שולחן ערוך חושן משפט רב יג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רב · יג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המקנה בהמה וכלים שעל גבה כאחד אע"פ שמשך הבהמה וקנאה לא קנה הכלים שעליה עד שיגביה או ימשוך הכלים עצמם אם אין דרכם להגביה שהבהמה כחצר המהלכת היא ואין מה שבתוכה קנוי לבעלה לפיכך אם היתה הבהמה כפותה קנה אף כלים שעליה ויש מי שאומר דבמציאה אם אומר אני מושך בהמה לקנותה ואת הכלים שעליה קנאם אפילו אינה כפותה:
מפרשים
אע"פ שימשוך הבהמה כו': והטעם דאיבעיא דלא איפשטא הוא בגמ' אי מהני משיכת הבהמה למשיכת המטלטלין כיון דאין משיכתן הוא שוה דמשיכת הבהמה הוא בהליכה וקנין משיכת כלים הוא בגרירה ומטעם חצר נמי לא קנה הכלי' לומר דבהמה אחר שיקנה אותה במשיכ' תהא נחשב כחצירו דחצר מהלכת היא כדמסיק:
אם היתה הבהמה כפותה קנה כו': דאז אינה מהלכת ואף דאינה ישן מחשב חצר משומר לדעתו כיון דאין לבהמה דעת לעצמה משא"כ בעבדי' הנ"ל:
דבמציאה אם אמר כו': וה"ט דכיון דאיבעיא דלא אפשטא היא בגמ' ס"ל דבמקח וממכר מוקמינן מספיקא בחזקת מריה קמא ואפי' אם תפס זה במשיכה מוציאין מידו משא"כ במציאה דאין לו מארי קמא הלכך מספיקא קנאה המושך ואחר שבא אחריו לתפוס מידו מוציאין מידו ונותנין לזה המושך לפניו דהוא מקרי מרא קמא:
(ט) לא קנה הכלים אע"פ שהוא מוחזק בכלים לא מהני תפיסתו מספק כן כ' הרא"ש וכמ"ש בטור וב"י כ' בשם הר"ן דמהני הכא תפיסה כיון דתפס ברשות כלו' ול"ד לדלעיל סי' ג' בהג"ה:
(י) כחצר המהלכת ע"ל סי' רע"ג סט"ו ע' בתשוב' ר"ש כהן ס"ס קי"א:
(טז) הכלים: אע"פ שהוא מוחזק בכלים לא מהני תפיסתו מספק כ"כ הרא"ש והטור אבל הב"י כת' בשם הר"ן דהכא מהני תפיסה כיון דתפס ברשות כלומר ול"ד לדלעיל ס"ג בהג"ה. שם.
(יז) המהלכת: ע"ל סי' רע"ג סט"ו ובתשובת הש"ך סוף סימן קט"ו.
(יח) דבמציאה: ה"ט כיון דאיבעיא דלא איפשטא היא ס"ל דבמקח וממכר מוקמינן מספיקא בחזקת מרא קמא ואפילו אם תפס זה במשיכה מוציאין מידו משא"כ במציאה דמספיקא קנאה המושך וזה שבא לתפוס מידו מוציאין ממנו ונותנין לזה המושך לפניו דהוא מרא קמא מקרי. סמ"ע.
(ז) דבמציא' אם אומר אני מושך בהמה זו לקנות'. כ"כ האשר"י פ"ק דמציעא דגבי מציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ולקנות כלים שעלי' קני משום דהוי מוחזק מספק ודוקא' במקח וממכר מוקי בחזקת מרא קמא אבל במציאה דליכא חזקת מ"ק הוי הראשון מוחזק מספק ול"מ תפיסת השני ע"ש וכ"כ האשר"י שם גבי ספיקא דגמל בהנהג' וחמור במשיכה דאיכ' חד צד דלא קני וכן גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והוא אויר שאינו סופו לנוח דעלה בתיקו דבמכר ומתנה מוקי בחזקת מ"ק ולא קנה ובמציאה והפקר קנה ראשון דהוי מוחזק מספק ע"ש. ובש"ך בת"כ סי' י"ט ממ"ש הרא"ש פר' חז"ה גבי בעיות דבעי לה בש"ס בהחזיק בנכסי הגר באחת לקנותה ואת המצר ואת חברתה או החזיק במצר לקנות שתיהן דעלו בתיקו וכת' שם הרא"ש ז"ל ויראה לי הואיל דסלקו הנך בתיקו אם בא אחר והחזיק בהם קנה כיון דמספקא לן אי קנה קמא או לא ולא מחזקי' לה ברשות קמא מספק ע"ש אלמא דבהפקר נמי מהני תפיסת השני והעלה שם דגבי שדות הגר שאני שהרי הראשון לא הי' מעולם מוחזק דק שהחזיק באחת מהן לקנות חברתה או שהחזיק במצר לקנות שתיהן הלכך כיון שהראשון לא החזיק כלל שהרי מספק' לן אי חזקה של זו מועיל לגבי חברתה לא מחזקי' לי' ברשות קמא מספק וע"ש וכבר עלה הקושיא ופירוקא בתשובת מוהר"מ מינץ סי' ע"ז ע"ש ובקו' הספיקות כלל ט' הקשה דהא גם בהנך דפ"ק דמציעא לא מיקרי קמא מוחזק ותפס ומשום דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמי' תפיסה וכמו שנראה מדברי התוס' והרא"ש פ' הכותב גבי מלוגא דשטרא וכן בריב"ש סי' קס"ד כו' לפי שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר בא' מדרכי הקני' עכ"ל וע"ש שהאריך בזה:
ונראה לענ"ד במה שהקשה אחי הרב ש"ן בקו' הספיקות דתפיסה וקנין לאו בחד כללא נינהו והוא דלפעמים תפיסה עדיפא מקנין ולפעמים קנין עדיפא ליה וכמו שנתבאר והוא דקי"ל חצר שאינו משתמר לא קני אא"כ עומד בצדו ואפילו בדעת אחרת מקנה לדעת הרמב"ם וש"ע סי' ד' ע"ש ואלו בתפיסה נראה דאפילו בחצר שאינו משתמר נמי הוי מוחזק מדפריך בפרק השואל גבי מחליף פרה בחמור וליחזי ברשות' דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה ומשני דקיימא באגם וכן בריש הבית והעלי' ע"ש ומשמע דוקא אגם או רשות הרבים אבל דה"י אפילו חצר שאינו משתמר הוי מוחזק מדלא משני דקאי ברשות שאינו משומר אלא ודאי דתפיס' שאני והוא סברא כדאית' ר"פ שור שנגח מאן דכאיב ליה כיבי' אזיל לבי אסיא וגבי קנין צריך קרא לרבות חצר ומש"ה בעינן דומיא דידו אבל תפיס' דהוא סברא לא צריך קרא לרבויי חצירו אלא כל דקאי ברשות המוציא ממנו צריך ראיה וחצר שאינו משומר נמי רשותו הוא אלא דאינו דומיא דידו ובחד צד קנין עדיפא מתפיסה דגבי תפיסה אזלינן בתר מוחז' העיקר דהיינו היכא דהבית של ראובן ולקח את שמעון אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית דה"ל ראובן המוחזק העיקר וכמ"ש הריב"ש בסי' תל"ד והוא ברמ"א סי' קל"ח ע"ש ואלו בקנין כה"ג כגון שיזכו במציא' שבתוך הבית שניהם שוין וכמ"ש בסמ"ע סקל"ח ע"ש ומבואר דתפיסה אינו תלוי בקנין וגבי מלוגא דשטרא שאני כיון שאינו תפוס בחוב אלא בניירא ולהכי כל דליכא כתיבה ומסירה אינו מוחזק אלא בנייר ולא בחוב אבל היכא דהוא מוחזק ותפוס באותו חפץ עצמו אפילו במקום דליכא קנין מהני' ליה תפיסה וכגון בחצר שאינו משומר או בחצר מהלך הוי ליה מוחזק. ולפ"ז נרא' דה"ה הכא במציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה כיון דקנה הבהמה אע"ג דחצר מהלך הוא ואינו קונה היינו משום דאינו דומיא דידו אבל רשותא מיהא הוי ומיקרא מוחזק וכמ"ש. ונרא' דמה"ט ניחא הא דכתב הרא"ש גבי מציאה שאמר אני מושך הבהמה לקנותה וכו' לא נקט אני מושך הבהמה לקנות הכלים שעליה וכדאית' בגמ' שם דכל כה"ג כיון שלא קנה הבהמה ליכא שום תפיסה כיון דהבהמה אינו רשותו ומשיכת הבהמה לקנות הכלים בזה הוא דמספקא לן אי חשיב קנין אבל היכא דאמר אני מושך הבהמה לקנותה ה"ל רשותו ומיקרי מוחזק וחפוס בכלים שעלי' ואע"ג דהוי חצר מהלך וכמ"ש. והב"ח כ' ז"ל והדבר פשוט דמ"ש הרא"ש דבמציאה אם אמר אני מושך הבהמה לקנותה וכו' דהוא הדין באומר אני מושך הבהמה לקנות כלים שעלי' בין בכפות' בין אינ' כפות' כיון דמספקא לן הוי מוחזק מספק וע"ש ולפמ"ש לשון הרא"ש בדקדוק ודוקא היכא דהבהמה רשותו הוא דמהני תפיסה לכלים אבל מוחזק מספק ל"מ וכמו בהאי דהחזיק במצר וכן באויר שאין סופו לנוח אע"ג דלענין קנין לא קני אבל לענין תפיסה כיון דיש לו בחצר מתהום ארעא ועד רום רקיעא רשותו הוי ומקרי מוחזק ואפי' אין סופו לנוח. וכן גבי משיכה בגמל והנהגה בחמור נמי ס"ל דאע"ג דלענין קנין לא קני היינו משום דקנין בעי כל חד כאורחי' אבל לענין תפיסה מוחזק הוי אפילו תפיס ביה דלא כאורחי' ואם הגבי' דבר שאין דרכו להגבי' נמי הוי מוחזק ותפוס אך קשה לפי זה דהוי תפיסה אע"ג דאינו ראוי לקנין א"כ גבי מקח וממכר נמי אמאי מוקי לה בחזקת מרא קמא הא תפיס לה ואפילו לדעת הרא"ש דלא מהני תפיסה נגד חזקת מרא קמא אבל תפס ברשות מודה דמהני תפיס והכא ה"ל תופס ברשות:
ונראה דגבי תפס ברשות ודאי צריכין תפיסה הראוי לקנין דטעמא דתפס ברשות מהני היינו משום שהבעלים התפיסו להם אדעתא שיהי' שלו וכמ"ש בתה"ד סי' שכ"א אבל אם התפיסו הבעלים שלא על דרך שיהי' שלו אלא על דרך שאלה ופקדון לא מיקרי תפס ברשות ע"ש וכל דתפס תפיסה שאינו ראוי לקנין נהי דה"ל מוחזק ותפס אבל לא מיקרי תפס ברשות בעלים כיון דלא זכה מיד בעלים בתפיסה זו ולא מיקרי מוחזק ותפוס מיד הבעלים ברשות אלא היכא שהתפיסה ראוי לקנין א"כ הרי נתנוהו לו הבעלים וזכה מידן אבל היכא שלא זכה מידן אלא שתפס בה אע"ג דמיד הבעלים לא עדיפא משאל' ופקדון ודו"ק. ומש"ה במקח וממכר דאיכא חזקת מרא קמא ל"מ תפיסה מספק כיון דספק בקנין לא הוי מוחזק ברשות בעלים אלא כמו תפס מעצמו כיון דלא זכה בו מיד הבעלים היכא דליכא קנין וכמ"ש ודוק: