שולחן ערוך חושן משפט קג ט
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קג · ט · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ב"ד ששמו קרקע לבעל חוב (אבל שומת מטלטלין לא הדרא) (טור סי"ח) בין בנכסי לוה בין במשועבדים שביד הלוקח ולאחר זמן השיגה ידו של לוה או של נטרף או של יורשיהם והביאו לבעל חובו מעותיו מסלקין אותו מאותה קרקע אפי' שהתה ביד הבע"ח כמה שנים:
- הגה: וי"א דלוקח לא יוכל לסלק הבעל חוב לאחר שגבה את הקרקע דשומא לא הדרא אלא לבעליו כשגבה ממנו בני חורין אבל לא ללוקח (טור בשם הרא"ש פ' מי שהיה נשוי):
ואם המלוה סתר ובנה ולא השביח הקרקע בכך אינו נוטל הוצאתו ואם השביח מחמת הוצאה נשבע ונוטל כדין היורד ברשות ואם השביח מאליו כגון שנתייקר אינו נותן לו אלא דמי חובו בלבד:
- הגה: וי"א דאם הוציא עליה והשביחה לא הדרא כלל ואם נתייקרה לא הדרא אלא כשעת היוקר (טור סכ"ח בשם הרא"ש פ' המפקיד):
ואם הוזל לא הפסיד המלוה ואם רוצים לסלקו צריך לתת לו כל דמי חובו ואם קנו מידו שלא לסלקו שוב אינם יכולין לסלקו:
- הגה: הגבה הלוה למלוה עצמו מרצונו בלא ב"ד לא מהדרינן ליה (טור סכ"ו):
מפרשים
מסלקין אותו כו'. משום דכתיב ועשית הטוב והישר הטוב זו לפנים משורת הדין שיחזור זה לקרקעו ודוקא קרקעות שקרויים נחלה ועומדות לדורות משא"כ מטלטלים:
דלוקח לא יוכל לסלק ז"ל הרא"ש דלוקח זה שלקח שעבוד המלוה לא שייך ביה הטוב והישר כי נכנס בשיעבודו של מלוה ולקחו במעותיו יחזיר ויקבל מעותיו מן המוכר וישאר למלוה שיעבודו עכ"ל. ובפרישה כתבתי דאף אם אינו יכול להוציא מן המוכר שום דבר איהו דאפסיד אנפשי' במה שלקח דבר שיש לו קול שהוא משועבד לב"ח ומ"ש הרא"ש יחזור ויקבל מהמוכר ר"ל כשיהיה לו:
אינו נוטל הוצאתו בטור כתב דיש פלוגתא בין הגאוני' בזה וכתב ב"י דמן הספק דיינינן ביה קולא לנתבע עכ"ל וכאן בש"ע פסק המחבר דאינו נוטל הוצאתו משמע דס"ל דהלוה שהי' קרקע שלו ובידו לסלק להמלוה מיקרי מוחזק בקרקע והמלוה נקרא מוציא ותובע והלוה הנתבע ומש"ה פסק דאינו נוטל הוצאתו ועד"ר שם כתבתי דנ"ל איפכא דהמלוה שקבלוהו בשומת ב"ד והחליטוהו לו מיקרי מוחזק ומה"נ אוכל פירות השדה אלא שחז"ל תיקנו שאם השיגה ידו דלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמכרם לו לכן הלוה מיקרי תובע ומוציא וצריך ליתן לו מהספק מה שהוציא בבנינו אם חפץ בקרקעו:
נשבע ונוטל. פי' ישבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצאה וכדין שותף היורד ברשות שנוטל אפי' בשבח המגיע לכתפי' וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס קע"ח אבל נראה דאין השבח כולו שלו כיון דשומא הדרא וע"ל בסי' קע"ח ושע"ה בסמ"ע שם כתבתי כל דין היורד ברשות ועפ"ר:
אינו נותן לו אלא דמי חובו. לשון הטור כיון דשומא הדרא לעולם הרי המעות שביד הלוה כהלוא' ואם יטול המלוה דמי אותו השבח דממילא ה"ל כנוטל שכר המתנת מעותיו וה"ל כריבית ונראה דדקדק וכתב כגון שנתייקר דאלו נשבח קרקע מאליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלוה צריך ליתן לו השבח. והא דכתב לפני זה כשנשבח מחמת הוצאה משום דשם צריך לישבע כמה הוציא משא"כ בזה דנשבח ממילא דשמין השבח לא שייך ביה שבועה. מיהו י"ל איפכא דכשנשבח גופה של קרקע פשוט להטור והמחבר דא"צ ליתן להמלוה דהא איכא למימר דמזלא דהלוה גרם לשנשבח קרקעו אלא אפי' בנתייקרה דאין שייך לתלות במזלו דהלוה וגם הל"ל דכל לוה יצפה עד שיתייקר ויבא לפדות קמל"ן דאפ"ה א"צ ליתן לו אלא מעותיו:
וי"א דאם הוציא עליה והשביחה לא הדרא כלל. בדרישה כתבתי דאפי' אם רוצה ליתן לו דמי השבח וההוצאה ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנא' בשינוי דא"ל דמזלא דלוה גרם:
אלא כשעת היוקר. ז"ל הרא"ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתייקרו הקרקעות שיבא ויפדותם ואיכא נעילת דלת בפני הלווין עכ"ל:
ואם קנו מידו שלא לסלקו כו'. עמ"ש בפרישה בסכ"ז:
מרצונו בלא ב"ד עפ"ר שם כתבתי דב"י הוכיח מל' רש"י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב"ד אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"ש:
(י) מסלקין אותו מאותו קרקע כו'. משמע שא"צ קנייה אחרת אלא סילוק בעלמא וכן כ' הנ"י פ"ק דמציעא גבי הא דמשני ר' זירא מתני' בשטרי חלטתא שכן נראה מדברי רמב"ם אלו ושכן פירש הרנב"ר:
(יא) וי"א דלוקח כו'. והרב המגיד ובעה"ת ס"ל כהרמב"ם ומחבר ומביא' ב"י וכן דעת הרמב"ן בחידושיו ד' ל"ט סוף ע"א וכ' הריטב"א היכא דשמו ארעא לקטן לא הדרא עד דגדל וידע לאקנויי' וצ"ל דס"ל להריטב"א דכשהדרא צריך קניה אחרת ומפרש הא דקאמר בגמרא פ"ק דמציעא (דף טז ע"ב) איבעי ליה למקרעי לשטרא א"נ למכתב שטרא אחרינא כו' דהיינו לעשו' קנין סודר מחדש המלו' להלוה אי נמי לכתוב שטרא אחרינא לגמרי וכן כ' רמב"ן שהביא כ"מ פכ"ב ממלוה אבל לפי מה דס"ל לנ"י והר"ן דא"צ קניה אחרת אלא סלוק בעלמא הדרא ארעא מקטן מיד שרוצה לסלקו נ"ל ודוק. ואולי לזה כיוון בד"מ שאחר דברי הריטב"א כ' וז"ל וע' בנ"י ספ"ב דמציעא אם חוזרת השומא אם צריך לכתוב לו השטר או אם מספיק שיחזיר לו השטר וע"ש עיין בתשובת ר' שלמה כהן ס"ב סי' פ"א:
(יב) נשבע ונוטל. כתוב בסמ"ע פי' נשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצאה כו' עכ"ל ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל בשבח כשאר שתלי העיר כמו יורד ברשות לקמן סי' שע"ה בסמ"ע ס"ק ז' ע"ש:
(יג) אינו נותן לו כו'. וכ"פ הב"ח ועי' בבדק הבית עיין בסמ"ע ס"ק י"ז עד דאילו נשבח קרקע מאליה כגון ארעא ומסקא שרטון וכו' ולי נראה דבארעא ומסקא שרטון ודיקלא ואלים נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא"ש פ"ק דמציעא גבי המוכר שדה ונמצאת שאינה שלו ע"ש. ועוד תימה על הסמ"ע דלדבריו בשבח היתר על הוצאה כיון דניכר השבח ה"ל ליתן למלוה כל השבח במכ"ש דדיקלא ואלים אלא ודאי כמ"ש ודוק כי זה ברור עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' קנ"ז:
(יד) והשביחה לא הדרא כלל כו' משמע אפי' רוצה לשלם לו כל השבח אפי' יתר על ההוצאה וכן פי' בסמ"ע ס"ק י"ח. ולפע"ד נראה דגם הרא"ש ס"ל דבכה"ג הדרא ולא קאמר דלא הדרא אלא כשלא ירצה לשלם כל השבח דומיא דנתייקרה דהדרא כשרוצה לשלם לו כפי היוקר וכמו שכתבתי דאם לא כן יקשה מנא ליה להרא"ש האי סברא דבהשביחה לא הדרא כלל [ואין לומר כיון דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב לא הדרה כשהשביחה דהא דינא דבר מיצרא נמי אינו אלא משום ועשית הישר והטוב והדרא אפי' כשהשביחה וכמו שכתב הטור לקמן סי' קע"ה בשם גאון וכ"כ המחבר שם סעיף ו'] דהא אין טעם כלל לזה וכי בשביל שהשביחה לא תחזור ועוד דא"כ נפל דין שומא הדרא בבירא דכל מלוה ישביח כל שהוא להפקיע דין שומא הדרא וכן משמע מדכלל הרא"ש בפשיטות השביח ונתייקרה בהדי הדדי משמע דמטעמא דנתייקר' לא הדר' וכמ"ש דלא מיסתבר כלל שיצפה הלוה כל ימיו אם יתייקרו הקרקעו' ה"נ לא מסתבר' אם ישביחם המלוה ומה"ט השביחה לא הדרא והיינו כשאינו רוצה לשלם לו כל השבח. ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפרושי דבהשביחה לא הדרא כלל ועוד למה פתח הרא"ש בתרתי השביחה ונתייקרה ולא סיים רק בחדא בנתייקרה אלא ודאי כמ"ש הלכך כשפי' דבנתייקרה צריך ליתן לו כפי היוקר מטעם דלא מסתבר שיצפה כו' א"כ מכ"ש בהשביחה ודוק. וגם נ"ל שכן דעת הטור שכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם השביח המלוה אינה חוזרת כלל אפי' אם ירצה הלוה ליתן לו הוצאה שהוציא עליה כו' משמע דוקא כשלא ירצה ליתן לו רק ההוצאה אבל כשירצה לשלם לו כל השבח הדרא ופליג אבעה"ת דס"ל דא"צ לשלם לו כל השבח רק יש לו דין יורד ברשות דלקמן סי' קע"ח ושע"ה ומ"ש הט"ו ואם נתייקרה חוזרת לו אם ירצה ליקחנה כפי היוקר לא בא אלא לומר לאפוקי מבעה"ת דס"ל דצריך להחזירה לו כפי הזול דאל"כ הוי כרבית ולהרא"ש חוזרות כפי היוקר אבל אה"נ דגם בשבח צריך להחזיר' לו כשמשלם לו כל השבח גם להרא"ש. ואף שברמזים לא משמע לכאורה כן מ"מ נ"ל דעת הטור כן ועוד דאל"כ מנ"ל להטור דלהרא"ש צריך להחזירה לו כפי היוקר א"ו ס"ל לטור דזה אין סברא כשמשלם לו כל מה ששוה עכשיו שלא יחזירה לו א"כ גם בשבח הדין כן (וע' בתשוב' ר"ש כהן ספר שני סי' פ"א) ואף אם ת"ל דהט"ו ר"ל דאפי' אם ירצה לשלם לו כל השבח לא הדרא והיינו כמ"ש בסמ"ע טעמא דקנאה בשינוי א"כ בע"כ דפליג נמי ארישא דאם המלוה סתר ובנה ולא השביח הקרקע כו' דלא הדרא דמה לי השביח וירצה לשלם לו השבח או לא השביח ואינו משלם. וא"כ קשה על מור"ם בהג"ה דסתם בלא השביח כהמחבר וכאן הביא דברי הי"א וצ"ל דגם אלעיל קאי מור"ם ודוחק וצ"ע:
(טו) מרצונו בלא ב"ד. עפ"ר שם כתבתי דב"י הוכיח מל' רש"י דכל היכי דאטרוחי להביאו לב"ד אף ע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"ש עכ"ל סמ"ע ולפענ"ד איפכא מדברי רש"י דכל שלא שמוה ב"ד בע"כ של לוה אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וכה"ג קי"ל בפ' הגוזל עצים כרבא דאע"ג שהטריחו לבא לב"ד בשביל השבועה אם שלם לו אח"כ מעצמו זכה בכפל וכמ"ש הטור לקמן סי' רצ"ה וכן מאי דקאמר רבא בפ' המפקיד התם לא אטרחיה לבי דינא היינו אפי' עמד בדין כיון שמשלם אח"כ מרצונו לא קרי טרח' דבי דינא רק כשהכריחוהו ב"ד וכמ"ש התוס' והרא"ש שם והמרדכי ע"ש עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סי' כ"ד:
(יד) מסלקין: משמע שא"צ קנייה אחרת אלא סלוק בעלמא וכ"כ הנ"י פ"ק דב"מ שכן נרא' מדברי רמב"ם אלו ושכן פירש הר"ן. ש"ך *).
(טו) הוצאתו: בטור כתב דיש פלוגתא בזה בין הגאונים וכתב ב"י דמספק דיינינן קולא לנתבע ע"כ וכאן פסק דאינו נוטל הוצאתו משמע דס"ל דהלוה שבידו לסלק להמלו' מקרי מוחזק בקרקע ולי נרא' איפכא דהמלו' שקיבלהו בשומת ב"ד והחליטוהו לו מקרי מוחזק ומשה"נ אוכל פירות השדה אלא שחז"ל תקנו שאם השיגה יד הלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמוכרו לו לכן הלוה מקרי תובע ומוציא ומספק צריך ליתן לו מה שהוציא אם חפץ בקרקעו עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב דהעיקר כפסק המחבר ע"ש דמביא ראי' לזה והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב על דבריו ודחה ראייתו ע"ש באורך).
(טז) נשבע: פי' הסמ"ע דנשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצא' וכדין שותף היורד ברשות כו' ע"כ ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל כשאר שתלי העיר בשבח כמו היורד ברשות בסי' שע"ה וע"ש בסמ"ע עכ"ל הש"ך (וע' מ"ש הט"ז בזה).
(יז) מאליו: כתב הסמ"ע נרא' דדקדק וכת' כגון שנתייקר דאילו נשבח קרקע מאיליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלו' צריך ליתן לו השבח ע"כ ולי נרא' דבארעא ומסקא שרטון כו' נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ גבי המוכר שדה ונמצאת שאינו שלו ע"ש ועוד תימא על הסמ"ע דלדבריו בשבח היתר על הוצא' כיון דניכר השבח ה"ל ליתן למלו' כל השבח במכ"ש דדקלא ואלים אלא ודאי כמ"ש וע' בתשובת מהר"א ששון סי' קנ"ז ובתשובת רש"ך ס"ב סי' פ"א עכ"ל הש"ך.
(יח) כלל: כתב הסמ"ע ואפי' אם ירצה ליתן לו דמי השבח וההוצא' ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנאה בשינוי דיש לומר דמזלא דלוה גרם והש"ך השיג עליו וכת' דנ"ל דבכה"ג גם הרא"ש ס"ל דהדרא וע"ש באורך.
(יט) היוקר: ז"ל הרא"ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתיקרו הקרקעות שיבא ויפדה ואיכא נעילת דלת בפני הלוין עכ"ל. סמ"ע.
(כ) מרצונו: כתב הסמ"ע דב"י הוכיח מלשון רש"י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב"ד אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"כ. והש"ך כת' דנ"ל איפכא מדברי רש"י דכל שלא שמוה ב"ד בע"כ של לוה אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וע"ש.
(ה) ב"ד ששמו קרקע לבע"ח כו' מסלקין אותו מאותה קרקע כת' הרשב"א היכא ששמו ארע' לקטן לא הדרא עד שיגדיל עד דידע לאקנויי' והיינו משום דסובר דכשהדר' שייך הקנא' ממלוה ללוה וכ"כ רמב"ן הובא בכסף משנה בפ"ב מה' מלוה:
(ו) אינו נוטל הוצאתו בטור כתוב דיש פלוגת' בין הגאונים בזה ובית יוסף כ' דמספיק' דיינין ביה קולא לנתבע ולהכי פוסק ראינו נוטל הוצאתו דס"ל לוה שבידו לסלק למלוה במעות מיקרי מוחזק בקרקע מש"ה קולא לנתבע והוא הלוה. והסמ"ע כתב להיפך דהמלו' שקיבלוהו בשומת ב"ד והחליטוהו לא מיקרי מוחזק אלא שחז"ל תיקנו דאם השיגה ידו דחוזר ומכרה לו ולכן הלו' מיקרי תובע ובט"ז כת' וז"ל נלע"ד כפסק המחבר ויש ראיי' ברור' מתלמוד ערוך אם העיר קודם קוצץ ואין נותן דמים ואי האילן קדם קוצץ ונותן דמים ספק זה קדם כו' קוצץ ואינו נותן דמים ופריך שם מאילן הסמוך לבור דמספק לא יקצוץ ומשני הכא ודאי לקוץ קאי ואי משום דמים אמרינן זיל אייתי ראי' דאילן קדים ושקול וא"כ ה"נ כיון דשומא הדרה אלא שיש ספק בתשלומין אמרינן זיל אייתי ראיי' ושקיל ועמ"ש ע"ז הגאון ח"צ ולענ"ד דודאי בדין הוא שיהא הלו' מוחזק כיון דסוף סוף למיהדר קאי ואין הספק אלא בדמים. אלא שכדברי הסמ"ע מבואר מדברי הרא"ש בפ' המקבל שכת' וז"ל זבין במאה ושוה מאתן חזינן אי לכ"ע מוזיל מזבין יהיב ליה מאה ושקול כו' וכיוצ' בזה אם הרויח זמן פרעון אי כל אינש הוי עביד הכי כגון שמכר מפני רעתה גם המצרן לא יתן עד אותו הזמן כו' ועל המצרן להבי' ראיי' דלכ"ע אוזיל ומזבין בארע' דלוקח הוא ואין למצרן זכות בהן אלא משום ועשית הישר והטוב לא אמרינן סוף סוף ארע' למיקם קיימ' בידו דמצרן ועל הלוקח להבי' ראיי' כדאמרינן לקמן גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח או' אביכם השביח על היתומים להבי' ראי' משום דארע' כיון דלגוביינ' קיימ' כמאן דגבי' דמי ויתומים לייתי ראייה ולשקלו' דלקמן מיירי כשעשה אביהן אפותיקי והני יתומים כיורד שלא ברשות. אבל הכא דודאי ברשות לוקח קיימי אלא שתקנת חכמים הוא משום ועשית הישר והתקנ' אינו שלא משום כשנתחזק כבר הלוקח ובאתה לרשותו ומספיק' לא מפקינן מיניה עכ"ל וכן פסק בש"ע בסי' קע"ח סעיף ז' על המצרן להבי' ראי' והוא מדברי תשובת הרא"ש הנ"ל וא"כ ה"ה הכא בשומ' הדרה דהוא ג"כ אינו אלא משום ועשית הישר והטוב א"כ המלו' הוי מוחזק אף ע"פ דלמיהדר קיימ' וכמ"ש ומתוך דברי הרא"ש נסתר מחמתו את דברי הגאון ח"צ שכת' לחלק מפ' המקבל ביתומים אומרים אנו השבחנו משום דהתם באפותיקי וע"כ הבע"ח גוב' תחל' הכל ארע' ושבחה והדר מסלקהו בדמי שיעור שבחא ולהכי נקר' מוחזק לאפוקי הכא אינו מסתלק מן הקרקע עד שיתן לו דמיו תחל' וגבי אילן נמי קוצץ תחל' ואח"כ נותן דמיו ע"ש דא"כ למה כת' הרא"ש לחלק דין מצרן מיתומים אנו השבחנו משום דהתם מיירי באפותיקי ומצרן אינו אלא מתקנת חכמים הלא במצרן נמי אינו מסלק מן הקרקע אלא כשנתן לו הלוקח את הדמים אע"כ שאין לחלק בהכי. ומן התימ' על הש"ע שהוא פסק בסי' קע"ה סעיף ז' בספק' דמצרן דלוקח הוי מצרן וכדברי הרא"ש וכאן פסק דהלו' הוי מוחזק הא בשניהן אינו אלא משום ועשית הישר והטוב ואולי יש לחלק בין ספיק' דגוף המעש' וא"ל דחכמים כשתיקנו ועשית הישר והטוב לא תקנו כשיבא המצרן בספק נגד הלוקח אבל בזה שהו' מחלוקת בין הפוסקים הוי ספק דפוסקים וא"כ לזה הפוסק דסובר דאינו נוטל הוצאתו א"כ שומ' הדר' בודאי בלי הוצא' וא"כ כיון דלמיהדר קאי מצי לוה טעין קים לי כאותו פוסק דהדרה בלי הוצאה: