ש"ך על חושן משפט קג

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט קג |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף ג

(א) אין שומעין לו. עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות שכירות סי' כ"ח ד' קי"א:

סעיף ה

(ב) ואם אין המלוה רוצה כו'. זה כ' המחבר ע"פ מ"ש בספרו בדק הבית על מ"ש הבעה"ת והטור דיכול המלוה לומר ללוה או מכור לי מהנשאר או פרע לי כו' וז"ל עיין בתשו' הרשב"א שבסוף סי' שקודם זה (בב"י שם) ודבריו דברי טעם וכמו שכתבתי שחכמי דורו נרא' שלא חלקו עליו ואפשר דלא פליג אהא דבעה"ת דהכא כשהמלוה אומר מכור לי מהנשאר התם כשאינו רוצה לקנות מהשאר עכ"ל. ובודאי כן הוא דהברירה ביד המלו' דהרי גם ר' ירוחם נתיב ו' ח"ג כ' כהך דהרשב"א ומביאו ב"י ס"ס י' ועוד דהא גם הה"מ פכ"א מה' מלוה כתב שכ"כ הרמב"ם והרשב"א בתשובותיה' והבאתיו לקמן סי' קט"ו וכאן כ' הבעה"ת בשם הרמב"ן בתשובה כהטור ומביאו ב"י ועוד דהא פשיטא דיכול המלוה לומר גוד או איגוד וכדלקמן סי' קע"א וכ"כ הנמוקי יוסף פ"ק דמציעא להדיא ומביאו ב"י לעיל ס"ס ק"ב א"כ כשאומר המלוה מכור לי מהנשאר או פרע לי היינו גוד או איגוד וכשאין המלו' רוצה לקנו' לעצמו ורוצ' למכור הכל היינו נמי בכלל גוד או איגוד דמה לי אם הוא קונ' אותו לעצמו או מוכר' לאחר שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור ולמכרו ועוד נ"ל דבעל התרומות והטור כאן מיירי שאין מוצאין מי שיקח לכך אומר המלו' מכור לי וכן הוא בבעל התרומות להדיא ומביאו ב"י אם אין מוצאין מי שיקח נ"ל שיכול המלוה לומר ללוה או מכור לי מהנשאר או פרע לי כו'. וזה ברור:

(ג) הדין עמו. ואין הלוה יכול לומר נשתמש בו בשותפות זמן כנגד זמן לפי ערך דהרי כיון שהמלו' רוצה ליקח לעצמו או למכור הכל וליתן לזה מעותיו בעד הנשאר היינו גוד או איגוד וכמו שכתבתי בסמוך:

(ד) או למשכנו. ובתשובת רשב"א ורבינו ירוח' איתא או משכירין. וכ' בד"מ דהיינו להשכיר' שיעלה בפעם אחד דמי החוב אבל אם לא יוכל להשכירו רק שנה אחת בדבר מועט אין ממתינים ללוה דא"כ ננעול דלת בפני לווין כו'. ויותר נ"ל דכאן מיירי שמשכירין אותן שיתן השוכר השכירו' מיד דאם לא כן כיון ששכירות אינ' משתלמת אלא לבסוף אינו בדין שימתין המלוה. ונרא' שלכך השמיט המחב' השכירו' משום דאינו שכיח ששוכרים לשלם מיד דסתם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ולכך מוכרים או ממשכנים:

(ה) אם הי' הדבר בהפך כו' אינו יכול כו'. כ' הסמ"ע ס"ק ז' דהיינו כשרוצה דוקא מעות אבל אם נתן הברירה למלוה וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהי' בידי שיעור והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקעך שנתת לי בזה כ' הטור דשומעין לו והוא מבעה"ת שער ג' ומסיק המחבר וכ' דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכי הא דאין נותן למלוה הברירה ואין צ"ל דיש פלוגתא בין הטור לדברי המחבר ושהמחבר סבירא ליה כר' ירוחם דהמדקדק בדברי רבי' ירוחם משמע דמודה בכה"ג עכ"ל ואלו ראה דברי המחבר בספרו בדק הבית לא כ' כן דכ' שם כ' רבי' ירוחם בשם הרשב"א כו' עד דלוה וכתבתי דין זה בסי' שקודם זה ולפ"ז לעולם אין כופין למלו' לקנות יותר משעור חובו ואפי' אם תמצי לומר דבטורף מלוקח כופין כדברי בעל המאור מ"מ בלוה עצמו לא דיינינן הכי אלא כדברי הרשב"א עכ"ל בב"ה הרי להדיא דס"ל להמחבר דפליגי דלבעה"ת וטור יכול לכופו ולר' ירוחם ורשב"א א"י לכופו ופסק כר' ירוחם והרשב"א. וגם מ"ש הסמ"ע דהטור ובעה"ת מיירי כשהלו' נותן הבריר' למלוה וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהיה בידי שעור שדה והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקע שנתת לי כו' לא נהירא לי דממ"נ אם כשימכור מהקרקע כשעור לא ישאר למלוה כשעור פשיטא שאין הלוה יכול לומר כן ואם גם אח"כ ישאר למלוה כשעור א"כ מה מלמדינו הטור והבעה"ת בזה ומה צריך הבעל התרומות להביא ראיה על זה מבעל המאור אפי' תינוקות של בית רבן יודעים שיכול הלוה לסלק למלוה במעות בכל עת שירצה וא"כ פשיטא דיכול לומר כן (ואף הרמב"ן בס' המלחמות שהבאתי לקמן ס"ק שחולק על בעל המאור פשיטא דלא יחלוק ע"ז) כיון שמסלקו במעות דפשיט' דמשום שמסלקו קצת במעות וקצת בקרקע לא גרע כחו דמה שיוכל למכור ולסלקו במעות נותן לו מעות ומה שאינו יוכל למכור ולהשתדל מיד מעות נותן לו קרקע. אך לעיל בס"ק ד' כתבתי מטעם אחר דהרשב"א ורבי' ירוחם סוברים כהבעה"ת וטור עיין שם:

(ו) אינו יכול לכוף כו' זה כ' המחבר ע"פ מ"ש בספרו ב"ה שהרשב"א בתשובה חולק על הבעה"ת וטור והבאתיו לעיל בס"ק ב' אבל לפע"ד אין דבריו נכונים דאדרבא המדקדק היטב בתשובת הרשב"א עצמה סי' אלף קמ"ג יראה דסובר כהבעה"ת והטור שהרי מאריך שם בכל התשובה וכ' דקרקע שאין בה שעור דבר מופסד הוא וא"י ליתנה לו בע"כ ומביא שם ראיות ע"ז מפ"ק דב"ב ומפרק בית כור ומהרי"ף ובעל המאור פ"ק דמציעא וכ' שם אח"כ ואותן עשרים זרתות מופסדת הן לו אלא נראה שכופין את הלוה ופורע לו מעות ואם אין לו ישכיר חלקו ויפרע לו וכמדומ' לי שזה פשוט וא"צ לראיה כו' עכ"ל אלמא שכל עיקר תשובתו היתה לאפוקי דלא נימא דקרקע אפי' כל שהוא ע"פ שומא דבר חשוב הוא וע"ז השיב דקרקע שאין בה שעור דבר מופסד הוא ואינו כלום וא"כ ה"ה הכא כשלא נשאר ללוה כשעור דבר מופסד הוא ואינו נחשב לכלום ואף שכ' הרשב"א שם דאין חוששין לפסידא דלוה היינו לענין שנוציא את הלוה מביתו בע"כ בשביל דבר מועט של זה אלא אמרי' כיון שאינו נותן לו כשעור הרי כאלו אינו נותן לו כלום ולכך צריך למכור או להשכיר ולשלם לזה משא"כ כאן שנותן למלוה כשעור וא"כ אינו בדין להפסיד ללוה הנשאר אלא צריך שיקחנו במעות (או להיות שותף עמו בכשעור וכמ"ש לקמן) דכשם שחוששים לפסידא דהמלוה כשאינו נותן כשעור ואמרי' דבר מופסד הוא לו כך חוששין לפסידא דלוה ג"כ כשלא נשאר ללוה כשעור:

ועוד קשה על דעת המחבר ממ"ש ה' המגיד פ' כ"א מהלכות מלוה בשם תשובת הרשב"א גבי ב"ח הטורף מלוקח ואין מגיע למלו' בחובו שעור הראוי דמוכרים ושוכרים הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו והבאתיו לקמן סי' קט"ו סעיף ב' ס"ק כ"ב א"כ לפי דברי המחבר יהיו דברי הרשב"א בתשובה סותרים זא"ז אלא ודאי כמ"ש וגם בלאו הכי לא מסתבר' לחלק בין לוה ללוקח דאם לא נחוש לפסיד' דלוה גם לפסידא דלוקח לא הי' לנו לחוש שקנה שעבודו דב"ח שהוא מוקדם אלא ודאי לעולם חוששים להפסדו של זה שלא ישאר לו כשעור. דבכל ענין אמרי' כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. וכן משמע בה' המ' שם שכתב ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט כו' משמע דר"ל שלמדו מכאן כי היכא דכאן חששו להפסדו של זה שלא נשאר לו כשעור ולא אמרי' קרקע כל שהוא דבר חשוב הוא ה"ה איפכא. הלכך העיקר כדברי הבעה"ת והטור ואף הרשב"א מודה להם כן נלפע"ד ברור ודלא כהמחבר:

מיהו פשיטא דכל זה מיירי שאין כאן מי שרוצה לקנות הקרקע וכן כתב הבעה"ת שם אם אין מוצאין מי שיקח כו' ונרא' דקאי גם אזה דאם אפשר למכרה או להשכינה מה שייך כאן לומר שיכוף למלוה שיקחנו במעותיו הלא ממשכני' או שוכרים ומוכרים הכל ופורעים למלוה ונותנים המותר ללוה וק"ל:

ועוד נרא' דמיירי שמלוה רוצה ליקח כל חלק ואינו רוצה להיות שותף עם הלוה ע"כ יוכל הלוה או הלוקח לכופו שיקחנו במעות כיון שאינו רוצה להניח להם כשעור ודבר מופסד הוא להם אבל אם המלוה אומר אניח משלי כדי שיהיה כשעור ונשתמש בו בשותפות זמן כנגד זמן א"צ ליקחנו במעות שהרי כיון שאין ללוקח או ללוה מעות ואין יכולים לומר גוד או איגוד הרי הם שותפים כדלקמן סי' קע"א כל זה נ"ל ברור ודוק:

(ז) יכול לכופו כו' כ"כ הבעל המאור. ולקמן סי' קט"ו סעיף ב' ס"ק כ"ב הבאתי שהרמב"ן בס' המלחמות השיג עליו דאין הלוקח יכול לכופו ובסמ"ע נרשם כאן אדברי המחבר טור בסי' קט"ו ס"ז ואלו ראה דברי הרמב"ן הנ"ל לא כתב כן דהטור שם מיירי בשבח וכבר כתב הרמב"ן שם דבשבח שאני אלא ה"ל לרשום בעל המאור שהביא הבעה"ת ומביאו ב"י כאן בסי' זה ולענין הלכ' כתבתי לקמן סי' קט"ו דלק"מ מה שהשיג עליו הרמב"ן ושדברי בעל המאור נ"ל עיקר ע"ש:

העולה מזה אם החוב דבר מועט שלא יגיע למלוה בחובו חלק הראוי כשעור שיתבאר בסי' קע"א הרשות ביד המלוה להוציא את הלוה מביתו וליקח הכל לעצמו או למכור או להשכין הכל כדי שיפרע חובו מיד שהרי אומר לו גוד או איגוד דהיינו או פרע לי ויהיה לך כל הקרקע או אקח אני כשעור ואשלם לך מה שאקח ביותר מחובי ואם היה הדבר בהפך שלא נשאר ללוה כשעור ואפשר להשכין או למכור כל הקרקע עושין כן ופורעים למלוה ונותנים המותר ללוה ואם אי אפשר כגון שאין מי שרוצה לקנות יכול הלוה לומר או הנח שיתוף כשיעור ונשתמש בו בשותפות זמן או תן לי בעד הנשארת מעות. ואין חילוק בכל זה בין לוה עצמו ובין לוקח מן הלוה:

סעיף ו

(ח) אם ירד המלוה לנכסי לוה כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' י':

(ט) ויש אומרים כו'. והעיקר כסברא הראשונה כדמוכח בש"ס פ' כל שעה (דף ל"א) ע"ש ודו"ק וע' בבעה"ת שער מ"ג ח"ב וכן הוא בתשו' הרשב"א סי' אלף קי"א מביאה ב"י לעיל ס"ס ק"א עי' בריב"ש סי' שצ"ו:

סעיף ט

(י) מסלקין אותו מאותו קרקע כו'. משמע שא"צ קנייה אחרת אלא סילוק בעלמא וכן כ' הנ"י פ"ק דמציעא גבי הא דמשני ר' זירא מתני' בשטרי חלטתא שכן נראה מדברי רמב"ם אלו ושכן פירש הרנב"ר:

(יא) וי"א דלוקח כו'. והרב המגיד ובעה"ת ס"ל כהרמב"ם ומחבר ומביא' ב"י וכן דעת הרמב"ן בחידושיו ד' ל"ט סוף ע"א וכ' הריטב"א היכא דשמו ארעא לקטן לא הדרא עד דגדל וידע לאקנויי' וצ"ל דס"ל להריטב"א דכשהדרא צריך קניה אחרת ומפרש הא דקאמר בגמרא פ"ק דמציעא (דף טז ע"ב) איבעי ליה למקרעי לשטרא א"נ למכתב שטרא אחרינא כו' דהיינו לעשו' קנין סודר מחדש המלו' להלוה אי נמי לכתוב שטרא אחרינא לגמרי וכן כ' רמב"ן שהביא כ"מ פכ"ב ממלוה אבל לפי מה דס"ל לנ"י והר"ן דא"צ קניה אחרת אלא סלוק בעלמא הדרא ארעא מקטן מיד שרוצה לסלקו נ"ל ודוק. ואולי לזה כיוון בד"מ שאחר דברי הריטב"א כ' וז"ל וע' בנ"י ספ"ב דמציעא אם חוזרת השומא אם צריך לכתוב לו השטר או אם מספיק שיחזיר לו השטר וע"ש עיין בתשובת ר' שלמה כהן ס"ב סי' פ"א:

(יב) נשבע ונוטל. כתוב בסמ"ע פי' נשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצאה כו' עכ"ל ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל בשבח כשאר שתלי העיר כמו יורד ברשות לקמן סי' שע"ה בסמ"ע ס"ק ז' ע"ש:

(יג) אינו נותן לו כו'. וכ"פ הב"ח ועי' בבדק הבית עיין בסמ"ע ס"ק י"ז עד דאילו נשבח קרקע מאליה כגון ארעא ומסקא שרטון וכו' ולי נראה דבארעא ומסקא שרטון ודיקלא ואלים נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא"ש פ"ק דמציעא גבי המוכר שדה ונמצאת שאינה שלו ע"ש. ועוד תימה על הסמ"ע דלדבריו בשבח היתר על הוצאה כיון דניכר השבח ה"ל ליתן למלוה כל השבח במכ"ש דדיקלא ואלים אלא ודאי כמ"ש ודוק כי זה ברור עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' קנ"ז:

(יד) והשביחה לא הדרא כלל כו' משמע אפי' רוצה לשלם לו כל השבח אפי' יתר על ההוצאה וכן פי' בסמ"ע ס"ק י"ח. ולפע"ד נראה דגם הרא"ש ס"ל דבכה"ג הדרא ולא קאמר דלא הדרא אלא כשלא ירצה לשלם כל השבח דומיא דנתייקרה דהדרא כשרוצה לשלם לו כפי היוקר וכמו שכתבתי דאם לא כן יקשה מנא ליה להרא"ש האי סברא דבהשביחה לא הדרא כלל [ואין לומר כיון דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב לא הדרה כשהשביחה דהא דינא דבר מיצרא נמי אינו אלא משום ועשית הישר והטוב והדרא אפי' כשהשביחה וכמו שכתב הטור לקמן סי' קע"ה בשם גאון וכ"כ המחבר שם סעיף ו'] דהא אין טעם כלל לזה וכי בשביל שהשביחה לא תחזור ועוד דא"כ נפל דין שומא הדרא בבירא דכל מלוה ישביח כל שהוא להפקיע דין שומא הדרא וכן משמע מדכלל הרא"ש בפשיטות השביח ונתייקרה בהדי הדדי משמע דמטעמא דנתייקר' לא הדר' וכמ"ש דלא מיסתבר כלל שיצפה הלוה כל ימיו אם יתייקרו הקרקעו' ה"נ לא מסתבר' אם ישביחם המלוה ומה"ט השביחה לא הדרא והיינו כשאינו רוצה לשלם לו כל השבח. ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפרושי דבהשביחה לא הדרא כלל ועוד למה פתח הרא"ש בתרתי השביחה ונתייקרה ולא סיים רק בחדא בנתייקרה אלא ודאי כמ"ש הלכך כשפי' דבנתייקרה צריך ליתן לו כפי היוקר מטעם דלא מסתבר שיצפה כו' א"כ מכ"ש בהשביחה ודוק. וגם נ"ל שכן דעת הטור שכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם השביח המלוה אינה חוזרת כלל אפי' אם ירצה הלוה ליתן לו הוצאה שהוציא עליה כו' משמע דוקא כשלא ירצה ליתן לו רק ההוצאה אבל כשירצה לשלם לו כל השבח הדרא ופליג אבעה"ת דס"ל דא"צ לשלם לו כל השבח רק יש לו דין יורד ברשות דלקמן סי' קע"ח ושע"ה ומ"ש הט"ו ואם נתייקרה חוזרת לו אם ירצה ליקחנה כפי היוקר לא בא אלא לומר לאפוקי מבעה"ת דס"ל דצריך להחזירה לו כפי הזול דאל"כ הוי כרבית ולהרא"ש חוזרות כפי היוקר אבל אה"נ דגם בשבח צריך להחזיר' לו כשמשלם לו כל השבח גם להרא"ש. ואף שברמזים לא משמע לכאורה כן מ"מ נ"ל דעת הטור כן ועוד דאל"כ מנ"ל להטור דלהרא"ש צריך להחזירה לו כפי היוקר א"ו ס"ל לטור דזה אין סברא כשמשלם לו כל מה ששוה עכשיו שלא יחזירה לו א"כ גם בשבח הדין כן (וע' בתשוב' ר"ש כהן ספר שני סי' פ"א) ואף אם ת"ל דהט"ו ר"ל דאפי' אם ירצה לשלם לו כל השבח לא הדרא והיינו כמ"ש בסמ"ע טעמא דקנאה בשינוי א"כ בע"כ דפליג נמי ארישא דאם המלוה סתר ובנה ולא השביח הקרקע כו' דלא הדרא דמה לי השביח וירצה לשלם לו השבח או לא השביח ואינו משלם. וא"כ קשה על מור"ם בהג"ה דסתם בלא השביח כהמחבר וכאן הביא דברי הי"א וצ"ל דגם אלעיל קאי מור"ם ודוחק וצ"ע:

(טו) מרצונו בלא ב"ד. עפ"ר שם כתבתי דב"י הוכיח מל' רש"י דכל היכי דאטרוחי להביאו לב"ד אף ע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"ש עכ"ל סמ"ע ולפענ"ד איפכא מדברי רש"י דכל שלא שמוה ב"ד בע"כ של לוה אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וכה"ג קי"ל בפ' הגוזל עצים כרבא דאע"ג שהטריחו לבא לב"ד בשביל השבועה אם שלם לו אח"כ מעצמו זכה בכפל וכמ"ש הטור לקמן סי' רצ"ה וכן מאי דקאמר רבא בפ' המפקיד התם לא אטרחיה לבי דינא היינו אפי' עמד בדין כיון שמשלם אח"כ מרצונו לא קרי טרח' דבי דינא רק כשהכריחוהו ב"ד וכמ"ש התוס' והרא"ש שם והמרדכי ע"ש עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סי' כ"ד:

סעיף י

(טז) או ששמוה לב"ח משמע דר"ל ששמה הב"ח לב"ח מדעתו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"א וכן נרא' שמפרש הרמב"ם הש"ס אגבייה איהו בחובו כו' והוא פי' נכון אבל רש"י ונ"י והט"ו ור"י מפרשים כמ"ש הרב בסמוך סעיף ט' ונרא' דלענין דינא לא פליגי וזיל בתר טעמא ודוק:

(יז) והורישה אינה חוזרת תימא דבא"ע סי' צ"א סעיף ג' כתב המחבר גופיה כלשון הטור דהוא בשטת הרא"ש דס"ל דירושה ממילא חוזרת וצ"ע ולענין דינא נראה כמו שפסק כאן וכמ"ש לקמן:

(יח) שמו קרקע לאשה כו'. כתב מהרש"ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחובו אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא (ומביאו הב"ח ועיקר ראייתו מפ' אלמנה ניזונית דף צ"ח ע"א) דקאמר התם אברייתא דקתני אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דטעמא משום דאמרינן לה מאן שם לך ותיפוק ליה משום דשומא הדרא והרב רמ"א בתשו' חולק שם עליו והוא ג"כ בתשו' רמ"א סי' ח' ומוקי להך דאלמנה ניזונית בהשביחה או נתייקרה ומהרש"ל שם כתב דדוחק לאוקמי סתם תלמודא בהשביחה או נתייקרה והביא ראיה מתרומת הדשן סי' של"ט דבנה יסוד על זה וכתב דדוחק לאוקמי הא דקאמר סתמא דש"ס דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם כו' דהיינו בהשביח' או נתייקרה וא"כ ה"ה הכא והרב רמ"א שם משמע דס"ל דאין זה דוחק ומצאתי בהרא"ש פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה כו' כתב דמפרש לה נמי לפי פשוטה בנתייקר' ע"ש ובמרדכי פ' הכותב הביא דברי ראבי"ה והא דאמרי' מאן שם לך והשומא בטל כדאיתא התם ונ"מ אם נתייקר' כו' ומ"מ לפע"ד א"צ לכל זה דהא באלמנה נזונית אמרינן לא עשתה ולא כלום היינו דהשומא מעיקרא ליתא ונ"מ טובא בין אי השומא מעיקרא ליתא ובין שומא הדרא כגון במטלטלין דל"ש שומא הדרא ושייך לו' לא עשתה ולא כלום משום דמאן שם לך ואע"ג דמשמע התם בגמ' דבקרקע מיירי דקאמר התם לעולם דאכריז ומטלטלי' א"צ הכרזה מ"מ נ"מ במה שהשומא מעיקרא ליתא גם לענין מטלטלים עוד יש נ"מ דאפי' הפירות שנטלה מן הקרקע משע' ששמה לעצמה צריכה להחזיר כיון שהשומ' מעיקרא ליתא ואי משום שומא הדרא אינה צריכה להחזיר למפרע רק דהדרא מהשתא ועוד נ"מ דאי משום שומא הדרא היו היתומים צריכים לשלם לה מעות לפדות הקרקע אבל עכשיו שהשומא לאו כלום הי' נותנים להאלמנה קרקע אחרת איזו קרקע שירצו ועוד נ"מ אי זבנה או אורת' דשומא לא הדרא ועכשיו דלא עשתה ולא כלום המכירה והירושה שלא כדין היה והדרא ועוד נ"מ טובי אבל אה"נ דאפי' שמה לה בכתובת' הדרא וכן עיקר:

(יט) בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא. כתב בסמ"ע מיירי דוקא כשלא מתה כו' ר"ל דבש"ס דהוצרך טעמא דבעל לוקח הוי ע"כ מיירי דוקא כשלא מתה האשה דאם מתה אפי' הוי יורש לא הוי מהדר להרמב"ם אבל פשיטא דגם להרמב"ם אפי' מתה הדין כן דלא מהדר ולא מהדרי' לי' ודוק:

שם אבל בחייה ה"ל כירושה דמחיים כו'. לא ידענ' מי הזקיקו לזה וגם אינו נכון ודוק:

ע"ש דאפי' לא כתבו הנכסים בנכסי צ"ב כו' כ"כ רש"י והוא מוכח בש"ס במאי דקאמר התם דאמר ר' יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכר' בנכסי מלוג כו' ע"ש ואפי' להי"א שכ' מור"ם דוקא כשמתה היינו דוקא בנכסי מלוג אבל בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע אף בחייה לוקח הוי כיון שחייב באחריותן וכמו שנתבאר בא"ע סי' פ"ה וכ"כ בסמ"ע לקמן ס"ס קי"ב ודלא כדמשמע בע"ש כאן דאף בנכסי צ"ב פליגי הי"א ע"ש:

עוד שם אבל הכא אי עבדי לי' ליורש כו' הוי פסידא כו' אמת שתוס' כתבו שם כן וז"ל ואף ע"פ דבפרק יש נוחלין (דף קל"ט ע"ב) מסיק דטבא ליה עבדי לי' או יורש או לוקח הא אמרי' התם בר היכא דאיכא פסידא דמלוה עכ"ל אבל אין זה נראה בעיני ואע"פ שאין אני כדאי לחלוק על דברי התוס' מ"מ אומר אני מה שהורוני מן השמים דלא אמרי' התם בפרק יש נוחלין אלא היכא דאיכא פסידא לאחרינא לא שוויה לוקח אלא הניחוהו להיות יורש כדין תורה אבל לומר במקום פסידא להיות לוקח ולא יורש לעקור דברי תורה דהא קי"ל הבעל יורש את אשתו דבר תורה זה לא יתכן והא ראי' דהא גבי יובל אמרינן התם דהוי כיורש משום פסידא דידיה ואין מחזיר ירושת אשתו ביובל אע"ג דהוי פסידא למוכרים דאי הוי כלוקח הוי מחזיר להם ביובל א"ו משום פסידא דידהו לא עקרו דברי תורה דהוי כיורש ואע"פ דיש לישב ולומר דהכא כיון דשומא לא הדרא אלא מדרבנן עקרו דברי תורה ועשאוהו כלוקח דהם אמרו והם אמרו מ"מ אין נ"ל כן ועוד דא"כ מנ"ל לתלמודא למימר הכי בפשיטות בעל בנכסי אשתו לוקח הוי דאמר ר' יוסי ב"ח כו' דילמא הכא הוי כיורש כמו בעלמא דהא הא דרבי יוסי ב"ח נמי לאו בכל דוכתי אלא באשה שמכר' דלקוחות אינהו דאפסיד אנפשייהו דלא איבעי להו למיזבן מאיתתא דיתבא תותי גברא וכדאיתא בפ' יש נוחלין שם והעיקר נ"ל כמ"ש בהגהת מרדכי פרק המפקיד דשאני הכא כיון ששמו ממנו קודם שנשאת אלא שעדיין צריך תיקון ור"ל וכיון ששמו ממנה קודם שנשאת א"כ לא זכתה היא גופה בקרקע זו קודם מיתה בעוד שהיתה תחת הבעל. וא"כ אפי' לאחר מיתה הוי ראוי וגם הוי כמלוה ואין הבעל יורש מלוה ולא ראוי אלא מוחזק כמו שנתבאר בא"ע ריש סי' צ' וא"כ אפי' הוי בעל יורש לא הוי מהדרינן לי הכא וא"כ הא דנקט תלמודא בעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא איצטריך אלא משום לא מהדר והפך ממ"ש התוס' דמשום לא מהדר' לי' איצטריך ולא משום לא מהדר כו' אבל אי הוי יורש הוי מהדר וכמ"ש הרא"ש דירושה ממילא חוזרת וזבנה או אורת' דלעיל היינו שהוריש' מחיים מיהו לפענ"ד לישנא דתלמודא דזבנה או אורתא לא משמע הכי וגם בכמה דוכתי אמרינן בש"ס אורתא והיינו אפי' ממילא לכך נ"ל כדעת התוס' והרמב"ם פרק כ"ב מהלכות מלוה וסמ"ג עשין צ"ד סוף דף קע"ח ושאר פוסקים דאפי' ירושה ממילא אינה חוזרת וכן מוכח דעת הרב המגיד ודלא כמו שכתב נימוקי יוסף לדעת הרמב"ם ע"ש ושאני בעל אי הוי אמרינן דהוי כיורש הוי מהדר דל"ש ביה אדעתא דארעא נחית כיון דהיה לו חלק ג"כ בפירות מחיים. עוד נ"ל דהכי פירושו דש"סשמו לה לאשה ואינסבא או שמו מינה דאשה ואינסבא ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח הוי כו' דכד דייקת למה לא קאמר תלמודא נמי ברישא ומתה ואע"פ שי"ל דארישא נמי קאי מ"מ נראה דדוק' קאמר בסיפא ומתה דאי בחייה מהדרי לי' דלא הוי כלוקח לפסידא דידיה וברישא דוקא לא מתה דאי מתה אפי' יורש לא מהדר דאפי' ירושה ממילא אינה חוזרת אבל כשלא מתה אם כן חשבינן ליה כלוקח ולא מהדר ואי לא הוי כלוקח היתה האשה צריכה להחזיר ומייתי מדרבי יוסי בר חנינא דלוקח הוי אפי' מחיים מדמוציא מיד הלקוחות אלמא דהוי כלוקח ראשון והלכך לא מהדר וכן פירש הרב המגיד הסוגיא דמיירי בחייה אלא שפירש גם הסיפא בחייה וצ"ל שלא היה גורס בגמרא ומתה אלא כמו שהוא ברי"ף ולפענ"ד עיקר כמו שכתבתי וגם נראה דרש"י והרא"ש והט"ו דפירשו במתה פליגי אהרב המגיד בזה וסבירא להו דבחייה מהדרינן לה דלא הוי לוקח לפסידא דידיה אבל היכא דשמו לה לאשה מודים דאפי' בחייה לא מהדר וכמ"ש למעלה ודוק:

(כ) וי"א דוקא כשמתה כו'. והב"ח כתב כאן ובא"ע ס"ס צ"א דגם להרא"ש והטור לאו דוקא כשמתה ע"ש וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל בא"ע סימן צ' ס"ט דאפילו גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' בנכסי מלוג אפי' בחייה והביא הרב בהגה' שם ס"ט דעתם וכן דעת הרשב"א והר"ן בפרק נערה שנתפתתה ובא"ע שם כתבתי די"ל שגם הרמב"ם סובר כן ודלא כטור ושאר אחרונים ע"ש ואע"ג דבחייה לית לי' אלא פירי וקי"ל קנין הפירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלמא דכשמת' הוי לוקח למפרע משעת נשואין וה"ל כקונה הגוף מחיים וכן משמע בהחובל (סוף דף פ"ח) ע"ש ובזה נרא' לפע"ד לישב מה שהקשו התוס' ס"פ יש נוחלין דף קל"ט ריש ע"ב על רשב"ם ע"ש ודוק אבל היכא דשמו מינה דאשה ואינסב' נ"ל דלהרא"ש וטור דוקא מתה אבל בחייה מהדרי' לה דלא שוויה כלוקח לריעות' וכמו שכתב לקמן וא"כ הנכסים שלה ומהדרי' לה אבל מתה דלא הוי יורש דהוי כראוי וכמלוה שאין הבעל יורש ראוי או מלוה והלכך לא מהדרינן לה וכמ"ש לקמן ודוק: