שולחן ערוך חושן משפט קמו ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קמו · ד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
כיצד לשון המחאה: אומר בפני ב' פלוני (שהוא) משתמש בחצרי או בשדי גזלן הוא ולעתיד אני תובע אותו בדין (וי"א שא"צ לומר אתבע אותו בדין) (טור בשם הרא"ש וב"י בשם רשב"ם ותוס') וכן אם אמר להם שכורה היא בידו או משכונא ואם יטעון עלי שמכרתי או נתתי אני תובע אותו בדין וכן כל כיוצא בזה ה"ז מחאה אבל אם אמר להם פלוני שמשתמש בחצרי גזלן הוא אין זו מחאה שהרי המחזיק אומר כששמעתי (זה) אמרתי שמא חירף אותי בלבד ולפיכך לא נזהרתי בשטרי:
- הגה: ולא מהני אלא מחאת המערער שידוע שהקרקע היתה שלו אבל אם נתנה לו (למערער הזה) הקרקע בסתר ולא נתגלה שהיא שלו אין מחאתו כלום דהמחזיק יכול לומר לא חששתי במחאתו שלא ידעתי שהקרקע שלו (ב"י בשם הרשב"א):
מפרשים
ואם יטעון עלי שמכרתי כו'. כן הוא ל' הרמב"ם אבל להי"א שכתב מור"ם לפני זה דס"ל דאצ"ל למח' אתבענו כ"ש דס"ל בהא דאצ"ל דהא בגזילה מסתבר טפי דצ"ל כן כדי שלא יקשה להשומעין מחאתו לומר אם אמת כדבריו שהוא בידו בגזילה למה אינו תובעו לדין כל שכן כשאומר מחאתו שהיא שאולה או שכורה בידו דא"צ לו' אתבענו בדין כיון דלא בא למחות אלא מחמת יראה להבא וק"ל:
אבל אם אמר להן פלוני שמשתמש בחצירי גזלן הוא אין זה מחאה כו' עד שמא חירף אותי בלבד. זהו דוקא לדעת הסוברים דבעי' שיסיים לומר למחר אתבענו בדין אבל לדעת הי"א הנ"ל דכתב מור"ם בהג"ה דסבירא ליה דאינו צריך לסיים לו' למחר אתבענו לדין בכה"ג הוה מחאה וסבירא ליה דלא נאמר האי דינא בגמרא דיכול לומר סברתי שבא לחרף אותי אלא כשאינו אומר אלא פלוני גזלן הוא וכלשון הטור ע"ש בסכ"ז. ופשוט הוא בעיני ולא כתבתיהו אלא לאפוקי מקצת שרוצין לחלק ולומר דלא פליגי הי"א הנ"ל אלא כשאומר המערער במחאתו "פלוני "משתמש בחצירי גזלן הוא דה"ל כאלו אמר פלוני משתמש בחצירי בגזלנות אבל כאן שאומר פלוני "שמשתמש בחצירי גזלן הוא מודים דבעינן לסיים ולומר למחר אתבענו בדינא דאל"כ יכול המחזיק לומר סברתי שבא לחרף אותי ומה שאומר שמשתמש בחצירי לסימנא בעלמא להכיר לפלוני נקט דז"א דהא גם ברישא ה"ג פלוני שהוא "משתמש בחצירי כו' וכן הוא בהדיא ברמב"ם שהמחבר העתיק לשונו ואפ"ה כתב מור"ם די"א דאצ"ל אתבענו לדין ומה לי שהוא משתמש או "שמשתמש וק"ל:
(ו) תובע: כתב הסמ"ע דלהי"א שכתב הרמ"א לפני זה שא"צ לומר אתבע כו' כ"ש בהא דאצ"ל כן וע"ש מ"ש עוד בביאור דין זה.
(ב) שי"ל לא חששתי במחאתו שלא ידעתי שהקרקע שלו בב"י סי' ר"ן כ' בשם הרשב"א בתשובה שנשאל על ראובן שעשה שטרי מתנות בריא שנתן לשמעון אחיו בתים וכרמים ונתן השטר ביד נאמן וצוה שיתן לאחר פטירתו שטר זה לאחיו ואח"כ נשא ראובן אשה והוליד בנים ונפטר ואז מסר הנפקד אותו שטר לשמעון והאלמנה והיורשים מוחים ביד שמעון וטענו כי אחר שכתב השטר חזר ראובן ולקח משמעון והחזיק בהם שני חזקה ולא מיחה שמעון והשיב שמעון כי הוא לא ידע במתנה עד עכשיו מפני כן לא מיחה השיב הרב דטענת שמעון יפה הוא ודומה למה שאמרו בפ"ב דכתובות אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל ומיהו דוקא אם היורשין והאלמנה מודים לו שלא בא לידו שטר המתנה עד עכשיו אבל אם אינם מודים לו עליו הראיה כי כל מי שטוען לא הייתי יודע שקרקע זה שלי או שזה החזיק בקרקעי עליו הראיה שהיה במקום רחוק שלא נודע לו או שהיה בענין שלא הי' יכול למחות כגון שהי' בורח מחמת מרדין או שהיה בשכוני גוואי ואף ע"פ שהנפקד מעיד לו אינו אלא עד אחד עכ"ל:
והנה נרא' מדברי הרשב"א דס"ל דהיכא דהי' הכחשה בין המחזיק והמערער והמערער טוען שהי' במקום רחוק צריך להביא ראיה כדבריו שהי' במקום רחוק וזה כדעת הרא"ש והוא דעת הש"ע בסי' קמ"ג סעיף ב' אבל מדברי הרמב"ן בחידושיו אינו נראה כן שמפרש הך דשכוני גואי ושכוני בראי דהיינו מקום רחוק בדרום או בצפון וטען שהי' במקום רחוק שלא שמע את החזקה ע"ש וכיון דבהך דשכוני גואי שם איפסק הלכתא כרב נחמן דאמר זיל ברר אכילתך א"כ מוכח דכל כה"ג על המחזיק להביא ראיה אמנם לפמ"ש בסי' קמ"ג סק"ב בטעמא דהרא"ש משום דהחזקה נשמעת מרחוק וה"ל חזקה ברורה אלא לפי שהמחאה אינה נשמעת מש"ה צריך המערער להביא ראיה שהיה במקום רחוק שהוא כמו מחאה אבל הכא שטוען המערער לא הייתי יודע שקרקע זו שלי א"כ ה"ל חסרון בחזקה דהא החזקה אינו נשמעת אלא לבעלים שחוקרין על שדותיהם וא"כ ודאי צריך לברר אכילתו. ואין להקשות בדברי רשב"א כיון דנרא' דמפרש הך דשכוני גואי כמו שפי' רשב"ם דהיינו בדריסת הרגל דליכא למימר דמפרש כרמב"ן שכוני גואי במקום רחוק דא"כ הוי הלכה כרב נחמן דאמר זיל ברר אכילתך וכיון דמפרש כרשב"ם ושם נא' בהך דשכוני גואי זיל ברר אכילתך ואיך כ' בהך דשכוני גואי דצריך המערער להביא ראיה ונרא' דהיינו דוקא היכא שידוע שהי' דר בבית הפנימי אלא שטוען שהי' דרכו עליו ובזה הוא דאמרי' זיל ברר אכילתך וע"ש פי' רשב"ם אבל בהך דרשב"א לא הי' ידוע אם דר בשכוני גואי א"כ אינו נאמן לומר דרכי עליך הי' וצריך המערער להביא עדים כדבריו ובעיקר הדין היכא דאיכא למימר לא ידע המערער אם זה קרקע שלו הנה כ' בתשובת מוהרי"ק שורש כ' וז"ל וכן מצאתי עוד שם תשובה לרבינו אביגדור כהן ז"ל וז"ל כתבת המחזיק ג' שנים בדבר שאינו יודע בעל דינו שמן הדין אינו יכול לעשותו ולבסוף נודע דשלא כדין עשה אם יכול לערער או לא תשובה ודאי יכול לערער דאין לו חזקה כלל כי מה שלא מיחה לפי שלא הי' יודע שהמוחזק הי' עושה שלא כדין וכו' עד מיהו לא כל הענינים שוים דאם הוא דבר שהדעת מצי טעי הכי נאמר למחזיק זיל ברר אכילתך ואם אין הדעת טועה בו שאין רגילין בני אדם לטעות בכך לאו כל כמיניה לומר לא ידעתי שהייתי יכול למחות לבטל חזקתו של זה עכ"ל. וא"כ נרא' דאפי' אם אין היורשין והאלמנה מודים לו נמי נאמן לבטל חזקתו של זה כל שיכול להיות שלא ידע שהמחזיק עושה שלא כדין ואפי' הרא"ש דס"ל בטוען הייתי במקום רחוק עליו הראיה הכא מודה מטעמא שכתבנו דבמקום רחוק החזקה ברורה וכמ"ש בסי' קמ"ג סק"ב אבל היכא שלא ידע ליכא חזקה כלל ואמרי' ליה למחזיק זיל ברר אכילתך) (: