שולחן ערוך חושן משפט רנה ג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רנה · ג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המקדיש כל נכסיו, אינו נאמן לומר אחר שהקדיש חוב לפלוני עלי או כלי זה של פלוני הוא, שמא יעשו קנוניא על ההקדש. ואפילו היה שטר ביד בעל חוב אינו גובה על פי הודאתו אלא כדרך שגובה כל בעל חוב. בד"א, בבריא. אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש: מנה לפלוני בידי, נאמן, שאין אדם עושה הערמה על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים, שהרי הוא הולך למות. לפיכך אם אמר: תנו אותה, נוטל בלא שבועה. ואם לא אמר תנו, אין נותנין אלא אם כן היה בידו שטר מקויים הרי זה נוטל מההקדש מפני הצוואה. ואם אחר שהקדיש אמר: תנו, אין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בעלי חובות, אם נתקיים שטרו נשבע וגובה מהפודה, לא מההקדש.
מפרשים
אינו נאמן לו' אחר שהקדיש: פי' אפי' מיד אחר כדי דיבור בעוד עסוקין באותו ענין ודוקא בחולה כתב אחר זה דכה"ג נאמן:
אינו לומר כו': אפילו בא ליתן לאותו פלו' הממון או הכלי ולומר שלו הוא אין שומעין לו מה"ט דמסיק שמא יעשו קנוניא דלא גרע שיעבוד דהקדש משיעבוד דהדיוט דאין המשועבד נאמן בדיבורו לחוב לאחרים שנכסיו משועבדים לו:
ואפי' היה שטר כו' עד אלא בדרך כו': והיינו אם אינו מקוים אינו גובה בו כלל ואם הוא מקוים צריך בעל השטר לישבע על מה שכתוב בשטר שעדיין לא נפרע:
בשעה שהקדיש: פי' לאחר כדי דיבור להקדישו בעודם עסוקים באותו ענין וכן פי' הכ"מ שם לדברי הרמב"ם וישב בזה השגת הראב"ד שהשיג על הרמב"ם וכ' אם אמר בשעה שהקדיש אפי' ברי' נמי ע"ש אלא שק"ק שלפי' זה לא יהיה פירושו דלשון אחר שהקדיש דרישא ודסיפא שווין דברישא יהיה פירושו אחר שהקדים:
מיד בעוד עסוקים באותו ענין ובסיפא מ"ש ואם אחר שהקדיש יהי' פירושו לאחר שכבר פסקו מאותו ענין והוא דוחק. ומיירי דהקדישן באופן שא"י לחזור בו אף אם עמד דאל"כ קשה הא קי"ל כל שאם עמד יכול לחזור בו אף קודם שעמד יש כח בידו לחזור מזה ולתנו לאחר ובהקדש ג"כ חוזר בו אם עומד לדעת המחבר לעיל סי' ר"ן ס"ג ע"ש ועפ"ר:
ואם לא אמר תנו אין נותנין כו': אע"ג דלא שייך בזה דשלא להשביע אמר כן שהרי עכ"פ לא יהיה של בניו אלא של הקדש או של אותו פלוני מכל מקום שייך לומר דשלא להשביע את עצמו אמר כן כי היה מתרושש בימי חייו ושלא יקראו עליו יש מתרושש והון רב ולא לכבוד יהיה לו זה גמרא:
ה"ז נוטל מההקדש מפני הצוואה: פי' ובלא שבועה:
וגובה מהפודה ולא מההקדש: ע"ל ס"ס קי"ז שם נתבאר בטור ובדברי המחבר ועיין בע"ש שכתב בסעיף זה כמה דברים מגומגמים הראשון מ"ש המקדיש כל נכסיו דהוה דינו דאפילו בתוך כדי דיבור אינו יכול לחזור ועוד כ' לפיכך אפילו אם תוך כדי דיבור כו' ז"א דהא קי"ל בכל דבר תכ"ד כדבור דמי בר מעכו"ם ומקדש ומגרש כדאי' פ' יש נוחלין וכתבתיהו לקמן סי' רע"ט ס"ה ע"ש מילתא בטעמא (ואפשר ששגג בין מקדש להקדש) . השני מ"ש באם הוא חולה ולא אמר תנו אין נותנין לו אלא מנה זה הוא ליורשיו וכדי שלא להשביע את בניו אמר כן לא ידעתי מאי קאמר דהא עכ"פ אינו של יורשיו דהא מיירי במי שמקדיש כל נכסיו וגם לא הל"ל שלא להשביע את בניו אמר כן כיון דלא יהו לבניו מנכסיו כלום שהריהקדישם אלא כדי שלא להשביע את עצמו הל"ל וכן הוא בגמרא וברי"ף ובהרא"ש. והטור שכתב שלא להשביע את בניו לא אהקדש כ"כ אלא קאי אמי שצוה לבניו כו' דנקט שם גם כן ועפ"ר. השלישי מ"ש כיון דבשעה שהקדיש אמר כן בבת אחת לא חל ההקדש כו' לא דק דלא באמירתו תליא מילתא כ"א בשטר המקוים שבידו ולאו כל כמיניה דהאי להקדישו ואף כשאין השטר מקויים מ"מ כשאומר תנו קיים לשטרי' ולאו כל כמיניה להקדישו וכ"כ הפוסקים ומה"ט אפילו אמר כן אחר כדי דבור נותנים להפלוני ומטעם דכתב הכ"מ שם משום דקיום שטרות דרבנן. ונראה דהע"ש כ"כ משום דס"ל דהקדש מפקיע השיעבוד וכדמסיק וז"א דלא אמרי' אלא כשמקדיש קדוש' הגוף כגון שור המשועבד והוא מקדישו למזבח דאין לו פדיון וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' קי"ז ע"ש גם איתא שם דבזמן הזה דליכא קדושת הגוף סתם הקדש הוה קדוש' דמים ואינו מוציאו מידי שיעבוד ע"ש:
(ה) המקדיש כל נכסיו כו' כל הסעיף הוא לשון הרמב"ם פ"ז מהלכו' ערכין ולשון העיר שושן המקדיש כל נכסיו דהו' דינו דאפי' תוך כדי דבור אינו יכול לחזור בו כו' והשיג עליו בסמ"ע ס"ק י"ד דהא קי"ל בכל התורה תוך כדי דבור כדבור דמי בר מעכו"ם ומגדף ומקדש ומגרש ובאמת בבעה"ת שער מ"ב ח"ד ומביאו ב"י משמע כהע"ש שכ' ויש מתרצים דהא דאמר וחזר ואמר שיש לפלוני מנה בידי בשע' שהקדיש תוך כדי דבור הודה כו' וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' ערכין אין אדם כו' ע"כ וכן מצאתי ברמב"ם גופי' שכ' להדיא כדברי העיר שושן וזה לשונו בריש פ' ט"ו מה' מעשה הקרבנו' אף ע"פ שחזר בו הרי ולדה שלמים שאין חזרה בהקדש ואפי' תוך כדי דבור עכ"ל וכתב הכסף משנה שם וז"ל ואע"פ שחזר בו תוך כדי דבור כו' מימרא דרב פפא פ' כיצד מערימין ע"כ וכ"כ עוד הרמב"ם סוף פ"ב מהל' תמורה וז"ל אע"פ שחזר בתוך כדי דבור אין תופסין אלא לשון ראשון והרי הוא תמורת עולה בלבד עכ"ל וכתב הכ"מ שם ג"כ סוף הפ' כיצד מערימין משנה וש"ס שם. וכ"כ עוד הרמב"ם בפי' המשנה בתמורה פ' כיצד מערימין וז"ל ואמר רבי יוסי הרי זו שלמים ואח"כ נמלך וחזר ואמר ולדה עולה ואע"פ שהוא תוך כדי דבור אין סומכין אלא על דבור הראשון לפי שהעיקר בידינו תוך כדי דבור כדבור דמי זולתי במקדיש ומימר ומגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש ואלו ששה דברים הוציא אותן בגוף הש"ס מקדיש ומימר הרי נתבאר במקום הזה ובסוף נדרים הוציאו מגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש כו' והלכה כרבי יוסי עכ"ל וכ"כ הברטנורה שם וז"ל נמלך כו' הרי זו ולד שלמים אע"פ שחזר בו תוך כדי דבור ואמר ולדה עולה משום דקי"ל תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ ממקדיש ומימר ומגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש דבהנך ששה אין החזרה מועלת בהן אע"פ שחזר בו תוך כדי דבור והלכה כרבי יוסי עכ"ל ונראה שכתבו כן משום דאמרי' בש"ס בתמורה פ' כיצד מערימין סוף דף כ"ה נמלך פשיטא ולדה שלמים אלא כל אימת דבעי מימלך אמר רב פפא לא נצרכה אלא שאמר בתוך כדי דבור מהו דתימא תוך כדי דבור כדבור דמי קמ"ל ע"כ ובתמורה נמי קתני התם במתני' נמלך א"כ גם בתמורה אמרי' הכי וחשבו הם שרב פפא מתרץ דקדשים ותמורה שאני משאר דברים.
וכן כתבו התוס' במנחות פ' התודה דף פ"א ריש ע"ב דבהקדש אפילו תוך כ"ד א"י לחזור דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואמרי' בפ' בתרא דנדרים והלכתא תוך כ"ד כדבור דמי חוץ דמגדף ועכו"ם והקדש ומגרש וגבי תמורה אמרינן בפ' כיצד מערימין דבנמלך אפי' ר' יוסי מודה דתוך כ"ד ה"ז תמורת עולה ושלמים ע"כ והביאם הבעל תוס' י"ט במנחות שם. אכן תמהני מאוד על הרמב"ם והברטנורה והכסף משנה והתוס' דאישתמיטתהו ש"ס ערוך פ' מרובה (דף ע"ג ע"ב) דפליגי התם רבנן ורבי יוסי גבי עדות וקאמר התם בש"ס אלא בתוך כדי דבור כדבור דמי קמפלגי רבנן סברי תוך כדי דבור לאו כדבור דמי ור"י סבר תוך כדי דבור כדבור דמי וסבר רבי יוסי תוך כדי דבור כדבור דמי והתנן הרי זו תמורת עולה ונמלך ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת עולה והוינן בה נמלך פשיטא ואמר רב פפא נמלך בתוך כ"ד קאמרינן אמרי תרי תוך כדי דבור הוי חד כדי שאילת תלמיד לרב וחד כדי שאילת הרב לתלמיד כי לית ליה לרבי יוסי כדי שאילת תלמיד לרב שלום עליך רבי דנפיש כדי שאילת רב לתלמיד שלום עליך אית ליה ע"כ (ועיין בתוס' שם ד"ה כי לית ליה שכתבו דאנן קי"ל כברייתא דנזיר דתוך כ"ד הוי שלש תיבות ע"ש) הרי להדי' דהקדש ומימר דינו כשאר דברים דהא פריך מהתם לעדות ומשני דתרי תוך כ"ד הוו והיינו דאמרינן בסוף נדרים דף פ"ז ע"א תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ ממגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש משמע הא בעלמא לא והכי מוכח להדי' בתוס' פרק מרובה שם וכן מוכח נמי להדי' בתוס' פרק י"נ סוף דף קכ"ט ובנמוקי יוסף שם ובהר"ן סוף נדרים שהקשו אמאי לא חשיב בפרק י"נ רק עכו"ם וקדושין ותי' דמגדף בכלל עכו"ם ומגרש בכלל מקדש דאתקש יציאה להויה אלמא דבשאר מילי לא והוא פשוט.
ומלבד מה שאני תמה על הרמב"ם וברטנורה וכסף משנה והתוס' דמנחות והתוס' י"ט שם אני תמה על הראב"ד שלא השיג על הרמב"ם בשני מקומות בהלכות מעשה הקרבנות ובהל' תמורה בזה וכן על התוס' י"ט ושאר מפרשי הרמב"ם שלא הרגישו בזה כלל ונמשכו אחריהם ואין ספק דאשתמיט לכולם הש"ס דמרובה הנ"ל שהבאתי ונ"ל לענין דינא הקדש כשאר דברי' כן נ"ל ברור:
(ו) שמא יעשו קנוני' על ההקדש כו'. לפי שראיתי כמה מבוכות בפוסקים בענין זה וגם יתבארו מכלל דברי כמה חידושי דינים על כן צריך לבאר הדברי' על נכון. מקור דין זה הוא ממאי דגרס' בש"ס סוף פ' ג"פ (דף קע"ד ע"ב) א"ר הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש. ומשמע דוקא שכ"מ אבל בבריא חיישינן והכי אמרינן בערכין פ' שום היתומים (דף כ"ג ע"א) דוק' בש"מ דאין אדם חוטא ולא לו (פירש"י דלמית' קאי ולהרויח בשביל אחר לא יחטא) אבל בבריא אדם עושה קנוני' על ההקדש והכי אמרי' נמי להדיא בשבועת הדיינים (דף מ"ב ע"ב) ומוכח התם להדיא דהכי קי"ל דבבריא חיישינן דהא מוקמינן סתם מתני' דבא ליפרע מהקדש צריך שבועה בהכי דסד"א אין אדם עושה קנוניא על ההקדש קמ"ל דה"מ ש"מ דאין אדם חוטא ולא לו אבל גבי בריא חיישינן ע"כ.
וכתב הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ גט פשוט דהא דרב הונא מיירי שהקדישן על דעת רבים שאם הקדיש סתם אפי' אדם עושה קנוני' על ההקדש ואפי' בריא נאמן מגו דאי בעי מיתשל אכוליה הקדש דקי"ל יש שאלה בהקדש בין בפתח בין בחרטה דאסיקנא לשמעתין במסכת ערכין פ' שום היתומים בבריא כ"ע לא פליגי דאדם עושה קנוני' על ההקדש וביש שאלה להקדש קמפלגי דמאן דלא חייש לקנוני' קסבר כבית הלל דיש שאלה בהקדש וליכא למיחש לקנוני' דאי בעי מיתשל עליה וקי"ל כמאן דלא חייש דקאי כבית הלל וליכא למינדע מינה עכ"ל וכן ראיתי בתשו' רבי בצלאל סי' ט"ו דף נ' ע"ד שכתב בשם הרשב"א שכתב בתשובה ובחדושיו פרק גט פשוט דלדידן דקי"ל כב"ה דיש שאלה בהקדש אלו לא נדר ע"ד רבים אי נמי שמסר ליד גזבר דמעתה אי אפשר לישאל על הקדשו הי' נאמן ואפי' הי' בריא כשהקדיש דכל שיש מגו אין חוששין לקנוני' עכ"ל וכ"כ בנימוקי יוסף ס"פ גט פשוט. ולכאורה קשה הא אפי' נדר ע"ד רבים יש לו הפרה לדבר מצוה ופריעת בעל חוב מצוה הוא וא"כ מה תירצו הרמב"ן והרשב"א והנ"י בזה שנדר ע"ד רבים ונראה דלק"מ דאי לאו דנאמן לא הי' לו הפרה דכיון שכבר הקדיש והנכסים הם בחזק' הקדש אינו נאמן לומר שחייב לאחרים ויש מצוה בהתרתו דדלמא אינו חייב לאחרים וא"כ אין מצוה בהתרתו ואין לו הפרה והוא עושה קנוני' על ההקדש ואומר שחייב לאחרים כדי שיהי' לו הפרה והלכך צריך לטעמא דנאמן דחזקה אין אדם עושה קנוני' על ההקדש. ולפי זה אין הכי נמי אם הוא אומר שחייב לאחרים מלוה על פה ואין לו לשלם ורוצה להתיר משום פריעת בע"ח מצוה נאמן אע"פ שהקדיש ע"ד רבים ומתירין לו משום שחזקה אין ש"מ עושה קנוניא על ההקדש ואין להקשות לפי זה למה הוצרך הרמב"ן בחדושיו ובס' המלחמות לומר דרב הונא מיירי במנה פקדון או קרקע משום דאל"כ הא מלוה ע"פ אינו טורף מן ההקדש והבאתי דבריו לקמן. היה לו לפרש דרב הונא מיירי שרוצה לישאל על ההקדש ואומר שחייב לאחרים דנאמן הוא בכך לענין שיש מצוה בהתרתו מטעם חזקה אין אדם עושה קנוני' על ההקדש. לק"מ דפשט דברי רב הונא לא משמע הכי אלא משמע דקאמר דנאמן בדבורו לבד בלא התרה אלא בדבורו לחוד שאמר מנה לפלוני בידי נותנין לו והכי משמע נמי מדפריך בש"ס דניחוש שמא אמר שלא להשביע כדקאמרי רב ושמואל גבי יורשים ואם איתא מאי פריך הא י"ל דשאני התם בדרב הונא דמיירי בהקדש והוא נשאל על הקדשו. ודאי כולי האי לא עביד כדי שלא להשביע דהא כל היכא דהודה דרך הודאה לא עביד כדי שלא להשביע וכמ"ש הרי"ף ושאר פוסקים ואין לך הודה דרך הודאה יותר מזה ממה שנשאל על הקדשו לפרוע חובו. ועוד דבשמעת' דפ' שום היתומי' מוכח דרב הונא לא מיירי בהכי ע"ש ועוד דהא דפריעת בע"ח מצוה פליגי בה אמוראי בפ' הכותב (דף פ"ו ע"א) אלא ודאי דברי רב הונא הם כפשוטו שנאמן בדבורו לבד וכמ"ש.
ואי לאו דמסתפינ' הוה אמינא דבהקדש אפי' בנדר ע"ד רבים יש לו הפרה דלא אשכחן בשום דוכתא דבנדר עד"ר לא הוי הפרה אלא בנדר יחיד אבל בהקדש דמיתסר אכולי עלמא לא אשכחן והלכך נראה לומר דמידי היא טעמא דנדר עד"ר אין לו התרה אלא לדבר מצוה משום דדלמא אין מסכימים אותן הרבים בהתרתו אבל בדבר מצוה מסתמא ניחא להו וכמ"ש בי"ד סי' רכ"ח סעיף כ"ח וזה לא שייך אלא בנדר יחיד אבל בהקדש כיון דלכ"ע מיתסר כמו לדידיה א"כ כי היכא דהמקדיש מתיר משום דניחא ליה דלתהני מהקדש מסתמא לכ"ע ניחא להו דלא ליהוי איסורי דהקדש רביע עלייהו בהני נכסי ויהיו מותרים בהנאה בנכסים אלו והלכך יש לו התרה ונ"ל ראיה לזה דהא בפ' שום היתומים (דף כ"ג ע"א) קאמר בש"ס מעיקרא דפליגי בנדר שע"ד רבים אם יש לו התרה וקאמר בתר הכי אלא הא דאמר אמימר נדר שעד"ר יש לו הפרה לימא כתנאי אמרה לשמעתיה ומסיק דבשאלה דהקדש פליגי ורבי יושיע דקאמר אינו צריך סבר כבית הלל דיש שאלה בהקדש וא"כ תקשי דלא הו"ל לר' יושיע למיתני בסתמא א"צ דהא בהקדיש על דעת רבים צריך ולפי דעת הרמב"ן והרשב"א והנימוקי יוסף צ"ל דמסתמא אינו מקדיש על דעת רבים ודוחק ועוד דהא הם מפרשים הך דרב הונא בהקדיש על דעת רבים וכן צריך לפרש לפי דבריהם הך סוגיא דפ' שבועת הדיינים (דף מ"ב ע"ב) והא התם נמי סתמא קאמרינן אבל לפי מה שכתבתי ניחא אלא שלא מלאני לבי לחלוק על הרמב"ן והרשב"א והנימוקי יוסף:
ולפי מ"ש דהקדש עד"ר נמי יש לו הפרה י"ל דהך דרב הונא דש"מ נאמן ובריא אינו נאמן כמ"ש בתשובת ר' בצלאל סי' ט"ו דף נ' ע"ד בשם חדושי רשב"א פ' גט פשוט דמיירי שמסרם ליד הגזבר וכמו שהביא בתשובת הרשב"א שהביא ר' בצלאל בתשובה שם ראיה מפ' הנודר מן הירק דכשמסרם ליד הגזבר שוב א"י לישאל על הקדשו וכ"כ בנ"י ס"פ ג"פ ועיינתי שם בפ' הנודר מן הירק (דף נ"ט ע"א) וראיתי שהי' ראיה ברורה דקאמר התם והרי תרומה דאי בעי מיתשל עלה ובטלה ברובה ומשני אמרי בתרומה ביד כהן עסקינן דלא מצי מיתשל עלה. ולא מסתבר לומר דשאני תרומה דהא הקדש חמור מתרומה. תדע דהא אמרי' בפ' שום היתומי' דר' אליעזר ס"ל כב"ש דאין שאלה להקדש והרי בפסחי' פ' אלו עוברין (דף מ"ו ע"ב) אמרי' דר' אליעזר סבר גבי חלה ותרומה הואיל ואי בעי מיתשל עלה אלמא דהקדש חמיר מתרומ' לענין שאלה וא"כ כיון דבתרומה ביד כהן לא מצי מיתשל עלה כ"ש בהקדש ביד גזבר וכ"כ הטור והמחבר בי"ד סי' רנ"ח סעיף ו' הנודר צדקה א"י לחזור בו אא"כ נשאל לחכם והתיר לו ואם הגיע ליד הגבאי א"י להשאיל עליו.
ואין להקשות אמאי כשמסר ליד גזבר אינו יכול להשאיל עליו הא אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דמי ומשמע דכמסירה ממש דמי וכדגרסי' בפ"ק דקדושין (סוף דף כ"ח) כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק וא"כ כיון דקנה ליה קנין גמור והוי כמסירה ואפ"ה יכול להשאל עליו א"כ כשמסרו נמי הא לאו מלתא היא דבהדיא מביא בתשובת ר' בצלאל סי' ט"ו דף נ' ע"ב דברי הרשב"א שכתב וז"ל ותדע לך עוד דאמירה לגבוה אינה כמסירה ממש ליד גזבר דהא קי"ל כב"ה דאמרי יש שאלה בהקדש ואלו המקדיש ומסר ליד גזבר שוב א"י לישאל עליה וטעמא רבה יש אלא שאין זה מקומו אלא ודאי מדיש שאלה להקדש ש"מ שלא אמרו כמסירה ממש אלא לענין קנין בלבד להיות האמירה גומרת בהקדש כמו שגומרת המסירה או המשיכה בהדיוט כו' דדוקא כי נימא דה"ל כמסור ממש ליד גזבר הוא דאמרי' דאין שאלה אבל אי לא אמרינן אלא כמסירה להדיוט דהיינו כקניה של הדיוט שפיר איכא למימר דיש שאלה עכ"ל נ"ל הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרי' דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור. ונראה שלזה כוון הרמב"ן בספר המלחמות שכתב וז"ל לפי דעתי אינה אלא בש"מ שהקדיש מעכשיו או שהקדיש ונעשה ש"מ והוא שהקדישן נמי ע"ד רבים כו' ר"ל במה שכתב שהקדיש מעכשיו כדין מתנת בריא בקנין ודו"ק:
ועוד נלפע"ד וכ"כ הרמב"ן גופיה בס' המלחמות שם ובקדושין ס"פ ג"פ דמיירי באומר מנה זה של פלוני הוא בפקדון דאל"כ האיך נפרע מן ההקדש בעל פה בלא שטר ע"ש כלומר דאפי' יהיו דבריו אמת מ"מ הא אין מלוה על פה גובה רק מן היורשים ולא מן לקוחות או מקבלי מתנה והקדש וע' לקמן מ"ש לדעת הרי"ף וא"כ אפי' אית ליה מגו דאי בעי מתשיל אם היה בריא אינו נאמן דחזקה כל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו מגו במקום חזקה כי האי לא אמרי' וכן הבאתי לעיל סי' צ"ט ס"א סק"ו בשם הרמב"ם והרב המגיד והרמב"ן גופיה דהאומר מטלטלים אלו שבידי של פלוני הם אינו נאמן אפילו יש לו מגו שהיה יכול ליתנם לו דכל מה שתחת יד האדם בחזקת שהוא שלו ואין אומרי' מגו במקום חזקה ע"ש והיינו ממש כמו הך דהכא ונ"ל שהרשב"א והרמב"ן והנ"י כאן מודים לזה לדינא אלא שכתבו כן לפי מה שרצונם לפרש דרב הונא מיירי נמי בהלואה ודו"ק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשו התוס' והרמב"ן ושאר פוסקים דתפשוט מדרב הונא דש"מ שהקדיש נכסיו אינו יכול לחזור דאי יכול לחזור בו ל"ל למימר דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש הא בלא"ה נאמן שהרי היה יכול לחזור בו ותרצו דמיירי שהקדיש כשהוא בריא ובאמת תי' זה דוחק כמ"ש בתשו' ר' בצלאל סי' ט"ו בשם תשובת הרשב"א דלית' להאי פירושא מדקאמר ש"מ שהקדיש כל נכסיו משמע שהקדיש כשהוא ש"מ וגם מה שתירץ הרשב"א שם דמיירי שמסרם ליד הגזבר הוא דוחק קצת וגם הקשיתי עליו לקמן מסוגית הש"ס דערכין פ' שום היתומים דמאי אולמא לישנא דרב הונא מלישנא דמתני' פ' שום היתומים ע"ש אבל לפי מ"ש ניחא דכיון דמנה לפלו' בידו של פקדון קאמר אע"ג דיכול לחזור מ"מ השתא מיהו אינו חוזר אלא דאית ליה מגו שיכול לחזור ומגו במקום חזקה לא אמרי' וכמ"ש כן נלפע"ד ברור. ועוד כתבתי לקמן שתירוץ זה דרב הונא מיירי בפקדון נראה יותר נכון ע"ש:
וראיתי ברמב"ם פ"ז מה' ערכין דין י"ז שכתב וז"ל המקדיש כל נכסיו ואח"כ גרש את אשתו וגבתה כתובתה מן הפודה מיד ההקדש אינה גובה עד שידירנ' הנאה שמא קנוניא עשו על ההקדש ואין אומרים אלו רצה היה אומר בטעות הקדשתי וישאל על הקדשו לחכם ויחזור לו וכן אין נאמן לומר אחר שהקדיש מנה לפלו' בעל חוב עלי או כלי זה של פלו' הוא שמא יעשו קנוניא על ההקדש כו' עכ"ל והנה לפי דבריו אתי דברי רב הונא כפשוטו דש"מ נאמן מטעם דחזקה דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש בשעת מיתה אבל בריא עושה אע"פ שיכול לשאול על הקדשו משום דס"ל דאפי' בהך דהמקדיש וגרש את אשתו חיישי' לקנוניא אע"פ שיכול לשאול על הקדשו והיינו שפסק כר' אליעזר במתני' בפ' שום היתומים אבל כבר תמה הר"ן עליו פ' אלמנה ניזונית היאך פסק כר' אליעזר ואע"פ שגם הרא"ש כתב בפ' אלמנה ניזונית דהלכה כרבי אליעזר גם עליו יש לתמוה והנה ראיתי בכסף משנה וכן בספר לחם משנה שם (כתב דסתם מתני' פ' שבועת הדיינים לפי הש"ס שם מוכח דבבריא חיישי' לקנוניא) וכן בתוי"ט דפ' שום היתומים שהאריכו לתת טעם לו' שפסק כלישנ' קמא דהתם)
ואני אומר שכל זה הוא לפי תמיהת הר"ן ולפי מ"ש הר"ן ואפשר שפסק כלישנא קמא כו' אבל לדידי קשיא דהא בש"ס גופא הדר לגמרי במסקנא מלישנא קמא דקאמר התם (פרק שום היתומים דף כ"ג ע"א) אלא הכא בשאלה דהקדש קמפלגי והתניא (בניחותא דבשאלה פליגי וכן פרש"י שם) המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה רבי אליעזר אומר כשהוא מגרש ידור הנאה ר' יהושע אומר אינו צריך וא"ר אליעזר ב"ר שמעון הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה שב"ש אומרים הקדש טעות הקדש וב"ה אומרים הקדש טעות אינו הקדש ע"כ וא"כ תימא רבה כיון דבש"ס גופא מסיק דבשאלה דהקדש פליגי ורבי אליעזר כב"ש ורבי יושיע כב"ה ומייתי בש"ס ברייתא אהא דקתני בהדיא הכי היאך אפשר לפסוק נגד מסקנת הש"ס ונגד ברייתא מפורשת (דפשיטא דכל שקלא וטריא דלישנא קמא התם היינו מקמי דמייתי הש"ס הברייתא אבל לבתר דמייתי הברייתא היאך אפשר להיות נגד בריית' מפורשת והיינו דקאמר בש"ס התם אלא הכא בשאלה דהקדש קמפלגינן והתניא כו' כלומר אלא הדרינן לגמרי ממאי דבעינן למימר מעיקרא אלא בשאלה דהקדש קמפלגי וכדתני' המקדיש כו' גם הדקדוקים שדקדקו הכ"מ שם מדקאמר רשב"ג אף הערב וכן הבעל תוי"ט שם מדקאמר בש"ס הקדש תנן ערב תנן כו' הכל דקדוקים של הבל הם ע"ש וק"ל) ואפשר שגם כוונת הר"ן כן בתמיהתו על הרמב"ם רק שא"כ לא ה"ל להר"ן לכתוב ואפשר דסמך לו אדרב הונא דאמר התם ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלו' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ומשמע התם דדוקא בש"מ הא בבריא חיישי' לקנוניא כו' עכ"ל והיה לו להקשות דהאיך אפשר שיהיה רב הונא נגד הברייתא ובפרט שהש"ס מביא מיד הברייתא בתר דברי רב הונא:
- שוב מצאתי בספר גי' תרומה שער מ"ב ח"ד דף קפ"א ע"ג שכתב וז"ל הרב בכ"מ האריך והביא דברי הר"ן פ' אלמנה ניזונית שתמה על הרמב"ם שפסק כר' אליעזר דאדם עושה קנוניא על ההקדש כו' ואני תמהתי דהא בהדיא מסיק בש"ס פ' שבועת הדיינים דקמ"ל סתם מתני' דחיישינן לקנוניא ואם כן בהדיא סתם לן תנא דמתני' כר' אליעזר ואם כן מוכרח הוא לפסוק כן וחוששני מטענה(?) הואיל ולא עלה ענין זה על שלחן הטהור דהר"ן והרב ז"ל עכ"ל. ושאר' ליה מארי' כי לא הבין ולא הבחין וטח עיניו מראות דבהדיא כתב הר"ן על הא דרב הונא ואי משום הא לא אריא דבורא בעלמא קיל טפי משאלה ומש"ה חיישי' אבל מעשה קשה דגירושין לא עביד כו' והבאתיו לקמן והביאו הכ"מ גופיה שם ודרב הונ' היינו מתני' דשבועת הדייני' ממש דהתם נמי דבורא הוא ולא דמי לגירושין. ועוד הקשיתי לקמן על הרמב"ם והעליתי שלא כדבריו ובכל זה לא הרגיש ולא הבחין הגי' תרומה ולא דק כלל.
וברייתא זו מצאתיה להדיא בתוספת' דערכין פ"ד וכן מצאתי להדיא בירושלמי פ"ה דנזיר תמן תנינן שום היתומים כו' א"ר יוסי בר בון אתיא דר' אליעזר כבית שמאי ודר' יושיע כבית הלל דר' אליעזר כב"ש דבש"א אדם נשאל על הקדשו והוא דהוה אמר א"צ להדיר הנייה ודרבי יושיע כב"ה דב"ה אומרים אין אדם נשאל על הקדשו והוא דהוה אמר צריך להדיר הנייה ממה נפשך תהא בו האיש הזה שישאל על הנייתו מודה ר' יושיע בערב שהוא צריך להדיר הנייה מה א"ר יושיע במתנה כו' ע"כ ונרא' פשוט לעין שיש כאן ט"ס ונתהפך הלשון וכך צ"ל דר"א כב"ש דב"ש אומרים אין אדם נשאל על הקדישו והוא דהוה אמר צריך להדיר הנייה ודר' יושיע כב"ה דב"ה אומרים אדם נשאל על הקדשו והוא דהוה אמר א"צ להדיר הנייה ממה נפשך תהא בו האיש הזה שישאל על הקדשו מודה ר' יושיע בערב דלא שייך שאלה שהוא צריך להדיר הניי' וא"כ כיון דבתוספת' וירושלמי וברייתא וש"ס מפורש כן נראה דליתנהו לדברי הרמב"ם והרא"ש דלעיל שפסקו כר"א אלא הדבר ברור כדעת הר"ן וכן הוא להדיא דעת הרמב"ן והרשב"א והנ"י ס"פ ג"פ שהבאתי לעיל שכתבו בהך דרב הונא דאם לא הקדיש ע"ד רבים לא חיישי' לקנוניא כיון דיכול לישאל על הקדשו וכן מוכח להדיא בדברי התוס' שם פ' שום היתומי' דף כ"ב וגם בדף כ"ג שהקשו ארב הונא ממאי דאמרי' התם דבשאלה דהקדש קמפלגי ותרצו בדוחק ואם אית' מאי קשיא דלמא רב הונא ס"ל כלישנא קמא אלא ודאי כמ"ש משום דש"ס גופא הדרי מלישנ' קמא מפני הברייתא וכ"מ ג"כ להדיא ממה שתירצו התוס' שם והבאתי דבריהם לקמן ע"ש:
ויותר אני תמוה שבפ' י"ז מהל' אישות כתב הרמב"ם המגרש את אשתו ידירנה הנאה ואח"כ תגבה כתובתה מן הערב שמא יחזירנה ונמצאו עושין קנוני' על נכסיו של זה וכן המקדיש נכסיו וגרש את אשתו ידירנ' הנאה ואח"כ תפרע מן הפודה מיד ההקדש שמא יעשו קנוניא על ההקדש עכ"ל וכתב הרב המגיד שם וכן המקדיש כו' מחלוקת תנאים במשנ' פרק שום היתומים ונראה מן הש"ס שאפי' במקדיש צריך הדרת הנאה ע"כ והרי זה אינו ואדרבה נראה מהש"ס איפכא. וכן תמו' לי שגם בטור אבן עזר ס"ס ק"ב כתב כדברי הרמב"ם הנ"ל דפי"ז מהל' אישות וכתב בב"י שם וז"ל פלוגתא דתנאי במשנה ר"פ שום היתומי' ומשמע דהלכה כמ"ד ידירנה וכ"פ הרמב"ם פ' י"ז מה' אישות עכ"ל והוא ליתא וכמ"ש וגם נראה דלא ראה הב"י אז דברי הר"ן הנ"ל שהבאתי דאל"כ היה לו לכל הפחות להביא שהר"ן חולק וגם תימה על מפרשי הטור א"ע שלא התעוררו בזה כלל. ועכ"פ נראה דמה שנמשך בש"ע בא"ע שם ס"ס ח"ב אחר דברי הטור והרמב"ם ליתא וכמו שהוכחתי לעיל מן התוספתא והירושלמי ומן הש"ס דקי"ל כמ"ד דא"צ שידירנ' והוכחתי שכן דעת הרמב"ן והרשב"א והנ"י והתוס' והר"ן והכי נקטינן:
שוב מצאתי בתשו' ר' בצלאל סי' ט"ו דף נ"א ע"ג וז"ל ועוד כיון שהיתה יכולה לחזור ע"י שאלה נאמנת נמי לומר במגו כו' ואע"ג דהרמב"ם פ"ז מהל' ערכין כ' המקדיש נכסיו ואח"כ גרש את אשתו ידירנה הנאה ואין אומרים אלו רצה כו' מ"מ הרשב"א ז"ל חולק עליו והר"ן ז"ל תמה עליו ולא תירץ כהוגן ע' בפ' אלמנה ניזונית ורבים אחרים ז"ל חולקים עליו ע"כ:
אך מ"ש הר"ן וז"ל ואפשר דסמך לו אדרב הונא דאמר ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלו' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ומשמע התם דדוקא בשכיב מרע הא בבריא חיישי' לקנוניא ואי מהא לא אריא דבורא בעלמא קיל ליה טפי משאלה ומ"ה חיישי' אבל מעשה קשה דגירושין לא עביד כיון דאפשר בשאלה ומ"ה לא חייש ר' יהושע עכ"ל אף שגם התו' פ' שום היתומים סוף דף כ"ב וגם בדף כ"ג כתבו סברא זו דלקנוניא דגירושין לא חיישי' כשיש היתר בשאלה אבל לקנוניא זוטרתי חיישינן מ"מ לא נהירא ליה ולא מטעם שהקשה בכסף משנה פ"ז מהל' ערכין על הר"ן וז"ל ואני או' שאם סמך אדרב הונא סמך טוב הוא ואינו נדחה בדחייתו של הר"ן שהרי בש"ס אמרו ע"כ לא פליגי אלא בבריא אבל בש"מ דברי הכל אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ולא חששו לחילוקו של הר"ן עכ"ל דמהא לא קשיא מידי דהתם קאמר הכי מכח כ"ש וכמ"ש בס' לחם משנה שם וכ"כ התו' שם להדיא סוף דף כ"ב וז"ל ומ"מ מייתי שפיר ממילתיה דרב הונא על מתני' מכ"ש דאפי' קנוניא בשבועה אמר רב הונא דאין עושה להקדש כ"ש קנוניא דמתני' לגרש את אשתו עכ"ל. ועוד נ"ל דנ"ק מהא מידי דודאי מתחלה דלא אסיק אדעתי' דבשאלה דהקדש פליגי אין חילוק כלל אבל בתר דמסיק דבשאלה בהקדש פליגי שפיר יש לחלק בהכי וזה ברור ודוק. אך מטעם אחר לא נ"ל לחלק בזה דכיון דחזינן דהואיל דיכול לישאל על הקדשו לא עביד דמגרש אשתו אף ע"ג דלא עביד איסורא מ"מ אמרי' דלא עביד מילתא יתירתא דלא צריך ליה מכ"ש כשיאמר מנה לפלו' בידי דאם נאמר שמשקר קעביד איסורא וחוטא הוא שגוזל ההקדש מכ"ש דנימא למה לו להיות חוטא הא מצי למיעבד בהיתרא ולשאול על הקדשו והבא מוכח נמי להדיא דעת הרמב"ן והרשב"א ונ"י שהבאתי לעיל דלא כהתוס' והר"ן בזה דהא כתבו דרב הונא מיירי דוקא שהקדיש ע"ד רבים אלמא דאי לאו הכי אפי' לקנוניא זוטרתי לא חיישי' כיון דאפשר בשאלה אלא נראה דלמאי דמסיק דבשאלה דהקדש קמפלגי צ"ל דמתני' דפליגי ר' אליעזר ור' יהושיע מיירי בסתם הקדש ורב הונא מיירי בהקדיש עד"ר וכמ"ש לעיל בשם הרמב"ן והרשב"א והנ"י או רב הונא מיירי שמסר נכסיו ליד הגזבר או כמו שתרצתי לעיל וכן לקמן דבדרב הונא מנה של פקדון קאמר וא"כ הוי מגו במקום חזקה וכמ"ש לעיל:
ותירוץ זה נוח לי מן הכל חדא דלישנא דמנה לפלוני בידי כפשטיה הוא ועוד דבזה דבדרב הונא במנה בפקדון קאמר מתיישבים גם שאר קושיות וכמ"ש לעיל וכמו שאכתוב עוד לקמן ועוד דלפי תירוצם של הרמב"ן והרשב"א והנימוקי יוסף תיקשי דבערכין פ' שום היתומים מייתי הך דרב הונא אמתני' דהתם וא"כ לא מיירי רב הונא דומיא דמתני' ואמאי קאמר ר' יושיע במתני' סתמא אינו צריך וא"ת דסתם מקדיש אינו מקדיש ע"ד רבים וגם מסתמא לא מסר ליד הגזבר א"כ גם רב הונא מסתמא מיירי הכי ומאי אולמיה לישנא דמתני' מלישנא דרב הונא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא אבל למאי דפרישית ניחא דבמתני' קתני כתוב' ורב הונא נקט אמר מנה לפלוני בידי דודאי מנה של פקדון קאמר וכמ"ש לקמן ודוק כי כל זה נ"ל ברור:
(ז) קנוניא על ההקדש כו' עיין בתשובת מהרי"ט סי' כ"ב:
(ח) אבל חולה שהקדיש כו' בשעה שהקדיש כו' הנה דברי הרמב"ם והמחבר בכאן אינם מחוורים והראב"ד כ' בהשגות וז"ל בשעה שהקדיש א"א ואפילו אחר שהקדיש שבשעה שהקדיש כל אדם נאמן ומ"ש בסוף אחר שהקדיש אמר תנו לא נתברר אצלי עכ"ל ובכסף משנה האריך בזה וכתב שמפני שתמה על הרי"ף ס"פ גט פשוט כתב הרמב"ם כן והסכים עמו בספר לח"מ שם ולא אאריך בזה כיון שבלאו הכי אוכיח לקמן שדברי הרי"ף ברורים ובספר מגדל עוז העתיק דברי ה"ר יוסף הלוי שפירש דבשעה שהקדיש אמר כן דאל"כ הא איבעי' דלא איפשטא אם ש"מ שהקדיש נכסיו יוכל לחזור וקי"ל תיקו חומרא לתובע ולא מצי למהדר ביה והלכך כי אמר תנו אין נותנין ע"כ דבריו ע"ש שהאריך ואני קצרתי וכן הביא הבעל העיטור בסוף אות מ' מתנת ש"מ דף צ"ח סוף ע"ג דברי רבינו אבן מג"ש ונראה לכאורה שע"פ זה הם דברי הרמב"ם תלמידו וכ"כ בספר מ"ע שם אך ק' לי שהרי הרמב"ם גופיה פסק בס"פ ט' מהלכות זכיה בהך בעיא דש"מ שהקדיש דיכול לחזור וכן פסקו שאר הפוסקים וכדלעיל סי' ר"ן סעיף ג' ע"ש ועוד ק' לי על דברי הר"י הלוי דאפי' את"ל דאינו חוזר אתי שפיר דברי רב הונא דודאי אם בא לחזור אינו יכול אבל הוא אינו חוזר אלא שאומר מנה לפלוני בידי וזה לא הקדשתי מתחלה ואדרבה התוספות ושאר פוסקים שהבאת לקמן הקשו דמאי מבעי' ליה לעיל תפשוט ליה מהכא דאינו חוזר דאם יכול לחזור מאי אריא דנאמן משום שאינו עושה קנוני' על ההקדש תיפוק ליה דבלאו הכי נאמן שהרי יכול לחזור בו:
וראיתי בבעל המאור ס"פ גט פשוט שכתבו כל מ"ש הר"ר יוסף הלוי בענין זה אין לסמוך עליו עכ"ל ולא כתב טעם וראיה והרמב"ן בס' המלחמות שם כתב שאפשר כדברי ה"ר יוסף הלוי ואין משגיחין על דברי בעל המאור שדחאו בשתי ידיו עכ"ל ולי נראה עיקר כדברי בעל המאור וכמו שהוכחתי:
והנה מתחלה אברר דרב הונא מיירי אפי' אחר שהקדיש ואח"כ אברר דעת הרי"ף. חדא מטעם שהשיג הראב"ד דאי בשעה שהקדיש אפי' אחר נמי ומ"ש הכ"מ והלח"מ דמיירי אחר כדי דבור ועוסקין עדיין באותו ענין לא נהירא דכיון שכבר הקדיש ושוב אינו יכול לחזור בו מה לי עסוק באותו ענין או לא. והכי מוכח נמי בש"ס בערכין פ' שום יתומים (דף כ"ג ע"א) ובשבועות פ' שבועות הדיינים (דף מ"ב ע"ב) אפי' אחר שהקדיש אף שבס' ל"מ שם כתב לישב סוגית הש"ס אלו לדעת הרמב"ם מ"מ כל מעיין ישפוט בצדק שאין דבריו מחוורין (ועוד כיון דאמרינן בפ' שבועת הדיינים ובערכין דטעמא דש"מ נאמן דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו היינו דלמיתה קאי ואינו חוטא להקדש בשביל יורשיו א"כ ה"ט שייך נמי באמר כן לאחר שהקדיש ויש בידי ליישב דברי הרמב"ם בדרך אחר והוא דאין ה"נ דחזקה דש"מ אין עושה קנוניא שייכא אפי' לאחר שהקדיש רק דמ"מ תיקשי דהלא הש"מ אינו אלא אדם א' ולמה יהא נאמן יותר מעד א' לכך צריך שיאמר כן בשעה שהקדיש דאז הוי עדיין קצת בעליו עליו ודו"ק היטב אך כיון שפשטא דש"ס לא משמע הכי ונלפע"ד עיקר כדעת שאר הפוסקים וכמ"ש לקמן על כן אין רצוני להאריך בזה הגם שראית בר' ירוחם סוף נתיב כ"ד שנמשך אחר דברי הרמב"ם מ"מ אין נ"ל כן אלא כמ"ש) וכן משמע להדיא ממ"ש התו' ס"פ ג"פ בשם ר"י וכ"כ המרדכי שם וכן הרמב"ן בחידושיו והנ"י שם וכן הביא בתשו' ר' בצלאל סי' ט"ו דף צ' ע"ד בשם תוס' והרא"ש שהקשו אהא דאמר רב הונא ש"מ שהקדיש כל נכסיו אמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש תיפשוט מיניה דאינו יכול לחזור דאי יכול לחזור פשיטא דבלא"ה נאמן משום שהיה יכול לחזור ותירצו דרב הונא מיירי שהקדיש כשהוא בריא ואמר מנה לפלוני בידי כשהוא ש"מ ע"כ דבריהם הרי להדיא דאפי' אחר שהקדיש נאמן הש"מ משום חזקה דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש וכן נראה דעת הטור ושאר כל הפוסקים והכי נקטינן:
מיהו הוא הדין דבהקדיש מעכשיו כדין מתנת בריא מיתרצא קושית ר"י וכ"כ הב"ח סוף סעיף ג' ופשוט הוא אבל מ"ש הב"ח אח"כ וז"ל אבל מדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם פ"ז מה' ערכין משמע דמיירי בש"מ שהקדיש נכסיו בסתם בלא מעכשיו וקושית ר"י יש לתרץ דאפי' אם ת"ל עמד חוזר איצטרך ליה למימר דנאמן מטעם חזקה דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש וה"ט דהכא אינה חזרה ודאי דדלמא לא אמר כך אלא שלא להשביע את בניו ואפי' נקט שטר מקוים בידי' א"נ אמר תנו איכא למימר דאינו גובה מן ההקדש אלא בשבועה אבל מטעם חזקה ניחא דגובה אפי' בלא שבועה עכ"ל דבריו תמוהין דהא קושיית ר"י היא ל"ל לטעם דחזקה הא אפי' בלאו הכי נמי כיון דאמר תנו או שהשטר מקוים דליכא משום שלא להשביע יהא נאמן אפי' בלא טעם דחזקה מטעם שהיה יכול לחזור בו גם מ"ש אבל מדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כו' ליתא דאין בדבריהם הכרע כלל שהרי לא כתבו אלא כלל הש"ס ואדרבה בהרמב"ם מוכרח לפרש דמיירי שהקדיש מעכשיו דהרי כתב דאם אמר כן אחר שהקדיש אין שומעין לו ואי בלא מעכשיו אמאי אין שומעין לו הא איהו פסק בס"פ ט' מהלכות זכייה דש"מ שהקדיש יכול לחזור בו:
ועתה אבאר שדברי הרי"ף ברורים וז"ל הרי"ף ס"פ ג"פ אמר רב הונא ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודוקא דאיכא בידיה שטרא דמקוים אבל איכא בידיה שטרא דלא מקוים אמר תנו קיימי' לשטריה ונותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' אי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין דרב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה לפ' בידי אי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את בניו אמר רבא כו' ושמעי' מהא דרבא דהיכא דאמר בתורת הודאה אע"ג דלא אמר תנו ואי קשיא לך הא דרב ושמואל התם דלא אמר בתורת הודאה עכ"ל וכתב עליו הבעל המאור שם וז"ל ומאי דכתב הרי"ף ז"ל על האי מימרא דרב הונא דאי איכא בידיה שטרא דליתיה מקוים אי אמר תנו קיימי' לשטריה ונותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ונראה מדבריו שאם אמר בתורת הודאה גמורה אע"ג דלא אמר תנו נותנין גם זו טעות הוא ואין לסמוך עליה ואפי' אמר בתורת הודאה גמורה כל היכא דלא אמר תנו ולא קיימיה לשטרי' אין נותנין וזה דבר ברור דה"ל כמלוה על פה ואינו גובה מן המשועבדין ותמה על עצמך אף כשאמר תנו היאך נותנין לגבות מן המשועבדין בלא שטר מקוים אם אמרו רב ושמואל ביורשים שהרשות בידו לצוות עליהם ולומר תנו דהא אילו בעי יהיב ליה במתנה יאמרו בנכסים משועבדים בין להדיוט בין לגבוה דלאו כל כמיניה הלכך אף באומר תנו אין הדבר נראה לנו לגבות מן ההקדש בשטר שאינו מקוים ומה שאמרו חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש לא אמרו אלא בשטר מקוים ולגבות בלא שבועה אבל לגבות מן המשועבדים בשטר שאינו מקוים אין לנו עכ"ל ומביאו הבעה"ת שער מ"ב חלק ד' ומביאו ב"י וכתב עוד הבעה"ת שם שהראב"ד יישב מתחלה דברי הרי"ף דזיוף לא שכיח וקיום שטרות דרבנן ואח"כ כתב כל זה אנו יכולים לומר אם אמר הרב כן אבל בלשון ההלכות אני רואה אבל איכא בידיה שטרא דלא מקוים אמר תנו קיימיה לשטריה ונותנין כו' מדקאמר נותנין ואין נותנין ולא קאמר גובה ואין גובה משמע דליורשים קאמר אבל להקדש ולקוחות אפשר כי ליכא שטרא מקוים אפילו אמר תנו לא מהימני למיגבי מנייהו עכ"ל ומביאו בית יוסף והנה מ"ש הראב"ד מתחלה שטעם הרי"ף דזיוף לא שכיח וקיום שטרות דרבנן תמוה לי דהא הרי"ף כ' וה"ה היכא דליכא שטרא בידיה אי אמר תנו נותנין גם מ"ש הראב"ד אח"כ דליורשים קאמר לא נהירא דהא אש"מ שהקדים קאי ולישנא דנותנים דנקט הרי"ף היינו משום דנקט בתר הכי האי לישנא בדרב ושמואל:
והרמב"ן כתב בספר המלחמות שם וז"ל כתב בעל המאור גם זו טעות כו' ותמה על עצמך אף כשאומר תנו היאך נותנין לגבות מן המשועבדים בלא שטר מקוים כו' אמר הכותב ותמה על עצמך אף בשטר מקוים היאך גובה בלא שבועה שמא פרוע הוא ומה ראית לחוש לזיוף ולא לחוש לפרעון ואדרבה איפכא מסתברא וכשם שאמרו אין נפרעין בלא קיום שטר כך אמרו אין נפרעין מן המשעובדים בלא שבועה ואפי' התנה עליו מקודם כדאבא שאול בן אימא מרים (בפ' הכותב) אלא בואו ונסמך על דברי רבינו הגדול ז"ל שכל מודה הודאה גמורה בחוב קיים השטר וכיון שאין לחוש לקנוניא על נכסי הקדש נאמן הוא לגמרי ומקיימים השטר מפיו ולא עוד אלא נאמן לומר מלוה בשטר יש לו לפלוני עלי מזמן פלוני וגובה וא"צ להביא ראיה וכן אם הודה בפקדון ואמר תנו נותנין עכ"ל וכ"כ בחידושיו ס"פ ג"פ וז"ל ומ"ש הרב ז"ל בהלכות דבהא דרב הונא שהקדיש כל נכסיו אי הוה בידיה שטר' דלא מקוים ואמר תנו נותנין יפה כתב דהא כי איכ' בידיה שטר מקוים נמי לא גבי מהקדש אלא בשבועה והשתא דאמר תנו קיימי' לגמרי ושקיל בלא שבועה משא"כ גבי שאר לקוחות משום שאין אדם עושה קנוניא על נכסי הקדש כלל וחד טעמא הוא אבל תמהני שאמר וה"ה היכא דליכא שטרא בידיה ואמר תנו נותנין והא מלוה ע"פ אינה גובה מן המשועבדין ונראה שכך הוא אומר דאע"ג דלא נקט שטרא בידיה אלא ש"מ הוא שצוה ואמר יש לפלוני עלי מנה בשטר תנו אותו לו נותנין דאיהו ודאי קושט' קאמר ולא משקר והרי הוא כמי שהוצי' מלוה לפניו שטר מקוי' דהא אמרת ש"מ לא משקר א"נ במוד' במנה פקדון או בקרקע והמקו' ידין אותנו לזכות עכ"ל ומביאו בכסף משנה פ' ז' מה' ערכין בקצרה. ואני תמה על כל הגדולי' הנ"ל מה ראו על ככה לתמו' על דברי הרי"ף הנ"ל ואיך עולה על דעתם לומר דתנו לא מהני להקדש רק ליורשי' הלא דברי הרי"ף כפשטן ברורי' ומוכרחים בש"ס התם בס"פ ג"פ דגרסי' התם אמר רב הונא ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואומר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוני' על ההקדש מתקיף לה רב נחמן הא רב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין אלמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכא נמי אדם עשוי שלא להשביע את עצמו כי קאמר רב הונא התם דנקט שטרא מכלל דרב ושמואל דלא נקיט שטר' אמר תנו נותנין מלוה ע"פ היא ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה על פה אינה גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחו' אלא אמר רב נחמן אידי ואידי דנקט שטרא ול"ק הא דמקוים והא דלא מקוים אמר תנו קיימיה לשטרי' לא אמר תנו לא קיימי' לשטרי' ע"כ הרי דמעיקרא הבין רב נחמן דברי רב הונא כפשוטו דמיירי בלא שטר כלל דהא התרצן הוא דמתרץ כי קאמר רב הונא התם דנקיט שטרא מכלל דמעיקר' הוה סבר דרב הונא מיירי בדלא נקיט שטרא כלל ורב ושמואל מיירי בדנקיט שטרא ואפ"ה לא הוה קשיא ליה רק מדרב ושמואל דנימא אדם עשוי שלא להשביע אבל אי לא שייך שלא להשביע כגון באומר תנו לא הוה קשיא ליה מידי ואם איתא טפי ה"ל לרב נחמן לאתמוהי היאך נפרעין מן ההקדש בלא שטר מקוים ולמה ליה לאקשויי מדרב ושמואל אלא ודאי דהוה ניחא ליה דהיכ' דליכא משום שלא להשביע דגובין מן ההקדש אף בלא שטר כלל וכ"ש בשטר שאינו מקוים וכל שקלא וטריא דש"ס אינו אלא משום שלא להשביע ואהא מסיק אלא אמר רב נחמן אידי ואידי דנקיט שטרא ולא קשיא הא דמקוים לא אמרי' שלא להשביע אמר הא דלא מקוים אמר תנו קיימיה לשטריה לא אמר תנו לא קיימיה לשטריה ואמרי' שלא להשביע אמר אבל אי לאו משום שלא להשביע מעיקרא לא הוה קשיא מידי על דברי רב הונא ושפיר גובה מן ההקדש בלא שטר כלל אלא ודאי אע"ג דבעלמא אין גובין מן ההקדש אלא בשטר מקוים ובשבועה אשמועי' רב הונא דשכ"מ שאני וטעמא רבה איכא במילת' כדפריש בש"ס להדי' בפרק שבועת הדיינים ובערכין פרק שום היתומים דכיון דש"מ הוא חזקה דאינו חוטא ולא לו דהיינו כיון דלמיתה קאי ודאי אינו משקר בשביל יורשיו וכמו שפירש"י וא"כ כל מה שהוא אומר קושטא קאמר והאי טעמא שייך בין בשטר מקוים בין באינו מקוים ואפי' בלא שטר כלל דהא כיון דאין לחוש בש"מ לקנוני' גבי הקדש א"כ מה לי איכא שטר או ליכא שטר (ולענין דאין גובים מן ההקדש מלוה על פה עיין מה שכתבתי לקמן):
ואמת שמדברי הרמב"ן לעיל מינה בספר המלחמות בפיסק' אחרת גבי מה שהשיג על בעל המאור שם שאינו מפרש המסקנ' לענין שלא להשביע והקשה עליו הרמב"ן וכ' שכל המפרשי' וגם רבינו חננאל פירשו' לענין שלא להשביע וכן פירשב"ם ודלא כהבעל המאור ולא ערער אדם בפירוש זה מעולם וכ' שהרי רב נחמן מיפשט פשיט' ליה מעיקרא דרב הונא בדנקיט שטרא ומפרש לא אמר תנו אין נותנין משום דאדם עשוי שלא להשביע ול"ק ליה נמי אדרב הונא אלא דלימא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו משום דפשיט' לן דבנקיט שטרא הוא אלא דקס"ד דסבר רב הונא דבכל הודא' מקיימינן שטרא ואע"ג דלא אמר תנו ומש"ה קשי' לן עלה הא דרב ושמואל ומפרקינן בש"ס עלה דרב הונא שאני משום דנקיט שטרא כדקס"ד נמי מעיקרא והוינן בה מכלל דרב ושמואל כו' דאלמ' מפשט פשיטא לן דתרוייהו בדנקט שטרא כו' ע"כ לשון הרמב"ן אבל לפע"ד לא משמע הכי מן הש"ס כלל אלא משמע להדיא כדפרישי' דרב נחמן מעיקרא מיפשט פשיטא ליה דרב הונא מיירי בלא שטר כלל דהא מדקדקי ליה הש"ס וקאמר כי קאמר רב הונא בדנקיט שטר' מכלל דמעיקר' הוה סבר דרב הונא איירי בלא נקיט שטרא. וע"ק לפי דברי הרמב"ן וסייעתו דהאיך אפשר דרב הונא לא קאמר דנאמן אלא בדנקיט שטרא והלא רב הונא קאמר סתמ' ואמר מנה לפלוני בידי נאמן ולא הזכיר כלל בדבריו דנקיט שטרא משמע להדיא דנאמן רק בדבורו לבד אלא ודאי פשיטא דמשום נאמנות נאמן אפי' בלא נקיט שטרא כלל אלא דהש"ס פריך משום שלא להשביע ומשני כי קאמר רב הונא דנקיט שטרא כלומר שמשום נאמנות ודאי נאמן אפי' ליכא שטרא אבל מענין שלא להשביע לא מיירי אלא מיירי בענין דליכא משום שלא להשביע כגון דנקיט שטרא אלא דמעיקרא הוה ס"ל דרב ושמואל מיירי בדנקיט שטרא דאל"כ הא ס"ל לרב ושמואל דמלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים והא דלא פירשו רב ושמואל דמיירי בדנקיט שטרא היינו משום דלא מיירי אלא משום שלא להשביע ומשום גבייה לא מיירי ומיירי בדרך שגובין מן היורשים דהיינו בשטר והשתא דמשני כי קאמר רב הונא בדנקיט שטרא פריך מכלל דרב ושמואל בדלא נקיט שטרא דאי בדנקיט שטרא הא קאמר דאפי' לא אמר תנו ל"ש שלא להשביע וא"כ קשה דהא רב ושמואל ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים כן נ"ל ברור כשמש סוגית הש"ס:
וכ"כ הטור ברמזי הרא"ש ס"פ גט פשוט סי' מ"ז ובטור להדיא בסי' זה בהקדש כמו ביורשים דאם אמר תנו נותנים אפי' בלא שטר כלל וכן משמע בנימוקי יוסף ס"פ גט פשוט. וכן נראה להדיא מדברי ר"א בן נתן דף קי"א ע"א וכך כתב האגודה ס"פ גט פשוט ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודוקא דאית ליה שטר מקויים אבל אי ליכא בידו שטר מקוים אי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין עכ"ל וכל זה דלא כבעל המאור והראב"ד וסייעתם אלא כפשט דברי הרי"ף שכתבתי שמוכרח מן הש"ס ושארי להו מארייהו לבעל המאור והראב"ד ובעה"ת שתמהו על הרי"ף בזה ופסקו דבהקדש לא גבו אלא בשטר מקויים והא ודאי ליתא וכמו שכתבתי וגם תימ' גדולה על הרמב"ן שפקפק על הרי"ף בזה כי דברי הרי"ף הם דברי אלהים חיים והפורש ממנו כפורש מן החיים. וגם מה שדחק הרמב"ן לדעת הרי"ף דמיירי כשהודה הש"מ במנה של פקדון או שאומר מלוה בשטר היה לו עלי לא נהירא לפע"ד וגם לחנם דחק כן בדעת הרי"ף דהא דברי הרי"ף הם הכל מדברי הש"ס וכמו שהוכחתי ולדבריו ק' היכי הוזכר בהרי"ף או בש"ס שאומר הש"מ מנה פקדון או כשאומר הש"מ מלוה בשטר הי' לו עלי (ועוד דבע"כ בש"ס לא מיירי שאומר מנה פקדון וכמ"ש לקמן וא"כ היכא נימא דהרי"ף מיירי במה דלא מיירי הש"ס וכמ"ש לקמן בסמוך) וגם על התירוץ של מלוה בשטר הי' לו עלי ק' דהא מלישנא דקאמר בש"ס כי קאמר רב הונא בדנקיט שטרא משמע דמעיקרא קס"ד דרב הונא מיירי בלא שטר כלל ואף שי"ל דקס"ד דרב הונא מיירי בדלא נקיט שטרא אבל אמר שטר הי' לו עלי ואבד מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי ועוד דא"כ מאי פריך מכלל דרב ושמואל דלא נקיט שטרא הא מלוה על פה הוא כו' מאי קושי' לישני דרב ושמואל מיירי כדקס"ד מעיקרא דמיירי ר' הונא דהיינו באומר שטר היה לו עלי ואבד ועוד ק' לפי דברי הרמב"ן מאי פריך רב נחמן מעיקרא ארב הונא ורב ושמואל לימא דרב הונא מיירי כשאומר תנו אלא ודאי לא מצינו למימר הכי משום דלישנא דש"מ שאמר מנה לפלוני בידי משמע דאינו אומר רק אלו הדברים מנה לפלוני בידי ותו לא קאמר מידי ואם כן כיון דבע"כ משמע בש"ס דלישנא דאמר מנה לפלוני בידי משמע דאינו אומר רק לשון זה מנה לפלוני בידי ותו לא מידי דאל"כ לא הוי פריך מידי על רב ושמואל דהא הי' לו לתרץ דרב ושמואל מיירי שאמר מנה לפלוני בידי של פקדון או מנה לפלוני בידי ששטר היה לו עלי דאז אם אמר תנו נותנין ועוד דמאי פריך רב נחמן מעיקר' לימא דרב הונא מיירי כשאמר תנו אלא ודאי דהאי לישנא משמע דתו לא קאמר מיד וא"כ היאך יישב הרמב"ן כוונת הרי"ף שאומר מנה לפלו' בידי פקדון או מלוה בשטר הי' לו עלי הרי מוכח בהדיא מן הש"ס דלא קאמר אלא האי לישנא מנה לפלוני בידי ותו לא קאמר מידי:
אלא נלפע"ד דקושית הרמב"ן וסייעתו מעיקר' לק"מ והוא דכיון דאחר שהקדיש כל נכסיו אמר מנה לפלוני בידי אף דסתמא קאמר מנה לפלוני בידי ודאי מנה של פקדון קאמר שהרי הוא אמר כדי שיגבה זה המנה מן ההקדש ואם איתא שכוונתו למנה של הלואה היאך יאמר לגזול ההקדש דהא מלוה על פה אינו גובה מן ההקדש כיון שהקדיש כל נכסיו ושוב אין הנכסים שלו אפי' יהא אמת שפלו' הלוה לו מנה היאך הוא אומר מנה לפלוני בידי כדי לגבות מן ההקדש אלא ודאי כוונתו מנה של פקדון יש לפלוני בידי אבל בדבר ושמואל פריך הש"ס שפיר הא מלוה על פה היא דמסתמא אמרי' דמאי דקאמר מנה לפלו' בידי מנה של הלואה קאמר שהרי רוצה שיגבה זה ממנו שהרי הנכסים עתה הם שלו וא"כ כי אמר תנו ומת אמאי נותנים היורשים הא מלוה על פה אינו גובה מן היורשים. כן נ"ל ברור כשמש. ונפלאתי על הרמב"ן שמסר נפשו תמיד על הרי"ף ליישב דבריו וכאן יישב דבריו בדוחק והדבר ברור ואמת כמ"ש ומקום הניחו לי מן השמים. ובזה ניחא נמי ליישב קושיית הרמב"ם והרשב"א והנ"י שהבאתי לעיל שהקשו דבלא"ה יהא נאמן במגו דאי בעי מיתשל וגם קושית התוס' והרמב"ן ושאר פוסקי' שהבאתי לעיל שהקשו שיהא נאמן במיגו שיהיה יכול לחזור ומה שתירצו בזה כבר כתבתי לעיל מה שקשה עליהם ולפי מה שכתבתי ניחא הכל דהוי מגו במקום חזקה דכיון דאין יכול זה לזכות אלא מטעם פקדון א"כ הוי מגו במקום חזקה דכל מה שהוא תחת יד האדם הוא בחזקת שלו וכמ"ש לעיל ואין להקשות מ"מ יהא נאמן במיגו ונימא דכוונתו היה במה שאמר מנה לפלוני בידי שטר היה לו עלי קודם שהקדשתי דאינו נגד החזקה לק"מ דפשיט' דכיון דקאמר סתם מנה לפלוני בידי ולא הזכיר משום שטר לא כוון על שום שטר כלל שאין אנו מפרשים דבריו במה שאין במשמע בלשונו כלל וזה נכון. ובזה ניחא נמי מה שהקשו התוס' בד"ה הא דמקוים כו' דמאי צריכים לנאמנותו דש"מ הא בלאו הכי גובה בשטר מקוים ותירצו דנאמן שגובה בלא שבועה וכ"כ בחידושי הרמב"ן ולפע"ד זה דוחק דפשט דברי רב הונא משמע דאי לאו דהיה נאמן לא היה גובה מן ההקדש כלל ובדבורו הוא דנאמן לגבות מן ההקדש ולפי מ"ש ניחא דמיירי שאמר סתם מנה לפלוני בידי והוה אמרי' ודאי מנה פקדון קאמר אלא דאיכא למיחש שלא להשביע קאמר ולכך אי נקט האי שטרא מקוים בידיה דאפקיד גביה מנה תו ליכא משום שלא להשביע ואי לאו דהיה נאמן הש"מ לא היה זה גובה מן ההקדש דהא אף במפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואינו גובה מן היורשים דטענינן להו שמא החזיר אביהן וכדאיתא בפ' המוכר את הבית (דף ע') ונתבאר לעיל סי' ק"ח סעיף ד' וא"כ הוה טענינן להקדש החזרתי כמו שטענינן ליורשים וללקוחות והשתא כיון דנאמן ואיכא בידא דהאי שטר מקוים לא עביד שלא להשביע שלא יסברו העולם שלא החזיר כמ"ש התוס' בסוף ד"ה הא דלא מקוים כו' דכיון דמקוים אין הלוה רגיל לעולם לומ' שלא להשביע היכא דפרעיה שלא יסברו העולם שלא פרע וה"ה בפקדון אם איתא דהחזיר לא היה אומר שלא להשביע שלא יסברו שלא החזיר וזה נ"ל ברור:
והשתא לפי מה שכתבתי דברי הרי"ף המה הכל כפשוטו דאפי' לא נקיט שטרא כלל כשאמר תנו או דרך הודאה בענין שאין לחוש משום שלא להשביע נותנין אפי' לא אמר רק מנה לפלוני בידי דודאי מנה של פקדון קאמר כדי לגבות מן ההקדש ונאמן הוא בכך דש"מ אינו עושה קנוניא על ההקדש דכיון דלמיתה קאי אינו חוטא ולא לו וכדקאמר בש"ס בערכין ובשבועות וכמ"ש וכל זה ברור ונכון וכן מוכח דעת הטור והראב"ן והאגודה והנ"י ס"פ ג"פ שהבאתי לעיל שכולם כתבו סתמא מנה לפלוני בידי נותנים מן ההקדש וכן עיקר:
ומתוך כל מה שכתבתי נתבאר שדברי הרמב"ם והמחבר בכל הסעיף זה ס"ג ליתנהו לדינא ולכן אכתוב הדינים העולים מכל מה שכתוב בס"ז והוא. המקדיש נכסיו תוך כדי דיבור יכול לחזור בו ואחר כדי דבור אינו יכול לחזור בו שדין הקדש בזה כשאר דברים לפיכך מי שהקדיש נכסיו ואח"כ אמר מנה של פקדון יש לפלוני בידי אינו נאמן שמא קנוניא הוא עושה על ההקדש ואע"פ שעדיין לא מסר נכסיו ליד הגזבר והיה יכול לישאל על הקדשו אינו נאמן במגו לפי שחזקה כל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה זו אבל אם אמר מנה של הלואה יש לפלוני בידי אם לא אמר שהיה לו שטר אינו גובה כלום שאפי' הוא אמת מלוה על פה אינו גובה מן המשועבדין ואם אמר שטר היה לו עלי קודם שהקדשתי ונאבד נאמן שהרי אלו רצה היה יכול לישאל על הקדשו (וכן מי שהקדיש נכסיו וגרש אח"כ את אשתו א"צ להדירה הנאה אא"כ הקדישו ע"ד רבים שאין חוששים לקנוניא שהרי יכול לישאל על הקדשו) ואם הקדיש על דעת רבים או מסר נכסיו ליד הגזבר או הקנה להקדש בחליפין או שאר קנינים בענין שאינו יכול לישאל על הקדשו אינו נאמן ואפי' יש לזה שטר מקוים אינו נאמן בהודאתו וצריך זה לישבע על שטרו לטרוף מן ההקדש במה דברים אמורים בבריא אבל שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואפי' הקדיש כשהוא בריא ואפי' מסר נכסיו ליד הגזבר נאמן שחזקה אין ש"מ עושה קנוני' על ההקדש שאין אדם חוטא ולא לו שהרי נוטה למות ובין שיש לזה שטר ואינו מקוים או שאין לזה שטר כלל נאמן בכל מה שיאמר נגד ההקדש ואינו נאמן נגד לקוחות או בעלי חובות אחרים ואפי' אמר סתם מנה לפלוני בידי ודאי כוונתו מנה פקדון באופן שיגבה מן ההקדש כיון שאמר כן אחר שהקדיש כל נכסיו וכל זה דוקא כשהוא בענין שאין יכולין לו' שאמר כן שלא להשביע א"ע או בניו כגון שאמר תנו או שאמר דרך הודאה גמורה וכן כשיש שטר מקוים בין שטר הלואה או שטר פקדון אף שלא אמר תנו גובה בלא שבועה מפני צוואתו דכיון שיש שטר מקוים ודאי לא אמר שלא להשביע וכן אם אומר אני חייב לזה מנה על פה ואני רוצה לישאל על ההקדש כדי לפרוע לזה מתירין לו נדרו אפי' הקדיש ע"ד רבים שפריעת בעל חוב מצוה היא ונאמן השכיב מרע לומר שעושה כן משום מצוה שחזקה אין ש"מ עושה קנוניא על ההקדש וכשיתיר נותנין לזה חובו ואין אומרי' שמא עשה שלא להשביע שכיון שהתיר נדרו על מנת לפרוע לזה הרי הודה הודאה גמורה. וכל זה כשידוע דוקא שלא נפרע זה אחר צוואתו של השכיב מרע שאם לא כן טוענין להקדש שמא פרע אח"כ:
(ט) שאין אדם עושה ערמה כו'. עיין בתשו' מה"ר יוסף טראני סי' קי"ו:
(ו) אחר: פירש הסמ"ע מיד אחר כדי דיבור בעוד עסוקין באותו ענין ודלא כהע"ש שכתב דאפילו תכ"ד א"י לחזור בו דהא קי"ל בכל התורה תכ"ד כדבור דמי בר מע"א ומגדף ומקדש ומגרש והש"ך כתב דמצא בהרמב"ם להדיא כדברי הע"ש וכן משמע בבעה"ת וכ"כ התוספות במנחות ור"ע ברטנורה והתי"ט אך שהוא תמוה מאד וכתב דאשתמיט לכל הני הפוסקים ש"ס ערוך פ' מרובה וע"ש דמסיק דנראה לי לענין דינא הקדש כשאר דברים ע"ש.
(ז) קנוניא: ומה"ט אפילו בא ליתן לאותו פלוני הממון או הכלי ולומר שלו הוא אין שומעין לו כ"כ הסמ"ע והנה הש"ך האריך מאד בענין זה והרוצה לעמוד על דבריו יעיין עליהן במאי דמסיק והעלה לדינא בזה ועיין בתשובת מהרי"ט סי' כ"ב וסי' קי"ו.
(ח) הצוואה: פירוש ובלא שבועה ואע"ג דבלא"ה לא שייך בזה דשלא להשביע אמר כן שהרי עכ"פ לא יהי' של בניו אלא של הקדש או של אותו פלוני מ"מ שייך לו' דשלא להשביע את עצמו אמר כן כי היה מתרושש בימי חייו ושלא יקראו עליו יש מתרושש והון רב ולא לכבוד יהי' לו זה. סמ"ע.
(ב) המקדיש כל נכסיו. וכת' בע"ש דאפי' תכ"ד אינו יכול לחזור בו וע' סמ"ע שהשיגו ודברי ע"ש המה דברי הרמב"ם בפירוש פרק כיצד מערימין וז"ל וא"ר יוסי הרי זו שלמים ואח"כ נמלך וחזר ואמר ולדה עולה ואף ע"פ שהוא תכ"ד אין סומכין אלא על דיבור הראשון ולפי שהעיקר בידינו תכ"ד כדיבור זולתי במקדיש וממיר ומגדף ועובד ע"ז ומקדש ומגרש ואלו ששה דברים הוציא אותו בגוף הש"ס מקדיש וממיר הרי נתבאר במקום הזה ובסוף נדרים הוציאו מגדף ועובד ע"ז ומקדש ומגרש וכו' והלכה כר' יוסי עכ"ל וכ"כ הברטנורה שם וכ"כ בתוס' במנחות (דף פ"א ע"ש) ובש"ך כתב ז"ל אכן תמיהני מאד על הרמב"ם וברטנורה וכסף משנה והתוס' דאישתמיטתיה ש"ס ערוך פ' מרובה (דף ע"ג) איפלגי רבנן ור' יוסי גבי עדות ואמר התם בש"ס אלא בתכ"ד קא מפלגי רבנן סברי תכ"ד לאו כדיבור דמי ור' יוסי סבר כדיבור דמי וסבר ר' יוסי תכ"ד כדבור דמי והתנן ה"ז תמורת עולה ונמלך ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת עולה והוינן בה נמלך פשיטא ואמר רב פפא נמלך תכ"ד קאמרינן אמרי תרי תכ"ד הוי חד כדי שאילת שלום תלמיד לרב וחד כדי שאילת הרב לתלמיד כי לית ליה לרבי יוסי כדי שאילת שלום תלמיד לרב שלום עליך רבי כדי שאילת הרב לתלמיד שלום עליך אית ליה הרי להדיא דהקדש וממיר דינו כשאר דברים דהא פריך מהתם לעדות ומשני דתרי תכ"ד הוי וכו' וע"ש שהעלה דמהני תכ"ד בהקדש כמו בשאר דברים. וכן הקשה בס' ברכת הזבח ע"ש:
ובמשנה למלך פ' ט"ו מהלכות מעשה קרבנות כת' ליישב וז"ל והנראה לי לו' דרבינו דחה סוגיא זו דמרובה מהלכה לפי שהוקשה לו קושיות תוס' שהקשו תימא דרב אחא מדיפתי דאמר פ"ק דמכות פ' שבועת העדות דתכ"ד כדיבור והוא כדי שאילת תלמיד לרב כמאן דלרבנן לית להו כדי דיבור ואפי' דיבור קטן ור' יוסי נמי בתלמיד לרב מודה דלאו כדיבור דמי עכ"ד. ומכח קושיא זו הכריח רבי' דסוגיא דמרובה היא אליביה דמ"ד פ' שבועת העדות דתכ"ד כדי שאילת הרב לתלמיד ולדידיה ניחא דלא תיקשי דר' יוסי אדר"י וכו' אך לרב אחא וריש לקיש דריש פ"ד דנזיר דאית להו דאפי' כדי שאילת תלמיד לרב כדיבור דמי א"א לתרץ קושי' דר' יוסי אדר' יוסי כסוגיא דמרובה דא"כ אתי דלא כמאן וע"כ אית לן למימר לדידהו טעמא דר' יוסי בתמורה הוא משום דבהקדש לא אמרינן תכ"ד כדיבור וכו' דשאני הקדש דלא מהני חזרה ואנן פסקי' הלכתא כר' יוסי כו' והנה מה שתירצו תוס' לקושי' זו לא הבנתי דבריהם דמה שהביאו מסוגיא דנזיר ומפ' בתרא דנדרים אין ראיה משם אלא דתכ"ד כדיבור ודלא כרבנן דר' יוסי אך מה שתמהו דמנא להו דהוי כדי שאילת תלמיד לרב דהוי דלא כמאן לא ידעתי היאך העלו מזור לקושי' זו והדבר צריך תלמוד עכ"ל ודברי התוס' פשוטים וברורים דכתבו שם דרב אחא דס"ל דתכ"ד כדי שאילת תלמיד לרב ס"ל כברייתא דמי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני (דף כ') עכ"ל והיינו דשם ברייתא תני מי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ושהה כדי דיבור ואמר ואני הוא אסור וחבירו מותר וכמה כדי דיבור כדי שאילת שלום תלמיד לרב. והרי מפורש תכ"ד דרב אחא. ומ"ש במשנה למלך דמה שהביאו מסוגיא דנזיר ומסוגיא דנדרים כו' המעיין בתוס' ב"ק שם לא הזכירו סוגיא דנדרים לענין תכ"ד גדול ולא הביאו סוגיא דנדרים שם אלא בהא דקי"ל תכ"ד כדיבור ובשיעור כמו דיבור הביאו ראיה מהך ברייתא דנזיר ושם מפורש כדי דיבור שאילת תלמיד לרב עד שתמה אני על עצמי במ"ש משנה למלך על דברי תוס' לא הבנתי. ולענ"ד נראה דודאי הרמב"ם דחה סוגיא זו דמרובה ומה שהביאו לזה נראה מהא דאמרי' רפ"ב דנזיר בהא דתנן הריני נזיר מן הגרוגרות ומן הדבילה ב"ש אומרים נזיר ובית הלל אומרים אינו נזיר. ומקשי בגמ' עלה דב"ש אמאי מכל אשר יעשה מגפן היין אמר רחמנא כו' ב"ש סבר כר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וב"ה סבר לה כר' יוסי דאמר בגמר דבריו אדם נתפס והאי נדר ופתחו עמו הוא. וב"ש נמי האי נדר ופתחו עמו אלא ב"ש סבר לה כר"מ דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה וכיון דאמר הריני נזיר ה"ל נזיר כי קאמר מן הגרוגרות ומן הדבילה לאתשיל הוא דקאתי וב"ש לטעמייהו דאמרי אין שאלה בהקדש וכיון דאין שאלה בהקדש אין שאלה בנזירות וב"ה סבר לה כר' שמעון דאמר שלא התנדבו כדרך המתנדבים וכתבו תו' לאתשיל קא אתי לאו דוקא לאתשולי דהא לא בא לשאלה אלא מתחרט וחוזר בו כאדם שבא לשאול על נדרו לחכם מחמת חרטה שהחכם מוצא לו פתח וחרטה והוי נדר טעות ובטל והקשה תיפוק ליה דאין בו חרטה וכתבו דשאני הכא דתכ"ד הוא וא"צ חרטה ולב"ש לא מהני ביה שאלה בהקדש וה"נ לא מהני שאלה בנזירות והא דהוצרך לומר טעמא דב"ה שלא התנדב כדרך המתנדבים תיפוק ליה דסברי שאלה בהקדש דאם כן נהי דנזיר מיין לא הוי נזיר מגרוגרות ודבילה מיהא ליהוי לכן אמרו דסבר ב"ש כר"ש שלא התנדב כדרך המתנדבים ומבואר מסוגיא דנזיר דכל היכא דלא מהני שאל' לחכם הוא הדין דלא מהני חזרה דתוך כדי דיבור דהא טעמא דב"ש דלא מהני חזרה תכ"ד משום דסברי אין שאלה בהקדש ומשום דחזרה תוך כדי דיבור לא משוי דיבור קמא אלא כמו דבור בטעות וכיון דסברי ב"ש הקדש טעות שמיה הקדש ולא מהני שאלה ה"ה תכ"ד לא מהני. ובא וראה לשון הרמב"ם פ"ב מהל' שבועות הל' י"ז ז"ל מי שנשבע והיה פיו ולבו שוין בשבועה ואחר שנאסר חזר בו מיד תוך כדי דיבור והוא כדי שיאמר שלום עליך רבי ואמר אין זו שבועה או נחמתי או חזרתי וכיוצא בדברים אלו שענינם שהתיר מה שאסר הרי זה מותר ונעקרה השבועה שזה דומה לטועה עכ"ל הרי מבואר דחזרה דתכ"ד אינו אלא משום דה"ל כמו טעות נדר וכמ"ש. וכיון דקי"ל דאין נשאלין על התמורה וכמ"ש הרמב"ם פ"א דתמורה ז"ל המתכוין לומר תמורת עולה ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורה ולוקה והוא מסוגיא דנזיר (דף ל"א) טעמא דב"ש דהקדש טעות שמיה הקדש דילפי תחלת הקדש מסוף הקדש מה תמורה אפילו בטעות אף הקדש בטעות וב"ה סברי הני מילי סוף הקדש אבל אחותי הקדש בטעות לא מחתינן וכן הוא בתמורה (דף ט"ז) יהיה לרבות שוגג כמזיד ע"ש. וכ"כ הרמב"ם פ"ד מנדרים דאין נשאלים על התמורה ע"ש. ואם כן נקוט מיהא פלגא בידך דגבי תמורה לא מהני חזרה תכ"ד כיון דחייל בטעות. ואם כן סוגיא דמרובה דפריך לר' יוסי מתמורה אידחית מקמי סוגיא דנזיר דמוכח מיניה דלב"ש דאין שאלה בהקדש לא מהני חזרה תכ"ד וממילא לדידן בסוף הקדש דלא מהני שאלה ל"מ חזרה דתכ"ד אלא דכיון דנמלך דר' יוסי ודאי בחד גווני מיירי דתני לה בהדי הדדי ע"ש בתמורה במשנה האומר וולדה של וזו עולה והיא שלמים כו' ואמר ר' יוסי אם לכך נתכוין מתחלה כו' ואם משאמר הרי זו שלמים נמלך ואמר וולדה עולה הרי זו וולדה שלמים ה"ז תמורת עולה תמורת שלמים כו' אמר ר' יוסי אם לכך נתכוין מתחלה כו' ואם משאמר תמורת עולה נמלך ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת עולה ופריך עלה בתמורה (דף כ"ה) נמלך פשיטא ומוקי לה תכ"ד וכיון דנמלך דר' יוסי בתמורה הוא אפילו תכ"ד קטן ומשום דלא מהני חזרה כלל תכ"ד היכי דחייל בטעות וכדמוכח מסוגיא דנזיר אליביה דב"ש בתחלת הקדש וממילא לדידן בסוף הקדש אם כן ממילא נמלך דר' יוסי בעולה ושלמים נמי אפילו תכ"ד קטן דיגיד עליו ריעו מה שאמר נמלך בתמורת עולה וע"כ צריך לומר דמשום חומרא דהקדש לא מהני חזרה תכ"ד אפילו תכ"ד קטן ובנזירות אף על גב דאיתקדש להקדש כמו שאמרו שם בטעמא דב"ש דכתיב קדוש יהיה גדל פרע היינו דוקא לב"ש דמדינא הקדש טעות שמיה הקדש וכיון דאיתקש נזירות להקדש ממילא חייל נמי בטעות אבל לב"ה דהקדש טעות לא שמי' הקדש אלא משום חומרא דהקדש הוא דלא מהני חזרה תכ"ד וכמו במקדש ומגרש וא"כ נזירות לא חמירא כולי האי. ובש"ס דפריך במרובה מר' יוסי דתמורה ומסיק עלה תרי תכ"ד אידחיא מסוגיא דנזיר דמוכח דכל היכא דחייל בטעות לא מהני החזרה תכ"ד וממילא מוכח נמי בהקדש כיון דחד לישנא דנמלך א"ר יוסי ובגווני דמיירי בתמורה מיירי נמי בהקדש. ובתוס' מנחות דף פ"א ד"ה חודה מחולין ולחמה מן המעשר ז"ל יביא היא ולחמה מן החולין דלא מצי הדר ביה אפילו תכ"ד דלא מיבעיא לב"ש דאמר גבי נזיר מן הגרוגרת ומן הדבילה תפוס לשון ראשון אלא אפילו לב"ה דחשבי ליה נדר ופתחו עמו לא דמי להכא דבעי למיהדר ולא מצי הדר ביה דאמירה לגבוה במסירה להדיוט ואמרי' נמי פרק בתרא דנדרים והלכתא תכ"ד כדיבור חוץ ממגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש וגבי תמורת עולה ותמורת שלמים מוכח בתמורה פ' כיצד מערימין דבנמלך אפי' רבי יוסי מודה דאפילו תכ"ד הרי זו תמורת עולה ושלמים נמי עכ"ל ודבריהם צריך ביאור וראיתי בספר ברכת הזבח דמוחק הני שני תיבות ושלמים נמי ע"ש. ולענ"ד נראה כוונת תוס' כמ"ש דמייתי ראיה מתמורה דנמלך דמיירי ביה ר' יוסי ודאי אפילו תכ"ד קטן דאפילו לב"ה לא שייך בזה נדר ופתחו עמו כיון דלא מהני פתח חרטה בסוף הקדש וכמו לב"ש בתחלת הקדש אם כן שלמים נמי היינו דרישא דרבי יוסף דמיירי בנמלך דשלמים נמי לא מהני חזרה תכ"ד כלל דבחד גווני מיירי וכמ"ש וזה ברור ומקום הניחו לי להתגדר. () ומדברי תוס' מבואר דטעמא דלא מהני חזרה בהקדש תכ"ד היינו משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט. ואע"ג דבמסירה להדיוט גופיה מהני חזרה תכ"ד וכמבואר בש"ע סי' קצ"ה סעיף ז' ועמ"ש שם סק"ז היינו משום דגבי הדיוט מסירה ומשיכה גרידא אינו עושה קנין אם אינו אומר להקנות לו וכן אמירה גרידא שאומר להקנות אינו עושה קנין עד שימשוך ומש"ה כיון דמשיכה אינו עושה קנין אלא ע"י דיבורו שאמר לו קני יכול לחזור תכ"ד מדיבורו קמא וה"ל משיכה או מסירה בלא דיבור אבל בהקדש אמירה דידיה מעשה הוא כמסירה מש"ה אינו יכול לחזור בו. ודע דגם מאור עינינו רש"י נראה דס"ל דלא מהני חזרה תכ"ד גבי תמורה והקדש וע"ש בתמורה דף כ"ה דאמרי שם נמלך פשיטא אמר רב פפא נמלך תכ"ד קאמרינן וכתב רש"י ז"ל תכ"ד כדי שאילת תלמיד לרב או רב לתלמיד למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה עכ"ל א"כ למ"ד תכ"ד היינו רב לתלמיד מיירי ר' יוסי תכ"ד רב לתלמיד ואנו רבי יוסי ס"ל בעדות תכ"ד כדיבור ע"כ צ"ל מסוגיא דמרובה אידחיא וכמ"ש ואם כן נראין דברי הרמב"ם ותוס' וברטנורה וכסף משנה והראב"ד דאודי ליה בשתיקה ולפמ"ש גם דעת רש"י הכין הוא דלא מהני חזרה תכ"ד בתמורה והקדש:
אמנם נראה בהקדשות שלנו דלא הוי לא קדושת הגוף ולא קדושת בדק הבית אלא לעניים וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ה ובנודר לעניים לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואינו עושה קנין אלא דצריך לקיים נדרו ומשום דכתיב בפיך זו צדקה אם כן לא עדיפא מנזירות דמהני חזרה תכ"ד וזה ברור:
(ג) שמא יעשו קנוניא על ההקדש בס"פ גט פשוט דף קע"ה אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודוקא שכ"מ דאין אדם חוטא ולא לו אבל בבריא חיישי' לקנוניא. והקשו בזה דכיון דקי"ל כב"ה דיש שאלה בהקדש למה לא יהיה נאמן במגו דאי בעי מתשיל עלה ובחידושי הרמב"ן מפרש לה בנודר ע"ד רבים דליתיה בשאלה ע"ש והרשב"א מפרש לה במסרם ליד גזבר דתו ליתי' בשאלה ומפרש לה בש"ך דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט דכל שנעשה בקנין תו ליתי' בחזרה ודוקא בקדושת פיו מהני שאלה דאתי דיבור ומבטל דיבור וע"ש ועיין בש"ך שהאריך בזה במה דקשיא על הרמב"ם דפוסק כרב הונא וגם פוסק כר' אליעזר בערכין פ' שום היתומים וכמ"ש בפ"ק דערכין המקדיש כל נכסיו ואח"כ גירש את אשתו ובאתה לגבות כתובה מן הפודה אינו גובה עד שידירנה הנאה וע"ש. ולפי דבריו אתיא דר' הונא כפשט' ובפ' שום היתומים מוקי לפלוגתא דר"א ור' יושיע ביש שאלה בהקדש קא מפלגי ור' אליעזר כב"ש ור' יושיע כב"ה וכיון דקי"ל כב"ה ליכא חשש קנוניא כיון דאי בעי מתשיל עלה וכבר הקשה קושיא זו בר"ן פ' אלמנה ניזונית וז"ל אלא שהרמב"ם ז"ל פסק כר' אליעזר ותמה אני למה ואפשר דסמך לו אדרב הונא דאמר התם שכ"מ שהקדיש כל נכסיו כו' ומשמע דוקא בשכ"מ הא בבריא חיישי' לקנוניא ואין מאמינין אותו מתוך שיכול להפקיעו בשאלה ואי מהא לא אריא דהתם דדיבורא בעלמא קיל לי' טפי משאלה ומש"ה חיישי' אבל מעשה קשה דגירושין לא עביד כיון דאפשר בשאלה ומש"ה לא חייש ר' יהושע עכ"ל. וכן כתבו תוס' לחלק הא דרב הונא משום דדיבורא קיל ליה טפי משאלה וע"ש פ' שום היתומים:
ואכתי קשיא לי בהא דכתבו בטעמא דרב הונא משום דקיל לי' טפי דיבורא משאלה מהא דאמרו ר"פ האשה רבה הא לא דמיא אלא לחתיכה ס' חלב ספק שומן ואמר ברי לי דשומן הוא דמהימן כו' מידי דהוה אטבל והקדש וקונמות האי טבל ה"ד אי דידיה משום דבידו לתקנו כו' החדש נמי אי קדוש' דמים משום דבידו לפדותו ואי קדושת הגוף אי דידי' משום דבידו לאתשולי עלי' ואי דאחר ואמר ידענא בי' דאתשיל מארי' עלי' היא גופה מנלן. ומבואר דכל הקדש דידי' נאמן לומר דאתשיל עלה ומשום דבידו לאתשולי ואם כן יהיה נאמן במגו דאי בעי אמר דכבר אתשיל עלה ועוד דהתם גופא אמאי נאמן לומר דאתשיל עלה משום בידו לאתשולי עלה הא דיבורא קיל לי' טפי משאלה ומיהו התם לאו בתורת מיגו אתינן עלה וכמ"ש הרא"ש פ' הנזקין דהא אמרו משום דבידו לפדותו ואין חשיב מגו דשמא אינו רוצה לפזר מעותיו בפדיון אלא טעמא משום דכל שבידו ע"א נאמן באיסורין אף על גב דאתחזיק ע"ש ואכתי תיקשי דה"נ בבריא שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי ליהוי נאמן משום בידו למיתשל וכל שבידו הרי הוא כבעלים דנאמנין בשלהן וכן אפילו לפי מה דמפרש לה הרשב"א כשמסרם ליד גזבר דליתי' בשאלה אכתי יהיה נאמן משום דבידו לפדותו ואע"ג דהקדיש כל נכסיו ולית לי' מידי דודאי התם נמי ר"פ האשה רבה אפי' הוא עני עכשיו נאמן משום בידו לפדותו והיינו משום דאינו בדין מגו וכמ"ש הרא"ש אלא משום בידו דה"ל כבעלים ונראה דהא דנאמן בהקדש לו' דאיתשל עלי' ומשום דבידו לאתשולי או לפדותו היינו משום דע"א נאמן באיסורין כל שבידו ואפילו איתחזק איסורא אבל בממון ודאי לא יקום ע"א באיש אפילו בידו אלא היכא דאית ליה מגו ממש נאמן מדין מגו והכא שאמר מנה לפ' בידי והרי הוא כאומר שזה הוא ממון פ' ובזה אינו נאמן משום בידו אלא משום מגו והכא לא הוי מגו וכמ"ש הר"ן משום דדיבורא קיל לי' וכן לפמ"ש הרשב"א לית לי' לאתשולי עלי' אלא בידו לפדותו וזה לא חשיב מגו כמ"ש הרא"ש פ' הנזקין ואינו נאמן בממון אלא במגו והכא ה"ל דין ממון במה שאומר מנה לפ' בידי וכמ"ש אלא דאכתי לבי מהסס במ"ש תוס' והר"ן בהא דרב הונא אינו נאמן במגו ומשום דדיבורא קיל לי' משאלה אבל גירושין מעשה ומש"ה נאמן במיגו דשאלה והא אמרו ביש לו בנים דנאמן משום דבידו לגרשה וכן בגרשתי את אשתי משום דבידו לגרשה אלמא אמרי' מגו כהאי אע"ג דהאי דיבורא והאי מעשה:
(ד) אבל חולה שהקדיש כל נכסיו. כתב הרי"ף בפ' גט פשוט אמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש כו' וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' אם אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את בניו עכ"ל וכתב הרמב"ן עלה בחידושיו וז"ל ומ"ש הרב ז"ל בהלכות בהא דרב הונא שהקדיש כל נכסיו כו' אבל תמהני במה שאומר וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' ואמר תנו נותנין והא מלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדין ונראה שכך הוא אומר אע"ג דלא נקט שטרא בידי' אלא שכ"מ הוא שצוה ואמר יש לפ' עלי מנה בשטר תנו אותו לו נותנין דאיהו ודאי קושטא קאמר ולא משקר והרי הוא כמו שמוציא שטר לפנינו דהא שכ"מ לא משקר א"נ במתנה פקדון או בקרקע והמקום ידין אותנו לזכות עכ"ל. וכבר כתבנו דעתינו הקלושה והרטושה בסי' ק"ד סק"ג דדברי הרי"ף משמע דלא מיירי ממנה פקדון או קרקע אלא ממלוה וגם לא מיירי שהיה לו מלוה בשטר אלא דדברים ככתבן והוא במלוה ע"פ ממש אלא דס"ל להרי"ף דמלוה ע"פ נמי גובה מהקדש דמים ואפילו מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח מדינא דגמ' אבל מהקדש דמים גובה וכן מהפקר ע"ש ועמ"ש בסי' רמ"ה ס"ק ג'. ומ"ש הרמב"ן דמיירי שאמר יש לפ' עלי מנה בשטר קשה דא"כ אפילו לא אמר תנו נמי ל"ש השבעה דבאומר חייב אני לך מנה אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר אתם עדי ועמ"ש בזה בסי' פ"א ס"ק י"ח. ובש"ך העלה כדברי הרמב"ן שכתב דמיירי במודה במנה פקדון וכתב וז"ל ובזה ניחא לישב קושיות הרמב"ן והרשב"א שהקשו דבלא"ה יהי' נאמן במגו דאי בעי מתשיל ולפמ"ש הכל ניחא דהוי מגו במקום חזק' דכל מה שהיא ת"י אדם הרי הוא שלו וגם קושיות התוס' והרמב"ן ושאר פוסקים שהקשו שיהיה נאמן במיגו שהיה יכול לחזור הכל ניחא ע"ש. ולפמ"ש הרמב"ן דמיירי במודה במנה פקדון א"כ צ"ל דהיכא דנקט שטרא בידי' אינו אומר שלא להשביע וכמ"ש תוס' שם לענין שבועה דלא בעי משום דכל נקט שטרא אינו אומר שלא להשביע שלא יסברו העולם שההודאה היא באמת כיון דנקט שטרא ע"ש. וא"כ לפמ"ש הרמב"ן צ"ל אפילו בשטר פקדון דלאו כלום הוא כיון דנאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו וגרע משטר מלוה אפ"ה כל דנקט שטרא אינו אומר שלא להשביע. ומזה כתבנו בסי' ס"ט ס"ק ו' ובסי' פ"א ס"ק כ"ו דה"ה דהיכא דאיכא כתב יד הלוה ומורה שאינו פרוע דלא מצי טעין שלא להשביע דכת"י הלוה לא גרע משטר פקדון דנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו ואפ"ה כל דנקט שטרא אינו נאמן לו' שלא להשביע:
אמנם נראה לכאורה מדברי תוס' רפ"ק דגיטין דכה"ג אפי' איכא שטרא נאמן לו' שלא להשביע ע"ש ד"ה ואם יש עליו עוררין וז"ל ועוד יש לדקדק מס"פ גט פשוט דטענינן ליתמי מזויף דאמר רב הונא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו כו' ומסיק דרב הונא בשטר מקוים ורב ושמואל בדנקט שטרא שאינו מקוים אמר תנו קיימי' לשטרא לא אמר תנו לא קיימי' לשטרא פירשו דשמא שלא להשביע את בניו אמר ואי לא טענינן ליתמי מזויף מ"מ יגבה דהא נקט שטרא ואין לומר דטענינן ליתמי פרוע דהא רב אית לי' מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו עכ"ל וע"ש. והא לשמואל נמי תיקשי לא אמר תנו נהי דלא קיימיה לשטרא כיון דלא טענינן ליתמי מזויף פרוע נמי לא ליחוש כיון דהודה והיכא דאיכא שטרא אינו אומר שלא להשביע ומשמע מדברי תוס' דהא דנקט שטרא אינו אומר שלא להשביע אלא היכא דאיכא שטרא מעליא אלא דהמלוה צריך שבועה בזה הוא דאינו אומר שלא להשביע כיון דאי' שטרא מעליא אבל היכא דאינו נאמן על שטרו לטעון פרוע כמו במלוה על פה אינו חושש בשטר כזה. ומש"ה כיון דנאמן לומר פרוע במגו דמזויף לא הוי עלה דין שטר כלל ואם כן ה"ה בשטר פקדון דנמי נאמן החזרתי במגו דנאנסו לא הוי עלה דין שטר ואפילו בנקט שטר אי נמי יהיה נאמן לומר שלא להשביע ואפשר דתוס' נמי סבירא ליה דאפילו בשטרא דנאמן עלה הלוה לומר פרוע או החזרתי נמי תו לא מצי למימר שלא להשביע דמתיירא מן העולם כמו בשטרא מעליא אלא דעדיפא להו להקשות לרב דלשמואל דמצי לדחויי דשטרא כה"ג שיכול לטעון פרוע נאמן לומר שלא להשביע וכמ"ש אלא דבעיקר דברי הש"ך במ"ש ע"פ דברי הרמב"ן לישב דתו לא מהימן בשום מגו דשאלה או במגו דאי בעי חוזר דה"ל מגו במקום חזקה. הנה לפמ"ש הר"ן פ' האומר ז"ל ולענין הלכה קי"ל כרבי דאינו נאמן לאיסור דמה לי לשקר בעדים דקי"ל הלכה כרבי מחבירו ואף על גב דבפ"ק דב"ב ובפ' האשה שלום דף קי"ד איבעי' לן אי אמרי' מגו במקום חזקה אי לא התם הוא דמצי שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהיה יכול לו' לעדים כתבו גט לאשתי סמוך למיתתו ע"ש וא"כ ה"נ אע"ג דהוי מגו במקום חזקה הוי מגו דבידו לאתשולי אי לחזור דבזה שפיר מהני אפי' במקום חזקה ועמ"ש בסי' צ"ט סק"ג: