלכתא כר' מאיר והשתא ניחא דלא דחינן מימרא מפורשת דרב אסי וגם פשטא דסוגי' דפ' הגוזל משמע דקי"ל כר' אסי וגם מפירש"י שם משמע דקי"ל כר' אסי וכמ"ש מהרש"ל גופי' שם גם יתר הראיות שהביא מהרש"ל שם אינן מוכרחות וגם מדברי כל הפוסקים גבי טבילה בנותן כלי לעכו"ם לתקן משמע דס"ל להילכתא אומן קונה בשבח כלי (ע' בב"י בי"ד סי' קכ"א) הילכך נרא' דלענין ממון על כל פנים ספיקא דדינא הוי ואינו משלם אלא דמי עצים בלבד דהממע"ה מיהו מ"ש הטור לקמן סי' של"ט ס"ו דבקבלנות עובר משום בל תלין אמת הוא דהוא ש"ס ערוכה ומיירי בשכרו לביטשי ביטשי במעתא וכמו שפירש בשלטי הגיבורים דברי סמ"ג כן ודלא כמ"ש רש"ל ובסמ"ע כאן סק"ו דהטור לקמן סי' של"ט משום דאין אומן קונה בשבח כלי וגם לקמן סי' של"ט כת' הסמ"ע הטעם משום דאין אומן קונה בשבח כלי ואין זה מוכרח וכת' עוד בש"ג והוא הדין אם נגנב או אבד הכלי ממנו לאחר שעשאו והשביחו דלהרמב"ם וסייעתו יתחייב בדמי הכלי ושבחו דלא קנאו בשבח ולדברי ר"י וסייעתו לא יתחייב רק בדמי עצים וכי היכא דפליגי בהני מלאכו' ה"ה לכל שאר מיני מלאכות ונרא' דפלוגתייהו הוי כשלא קבל עדיין האומן דמי שכירתו דאלו קבל דמי שכירתו ליכא למ"ד שלא יתחייב להחזיר דמי השכירו' כשקלקל עכ"ל ודבריו נכונים רק במ"ש בסוף דמי השכירות נ"ל שהוא ט"ס וצריך לו' דמי השידה וק"ל:
(ד) קונה: כ"כ הטור כאן ובסי' של"ט ועיין באבן העזר סימן כ"ח דכת' בשם ר"י והרא"ש דקי"ל אומן קונה בשבח כלי ולפני זה כת' שם דהרמ"ה ס"ל דקי"ל אין אומן קונה כו' גם ביורה דעה סוף סימן ק"כ כת' הטור דפליגי בזה וכבר נתעוררו ע"ז בעל ש"ג ומור"ש שם בהגהותיו כמ"ש בדרישה באבן העזר ע"ש עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דנ"ל לפסוק דהוי ספיקא דדינא ע"ש שהאריך בזה.
(ב) שאין האומן קונה בשבח כלי. כ' הרא"ש בתשובה כלל מ"ב סי' ו' ז"ל ששאלת הנותן טבל' לאומן לצייר בה ציורין ששוחקין עליו באיסקונדרי' ואסרה על בעלי' אחר שציירה קודם שפרע לו שכרו אם יש כח בידו לאוסרו תשובה כיון דקי"ל אין אומן קונה בשבח כלי הרי אין לו בגוף כלום אלא שכר הוא דמחייב עלה בעל הכלי ואין לו כח לאסור הכלי ואפי' אם היה האומן קונה בשבח כלי היינו היכא שיש ממשות בשבח כגון שנותן לו עצים ותיקון כלי אבל הכא לא עשה אומן אלא ציירה בסימנין. ואין בזה ממש דאיבעיא לן פרט הגוזל קמא דף ק"א אם יש שבח סימנין ע"ג צמר או לא כגון אם צבע קוף צמרו של ראובן בסימנין של שמעון אם חייב ראובן לשלם השבח שהשביח הצמר ולא איפשטא האיבעיא ואינו חייב לשלם נמצא שלא קנה הצייר בצבע כלום וכי תימא יכול לגרוד אם יגרדנו אין בו ממש כדקאמר התם במאי מעבר ליה בצפון צפון עבורי מעבר ועוד כיון דאין אומן קונה בשבח כלי אין יכול לגורדו ולקלקל כליו של בעה"ב עכ"ל והוא תמוה מאד שהוא נגד סוגיא דפרק הגוזל (דף צ"ט) שם אמר רב אשי ל"ש אלא שנתן לחרש שידה תיבה לנעוץ בהם מסמר ונעץ בהם מסמר ושברן אבל נתן לחרש עצים לעשות מהן שידה תיבה ומגדל ושברן פטור מ"ט אומן קונה בשבח כלי כו' לימא מסייע ליה הנותן צמד לצבע והקדיחו יורה נותן לו דמי צמרו דמי צמרו אין דמי צמרו ושבחו לא לאו שהקדיחו אחר נפילה דאיכא שבחא וש"מ אומן קונה בשבח כלי אמר שמואל הבמ"ע כגון דצמר וסימנין דבעה"ב וצבע אגר ידי' הוא דשקל א"ה נותן לו דמי צמרו וסימנין מיבעי ליה אלא שמואל דחויי קא מדחי ליה וע"ש ומבואר דאפי' בצבע אמרינן אומן קונה בשבח כלי וכבר התפלא בזה בתשובת מוהר"ש הלוי חח"מ סי' ז' דכתב עלה דתשובת הרא"ש הנז' ז"ל הן אמת כי תשוב' זו כל רואה אותה האיש משתאה וחרד על דברו דהרא"ש שכתב דלמ"ד אומן קונה לא הוי בצביע' וקשה טובא מה שהקשה החכם החשוב יצ"ו דבפרק הגוזל על מתני' דנתן לאומנין לתקן כו' עד אמר לך שמואל דחוי קא מדחי ליה הרי בפירוש דבצביעת צמר ג"כ אומן קונה בשבח כלי זולת אם הסימנין הם של בעה"ב וע"ש מ"ש ואין דבריו עולים בכוונת הרא"ש וכאשר הוא עצמו כתב שם ובדוחק נלע"ד לומר כן ע"ש. אמנם לענ"ד נראה דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי קונה נמי בצביעה אלא דאע"ג דצבע דידיה כיון דצבע לאו מלתא לית ביה ולא כלום וכמו שהוכיח הרא"ש מהך דבעי' לה יש שבח סי' ע"ג צמר ע"ש (דף ק"א) רבינא אמר הבמ"ע כגון דצמר דחד וסי' דחד וקאתי קוף וצבע להאי צמר בהנך סי' יש שבח סי' ע"ג צמר דא"ל הב לי סי' דגבך נינהו או דלמא אין שבח סי' ע"ג צמר וא"ל לית לך גבי ולא מידי כו' ת"ש בגד שצבע בקליפי ערלה ידלק אלמ' חזותא מלתא כו' התם גזירת הכתוב משום דכתיב שלש ערלים חד לצביעה וכיון דאפי' בסימנין דחברי' לא מצי אמר סימנא גבך כיון דאין שבח סי' ע"ג צמר וא"כ לא עדיף האומן בשבח' דידיה כיון דאפי' למ"ד אומן קונה בשבח כלי אינו קונה כל הכלי אלא בשבח כלי וכמו שיבואר בס"ק ד' ולא מצבעו קוף ואין לו אלא מה שהנאהו ובצבע קוף אפי' מה שנהנה א"צ לשלם כמ"ש תוס' אבל אין לו בשבח כיון דאינו אלא חזות' וה"ל כליתנהו ומש"ה אין לו מה לאסור דאפי' צבע דאיסור אינו איסור אלא בערלה דכתי' שלש ערלים חד לחזותא ומכ"ש זה שאין לו בה דבר ממש ואין לו לאיסור לחול כלל אבל בצבע קוף בצמר דחד וסי' דחד והלך בעל הסימנין והעביר את הסימנין ע"י צפון ודאי אינו חייב לשלם עבור הסימנין דסימנין דידי' נינהו אלא דבעל הצמר א"צ לשלם עבורן כיון דליתנהו בעיני' ומשום נהנה נמי א"צ לשלם כיון דלא באה לו הנאה ע"י מעשה אדם וכמ"ש תוס' שם אבל עכ"פ סימנא דידיה נינהו שם ויכול להעביר סימן דידיה בצפון. וזהו שכת' הרא"ש וכ"ת יכול לגורדו וכיון דיכול לגורדו הרי אית ליה זכות בו ונימא דיכול לאוסרו מה"ט לזה קאמר אם יגרדנו אין בו ממש כו' ועוד כיון דאין אומן קונה בשבח כלי חוזר לראשונה במה שהתחיל דלדידן דקי"ל אין אומן קונה אין יכול לגורדו אבל למ"ד אומן קונה ושבחא דידיה אלא שאין בו ממש ואין לו כח לאסרו אבל לגורדו יכול וא"כ בהקדיחו יורה ודאי א"צ לשלם את השבח כיון דשבחא דידיה למ"ד אומן קונה וז"ב ונכון ואכתי יש לדקדק במ"ש הרא"ש וכ"ת יכול לגורדו תיפוק ליה כיון דאין שבח סי' ע"ג צמר א"כ אפי' צבע דאיסור אינו אסור אלא בערלה דרבי קרא ערלים ואפשר כיון דעכ"פ מדרבנן אסור חזותא בכל האיסורים ועוד דהא הוי בעיא דלא איפשטא ביש שבח סי' ולזה כת' הרא"ש כיון דלא איפשט' אין לו כח לאסור דספק ממונא לקולא ואין לו בממונא כלום ולזה קאמר וכ"ת יכול לגורדו ואכתי אית ליה ביה זכות ממון לזה קאמר אם יגרדנו אין בו ממש וא"כ אין לו שום זכות ממון שיהיה נתפס עליו איסורו:
אמנם יש מקום עיון לפמ"ש הרא"ש דלדידן דאין אומן קונה בשבח כלי אין האומן יכול לאסור שבחא בהא דתנן קונם שאני עושה לפיך אין צריך להפר ר"ע אומר יפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי לו ר"י בן נורי אומר יפר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור לו וכתבו תוס' בקידושין פ' האומר [דף ס"ג] וז"ל קונם מה שאני עושה לפיך ולא גרסינן איני עושה כיון דבלאו דמשועבד לבעלה לא מצי למיתסר בקונם ע"ש והיינו משום דקונם שאיני עושה ה"ל דבר שאין בו ממש אע"ג דמפרש לה בפ' אע"פ באומרת יקדשו ידי לעושיהן היינו משום קושיא דמקשי בש"ס דה"ל דשלבל"ע אבל שאיני עושה בלא"ה לא חייל לזה כתבו דגרסי שאני עושה והיינו שהקונם חל על מעשה ידיה לאחר שתעשה דכה"ג הוי נדר שיש בו ממש. וכ"כ הר"ן פרק הנודר (דף נ"ז) בהא דתנן שם האומר לאשתו קונם מעשה ידיך עלי וז"ל ולא תיקשי לך מעשה ידי' דבר שאין בו ממש כו' א"נ מעשה ידי אשתו לאחר שתעשה דבר שיש בו ממש הוא ע"ש וכיון דאומן אינו קונה ולא מצי אסר לשבחא אפי' אחר שנעשה שבח' היכא מצי אסר לשבחא קודם שעשה לומר קונם על מעשה ידיו לאחר שיעשה כיון דלאחר שנעשה לאו דידיה הוא וא"כ אמאי צריך להפר לריב"ן שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור ופירש"י שצריכה לטחון ולבשל ולאפות והא כיון דגוף הקמח של הבעל ולית לה בשבח' כלום שתאסר אותו שבחא לאחר שנעשה וכיון דהיא רשאה לכתחלה לבשל ולאפות דהא לא אסרה אלא המעשה ידי' אחר שתעשה ואחר שתעשה ה"ל דבר שאינו שלה. ובחידושי לאה"ע סי' פ"א שם הארכנו בזה וכתבנו משום דדעת ר"י ור"ת דאומן קונה בשבח כלי וכמ"ש הרא"ש פ"ב דקידושין בשמם ע"ש. ומש"ה חייל נמי קונם במעשה ידי' אחר שתעשה דכה"ג ה"ל דבר שיש בו ממש דאוסרת את גוף מעשה ידיה לאחר שתעשה ועיין תוס' נדרים ס"פ קמא בהא דאמרו קונם פי מדבר עמך דהיינו באומר יאסר פי לדיבורו ידי לעושיהן והקשו בתוס' ז"ל ידי לעושיהם וא"ת ותיפוק ליה דמעשה ידיו גופיה יש בו ממש כדמוכח בכתובות (דף נ"ט) דאם אמר קונה מעשה ידי דחייל לר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלבל"ע וי"ל דאין ה"נ וכו' ועוד דאיכ' מעשה ידים שאין בהם ממש כגון שלא אתן תבן לפני בקרך עכ"ל והו' לכאורה תמוה דודאי שלא אתן ה"ל דבר שאין בו ממש וכמו קונם שאיני עושה ביוד אבל קונם שאתן הרי הקונם חל על דבר שיש בו ממש וכמו קונם שאני עושה בלא יוד ועיין ש"ך י"ב סי' רל"ז סקכ"ו ולפמ"ש דהא דחייל נדר על המעשה ידיו אחר שיעשה היינו משום דתוס' סברי דאומן קונה בשבח כלי אבל קונם שאתן לפני בקרך דבזה ל"ש באומן קונה בשבח כלי דה"ל כשליח' דאגרתא דליכ' שבחא כדאמרי' פ' הגוזל קמא (דף ל"ט) מש"ה ה"ל כה"ג דקונם שלא אתן תבן אפי' אומר שאני אתן נמי לא חייל כיון דליכ' שבועה ודוק היטב ושם באה"ע הארכנו:
(ג) האומן קונה בסוגיא שם דף צ"ט ת"ש הנותן טליתו לאומן במדו והודיעו אפי' מכאן ועד עשרה ימים אינו עובר עליו משום בל תלין נתנה לו בחצי יום כיון ששקעה עליו חמה עובר עליו משום בל תלין ואי ס"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עובר אמר רב מרי בר כהנא בגרדא דסרבלא דליכ' שבחא סוף סוף למאי יהבי' ניהלי' לרכוכי כיון דרכוכי היינו שבחא לא צריכ' דאגרא לביטש' ביטש' במעתא דהיינו שכירות ומזה קשי' לן בדברי הרמב"ן שכת' בפ' שבועת הדיינין ולישב דברי הגאונים שכתבו במלוה על המשכון דנשבע בנק"ח דלא תיקשי להו מברייתא דתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה בפ' חז"ה [דף מ"ה] ומשמע דברישא דטלית ביד האומן א"צ שבועה וכת' משום דלא דמי שכירות לשאר הטענות ולא מיבעי למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי ע"ש בר"ן פ' הנז' וכיון דמוקי לה כמ"ד אומן קונה בשבח כלי א"כ ליכא בל תלין לטעמ' דאחר זמנו הממע"ה אמרו בש"ס משום דחזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין וכיון דליכ' בל תלין אין חילוק בין זמנו לעבר זמנו ואי מיירי היכא דליכ' שבחא וכגון דאגרי' לביטשא במעת' א"כ הרי הוא כמו שאר טענת כיון דלא קנה בשבחו ע' במ"ש בסי' פ"ט בזה סק"ו ונראה לפמ"ש תו' שם בסוגיא בהא דאגרי' לביטש' במעת' פי' רש"י דהיינו כל דריכה במעה דאינו אלא שכירות ואינו אלא שכיר יום והקשו דאכתי היינו קבלנות וכתבו דרש"י פי' פ' המקבל דהיינו ששכרה בעד כל דריכ' במע' בין ישביח בין לא ישביח ע"ש ולפ"ז נראה דארכבי' אתרי ריכשי היכא דהשביח קונה בשבחו כיון דאומן קונה בשבחו כלי ואפ"ה עובר בבל תלין כיון דשכרו בין ישביח בין לא ישביח דדוקא היכי דשכרו להשביח א"כ אינו שכיר כלל אלא מוכר שבחו כיון דקונה בשבח כלי אבל שכרו בין ישביח בין לא ישביח א"כ אם לא השביח ודאי עובר בבל תלין ה"ה כשהשביח לא גרע כחו משאר שכיר ומגרע לו שכרו עבור הביטשא לא עבור השבח ועבור הביטשא עובר בבל תלין ודוק אלא דלפמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ד דשכירות שיש עליה משכון אינו עובר בבל תלין אפי' כבר החזיר לו משכונו ומשום דכבר קנה משכונו נגד חובו ה"ל כפרעון ומש"ה אפי' החזיר לו משכונו תו ליכא בל תלין ע"ש א"כ ה"ה בזה כיון דאיכ' שבח' וקנה בשבחו נגד שכירותו תו ליכא בל תלין אף ע"ג דמגיע לו שכרו עבור הביטש' אפי' לא ישביח כיון דכבר קנה בשבחו ה"ל כמו פרעון וע"ש בתוס' שכתבו בשם יש מפרשים דאגרי' לביטשא במעה עובר על דריכה קמא דליכ' שבחא ע"ש ולפ"ז שפיר משכחת לה באגרי' לביטשא דאיכ' איסור בל תלין על דריכה קמא דליכ' שבחא ומוחזק חשוב כיון דאח"כ אית ליה שבחא וקונה בשבחו ואע"ג דבתוס' פ' חז"ה (דף מ"ה) כתבו הא דעבר זמנו הממע"ה היינו משום חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וחזקה אין שכיר משהה שכרו ובסלע שמודה דעובר ושהה אבל בסלע השני דלא חזינן דעבר ושהה סמכינן אחזקתיה דלא עבר ולא שהה ע"ש ולפמ"ש כיון דגבי סלע השני ע"כ איכא שבחא דהא מה"ט ה"ל כטוען על גופו של משכון וא"כ בסלע השני ליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ובסלע הראשון אע"ג דליכ' שבחא הרי חזינן דעבר ושהה משום דתוס' סברי דלר' יהודה דבעי מודה במקצת הטענה היינו מודה מקצת הטענה ממש אבל הר"ן כת' דר' יהודה לא בעי אלא כעין מקצת הטענה ואפי' באומר הילך ה"ל שבועה נוטה ע"ש פרק שבועת הדיינין וא"כ שפיר משכחת לה שהאומן אומר שתים קצצת לי ובעה"ב אומר אחת אבל כבר פרעתי האחת ואפ"ה ה"ל כעין מודה במקצת לענין תקנת שכיר וא"כ בעבר זמנו אמרי' חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין דאם היה קוצץ יותר ודאי היה עובר בבל תלין על דריכה קמא דליכ' שבחא דאע"ג דפרע לו מקצת לא נפטר מחובו שהו' עליו בבל תלין וכמ"ש הרשב"א בראובן שהיה חייב לשמעון שני חובות א' בשבועה וא' שלא בשבועה ופרע לו א' דהחוב שבשבועה הוא בתוקפו והובא בב"י סי' נ"ח וה"נ בחוב זה שבמקצת איכא איסור בל תלין ובמקצת ליכא ופרע מקצתו דהחוב שבבל תלין בתוקפו אלא ודאי דלא קצץ לו יותר מסלע ומש"ה בעבר זמנו הממע"ה:
(ד) בשבח כלי בשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ סי' ד' האריך בזה וחקר בהא דאומן קונה בשבח כלי אם אינו אלא בשבחו הוא דקונה אבל לא בגוף הכלי או נימא דע"י השבח זוכה בגוף הכלי להיות כשלו כיון שנתהפך חומר הכלי אל הצורה אשר נתן ולכן קונה בגוף הכלי והעלה דקונה בגוף הכלי וראיה מהא דכתבו תוס' והרא"ש פ' השוכר דהנותן כסף לגוי לתקן לו כלי שא"צ טבילה ואם לא היה לו זכות אלא בשבחו ולא בגוף הכלי ומהיכי תיתי דחייב טבילה אפילו למ"ד אומן קונה כיון דלא קנה גוף הכלי ולמה הוי צריכי תו לפוטרו משום שאין שמו עליו תיפוק ליה משום דהכלי לעולם של ישראל הוא ולעולם לא קנה העכו"ם וכן נראה מלשון רש"י בפ' האיש מקדש ע"ש. ועוד דהלשון הכי מוכח אומן קונה בשבח כלי כלומר קנה הכלי עם השבח ואלו היה קונה השבח היה לו לומר קונה שבח הכלי או אומן בשבח הכלי וע"ש שהאריך והעלה בפשיטות דהשבח והכלי הם מתהפכים איברא דנעלם ממנו דברי תה"ד סי' ש"ט דמבואר להדי' דאומן אינו קונה אלא בשבח ולא בגוף הכלי ע"ש ז"ל אמנם לפ"ז צריך לדקדק אם השביח הצורף החגורה כל כך שיש בשבח כדי ריבית שלו דבמרדכי פ' בתרא דע"ז כת' שהשיב רבינו שמחה לרבינו ברוך דאין אומן קונה אלא כפי השבח ולא בגוף הכלי ואם היה אומן רוצה לעכבו לא היה רשאי וכן משמע לשון רש"י פ' הגוזל אהא דקאמר התם דמקודשת היא כשעשה לה שירים ונזמים ופי' רש"י דכי יהיב לה מקודשת בשבח דאית ליה לאומן בגויה וכ"כ אשר"י בהאי פירקא אהא דאמר רב אסי אומן קונה בשבח כלי וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו ומשמע דוקא השבח שלו ולא הגוף ונוכל לומר דאף הגאונים המצריכים טבילה לכלי שתיקנו אומן גוי לישראל מטעם דאומן קונה בשבח כלי מודים דלא קנה אומן רק כנגד השבח ואפ"ה צריך טבילה משום האי שבח ואהא פליגי שאר גאונים וכתבו שאין צריך טבילה שאין שם הגוי עליו משום האי שבח דאי נימא דאומן קונה בשבח כלי לגמרי גופא ושבח' א"כ אמאי אין שם הגוי עליו עכ"ל ומבואר להדי' דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אינו אלא בשבחו ולא בגוף הכלי וראוי להתבונן בהאי קנין דאומן קונה בשבח אם קונה קנין ממש וכשלו הוא מאי אית ליה לבעה"ב בהאי שבח' והיכא דשבח שוה יותר מדמי שכירות היכא מסלק ליה בעה"ב בפחות מדמיו ואי משום דכבר קנה ממנו בעה"ב בפסיק' שפסק לו עבור השבח הא ה"ל דשלבל"ע ואיך חוזר וקונה בעה"ב שבח' דאומן אם האומן אינו רוצה ליתן לו שבחו בדמי שכירות כיון דלא קנה מיד האומן ועוד דה"ל דשלבל"ע ולכן נראה אחר העיון דודאי האי שבח' דבעה"ב הוא והא דאומן קונה בשבח כלי אינו קנין גמור להיות כשלו ממש אלא קצת קנין הוא דאית ליה בגויה לקדושי אשה כמו בע"ח דקונה משכון לקדושי אשה (כמו) והלוה יכול לסלקו בע"כ ותו לית ליה במשכון ולא מידי וה"ה ה"נ בשבח הכלי עד שיסלק לו דמי שכירות אית ליה קנין לקדושי אשה ולנזקין דהיינו אם הזיק אין לו לשלם בעד השבח ובזה עדיף מבע"ח דמלוה שקונה משכון אינו אלא כדי חובו ואם המשכון שוה יותר והזיקו צריך לשלם המותר אבל אומן בשבח כלי קונה לנזקין אפילו עלה שבחו יותר מדמי שכירתו וכן נכרי מישראל אינו קונה משכון ושבח כלי קונה אבל עצם הקנין אינו יותר מבע"ח במשכון ומש"ה יכול לסלקו בע"כ וכן מבואר להדי' מדברי הר"ן פ' כל הנשבעין ז"ל והרמב"ן ז"ל תירץ לדברי הגאונים ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעי' למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכשטוען על גופו של משכון וכו' וכת' עלה הר"ן וז"ל ולא נתבררו אצלי דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני לה כדרב יצחק אפילו במשכנו בשעת הלואה ואדרבה מלוה על המשכון קני לה טפי דהא כל האומנין ש"ש בלבד הם כדתנן פ' כל האומנין ואלו מלוה על המשכון קני לה קנין גמור אפילו להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל כמ"ש שם עכ"ל הרי דקנין שקונה אומן בשבח' אינו יותר מקנין שקונה בעל חוב במשכון וכן מבואר מדברי ריטב"א פ' האומנין גבי הלוהו על המשכון ז"ל ושמעינן דאפילו לדרב יצחק אינו מתחייב באונסין וטעמ' דמלתא דלא קני ליה לגמרי שיהי' עליו כלוקח להתחייב באונסין שאינו אלא שקונה שלא ישמט וכו' ושיוכל לקדש בו האשה ומשום הא אינו נעשה לוקח ולא שואל להתחייב באונסין ומצינו שהאומן קונה בשבח כלי ואפ"ה אינו אלא ש"ש שאין קנינו עושה אותו לוקח כלל ואע"ג דקנין דהכא עדיף מ"מ כל שלא קנאו לגמרי אינו מתחייב באונסין ע"ש וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות ס"פ שבועת הדיינין בהשגתו על הרמ"ה דסובר מדרב יצחק קונה לאונסין ז"ל ואע"פ שקונה אותו למקצת דברים שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אפ"ה אינו אלא שומר שכר והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו האשה ואינו אלא שומר שכר עכ"ל ומבואר דאינו כלוקח אלא לקידושי אשה ולבל תלין ולהזיקו אפילו שבחו עולה יותר מדמי שכירותו ובזה הוא דיותר קונה מבעל חוב במשכון שאינו אלא כדי חובו אבל באיכות הקנין אינו יותר מב"ח במשכון שאינו לוקח גמור וכמו שכת':
איברא דאיכא למידק בדברי הרמב"ן והריטב"א במ"ש דכל האומנין שומרי שכר ואינו קונה לאונסין ש"מ דאינו קנין גמור דהא לפי מ"ש קנין שקונה אומן בשבח כלי אינו אלא בשבחו ולא בגוף הכלי וכמ"ש בשם תה"ד וא"כ הא דתנן כל האומנין ש"ש לחייבו בגניבה ואבידה ע"כ אינו אלא בגוף הכלי דהא בשבחו אפילו הזיקו בידים פטור וכיון דלא מיירי אלא מגוף הכלי א"כ מאי ראיה מייתי מכל האומנין ש"ש דאומן אינו קונה בשבחו לענין אונסין וצ"ע ואפשר דמפרשי כל האומנין ש"ש דמירי בין בכלי בין בשבחא אלא דבשבח' הוי ש"ש שאם נגנב או נאבד מפסיד שכרו וכהאי דמלוה על המשכון ש"ש למאן דפסק כרבה דלית ליה פרוטה דרב יוסף דהא דתנן ש"ש היינו בכדי חובו להפסיד חובו משום דה"ל כאלו פי' שאם יגגב או יאבד מפסיד חובו וכמבואר בתוס' בסוגי' דקתא דמגל' א"כ ה"ה כל האומנין ש"ש דמיירי בכל הכלי בין בשבחו בין בגוף הכלי ה"ל ש"ש בשבח דמפסיד דמי שכירותו אבל מה ששוה שבחו יותר מדמי שכירתו אין צריך לשלם מביתו אבל כשנאנס הכלי צריך בעה"ב לשלם לו שכרו כיון דלא קני לאונסין ודע דכל מה שקונה אומן בשבחו אינו אלא עד דפרע לו דמי שכירתו אבל מכי פרע דמיו שוב אין לו לאומן בשבחו כלום וממיל' שבחא דבעה"ב וכמו במלוה על המשכון מכי פרע ליה זוזי דהלואה אפילו בע"כ שוב אין למלוה במשכון כלום וא"כ ה"נ וכמ"ש בתה"ד בשם האשר"י וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו וא"כ שוב אין לו לאומן בשבחו וכי מזיק ליה אח"כ צריך שיפרענו כמו הזיקו אחר ונראה דה"ה אם התנדב האומן לתקן לו כלי בחנם וליכ' דמי שכירות א"כ הרי מעולם לא קנה בשבחו כלום כיון דאין לו בשבחו עד שיתן לו דמיו וזה שהתנדב בחנם הרי כאלו כבר נתקבל דמיו ואין לו כח לקדש בו אשה וכן בהזיקו חייב כיון דליכ' דמי שכירות ממיל' לא קנה בשבחו כיון דאינו לוקח גמור אלא מקצת קנין עד שיפרע לו דמיו וזה כבר קיבל דמיו וה"ל כאומר התקבלתי וכן אומן שמתקן בדמי שכירות ובעה"ב פורע לו דמיו אפילו בע"כ ממיל' שבחו דבעה"ב דא"צ קנין חדש מן האומן לבעה"ב כמו בלוה שיוכל לפרוע בע"כ למלוה דמי משכונו וכל זה ברור ובזה יתיישב מה שהקשה בס' פני יושיע פ' כל הגט בהא דתנן הכל כשרין לכתוב את הגט אפילו חדש שוטה וקטן והקשה למ"ד אומן קונה בשבח כלי והני לא ידעי לאקנויי ע"ש ולפי מ"ש דאומן בשבחו אינו קונה קנין גמור אלא מקצת קנין לקידושי אשה ולהזיקו עד שיפרע לו דמיו אבל מכי פרע דמיו אפילו בע"כ תו לית ליה בשבח' כלום וכמו לוה למלוה במשכון דאפילו בע"כ מסלקו א"כ אפילו חש"ו יוכל לסלק דמי שכירות ואין צריך דעתן כיון דהוא אפילו בע"כ וכמו שיוכל לסלק בע"כ אפילו לחש"ו היכא שקנו משכון דנראה כמו שקונין בשבחא כן נמי אית להו דינא דבע"ח קונה משכון ואפ"ה מלתא דפשיט' שיוכל לסלק חובו אפילו בע"כ וכל זה נראה ברור ובש"ך כת' ז"ל ובש"ג כת' וה"ה אם נגנב או נאבד הכלי ממנו לאחר שעשאו והשביחו דלהרמב"ם וסייעתו יתחייב בדמי הכלי ושבחו דלא קנאו בשבח ולדברי ר"י וסייעתו לא יתחייב רק בדמי עצים וכי היכי דפליגי בהני מלאכות ה"ה לכל שאר מיני מלאכות ונראה דפלוגתייהו הוי כשלא קיבל עדיין האומן דמי שכירתו דאלו קבל דמי שכירותו ליכ' למאן דאמר שיתחייב להחזיר דמי השכירות כשקלקל עכ"ל ודבריו נכונים רק במ"ש בסוף דמי השכירות נ"ל שהוא ט"ס וצ"ל דמי השוה עכ"ל הש"ך ולפ"ש היכא שקיבל דמי שכירות לכ"ע האומן חייב כשהזיקו דאפי' למ"ד אומן קונה בשבחו אבל לאחר שפרע לו שכירתו הך שבחא ממילא דבעה"ב וכמ"ש הרא"ש להדי' פ' הגוזל בהא דאמר רב אסי אומן קונה בשבח כלי וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו אלא דש"ג קאי בגניבה ואבידה שכת' וה"ה אם נגנב או נאבד לאחר שעשאו והשביחו דלהרמב"ם וסייעתו יתחייב בדמי הכלי ושבחו ולזה הוא דלאחר שקיבל דמי שכירותו ליכ' למ"ד שיתחייב בדמי השיד' אבל אם הזיק אדרב' בזה שקיבל לכ"ע חייב בדמי כלי ושבחו וכמ"ש:
אמנם לפענ"ד נראה דגם בגניבה ואבידה חייב אפילו אחר שקיבל דמי שכירותו דכיון דאומן דהוי ש"ש לאו משום הנאה דתפיס ליה אאגרי' אלא משום דשוכר הוי ש"ש וכמ"ש הש"ך בס"ק א' וא"כ לעולם הוי ש"ש אפילו אחר שקיבל שכירתו כיון דכבר קיבל הנאה מזה החפץ עד שיאמר לו טול את שלך דאז כלתה שמירתו אבל כל זמן שלא אמר לו טול את שלך אפילו קיבל דמי שכירותו עדיין ש"ש הוא עליו וכמו במלוה על המשכון דהוי ש"ש אפילו אחר שפרעו כל זמן שלא החזיר לו משכונו ואמר לו בא למחר וכה"ג נמי באומן דש"ש הוא אפילו אחר שפרעו ועמ"ש בסי' ע"ב סק"ד ולפ"ז למ"ד אומן קונה בשבח היכי דנגנב או נאבד קודם שפרעו פטור מדמי שבחו כיון דאפילו הזיקו פטור אבל אחר שפרעו וקבע לו זמן בכדי שיטול את שלו דעדיין ש"ש הוא עליו וכמ"ש ואם נגנב או נאבד חייב לפרוע דמי כלי ושבחו אלא דאפשר לומר כיון דקודם שפרעו הוי שבחא לאומן א"כ מעולם לא נעשה ש"ש על השבח דהא דחייב בכלי אחר שפרעו היינו משום הנאת פרוטה דהיה לו בתחלה אבל בשבחו דבתחלה לא נעשה שומר כיון דאפילו הזיקו פטור ואחר שפרעו כלתה הנאה זו ומש"ה ראוי שיפטור בגניבה על השבח בין קודם שפרעו בין אחר שפרעו אלא שהיה צריך להחזיר דמי השכירות דלענין זה נעשה שומר גם על השבח שיתחייב בגניבה ואבידה נגד דמי השכירות דהיינו להפסיד השכירות וא"כ אפילו אחר שפרע צריך להחזיר השכירות כשנגנב או נאבד ועדיין צ"ע: