שולחן ערוך חושן משפט צט א
שולחן ערוך חושן משפט · צט · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
לא היה לו שום טענה כנגד השטר אלא שאמר שאין לו במה לפרוע אם לא נמצא ללוה כלום יתר על מה שמסדרין לו התקינו הגאונים שמשביעין את הלוה כעין של תורה בנקיטת חפץ שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו ושלא החביא ביד אחרים ושלא נתן מתנה ע"מ להחזיר וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם ולא יתן מתנה לאדם בעולם אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו לא אכילת הזוללים והסובאים או בני מלכים ולא מלבושי הפחות והסגנים אלא כדרכו וכל היתר על צרכו יתן לבע"ח ראשון ראשון עד שיגבנו כל חובו:
- הגה: לא נשבע להבא ליתן לו כל מה שתשיג ידו יוכל להשביעו כל ל' יום שאין לו (טור ס"ב):
ומחרימין תחלה על מי שיודע לפלו' נכסים גלויים או טמונים ולא יודיע לב"ד ואם יש לו בעלי חובות הרבה א"צ לישבע שבועה זו לכל א' וא' אלא שבועה אחת לכולם ואם נראה לו ממון (קודם שנשבע או) (טור ס"ט) אחר שנשבע שבועה זו (או שהיו שטרי חובות כתובים על שמו בידו) (תשו' הרשב"א בב"י ריש סי' צ"ח) ואמר של אחרים הוא (או שאמר יחדתי לאחרים שאני חייב להם) (תשו' הרא"ש כ' ע"ט סי' י"א) או עסק הוא בידי אין שומעין לו עד שיביא ראיה:
- הגה: ואע"פ שיש לו מיגו שהיה יכול להחזירם או לומר להד"ם אינו נאמן דהוי מיגו במקום חזקה דכל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שהוא שלו (המגיד פרק א' דמלוה דין ד') ויש חולקין בזה (תשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א וכן משמע מתשובת רשב"א שכתב ב"י ס"ס מ"ז ועיין ס"ק ו') מיהו אם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים נאמן לומר על מעות שבידו אלו מעסק פלוני הם במיגו שהיה נותנן לו:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
אם לא נמצא ללוה כלום יתר כו'. הא דכתב לא נמצא ללוה כלום ל"ד הוא דאף אם נמצא שיש לו מקצת ולא כדי כל חובו משביעין ליה אלא סירכא לישנא דהרמב"ם נקט שהוא כתב ברפ"ב דמלוה ז"ל דין תורה אם לא נמצא ללוה כלום ילך הלוה לדרכו כו' "עד כשראו הגאונים שרבו הרמאים שהתקינו שמשביעין כו' ע"ש. הרי לפנינו דכת' הרמב"ם בריש דבריו לא נמצא ללוה כלום לרבותא דאפי' לדין תורה ילך הלוה כו' והמחבר קיצר לשונו וכתבו לפי הנהוג שמשביעין והתחיל בריש לשונו דלא נמצא לו כלום וסיים עליו בסוף לשונו דמשביעין אותו גם י"ל דלא כ' כלום לאפוקי מקצת אלא כ' כלום אשלשה מינים שמשתלמין מהן והן מעות מזומנים ומטלטלין ומקרקעות ועיקר הפרעון הוא במעות כשיש לו מעות וכשאין לו במטלטלין ואם אין לו בקרקע ואם אומר שאין לו מעות או מטלטלין ורוצה לפרוע בקרקע מחרימין אמי שיש לו מעות או מטלטלין ואינו רוצה לפרוע מהן כ"א בקרקע אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע ולא תקנו השבוע' אלא כשאומר הלוה שאין לו אפי' קרקע וכמ"ש כל זה הטור והמחבר בסי' ק"א ע"ש ומש"ה כתב המחבר כאן אם לא נמצא ללוה כלום ר"ל אפי' קרקע אזי תקנו שמשביעין וק"ל:
על מה שמסדרין לו. דין הסידור כתב הטור והמחבר בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש:
התקינו הגאוני' כו'. בטו' מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונועל דלת בפני הלוין ועמ"ש בסמוך בס"ז ; כעין של תורה בנק"ח. דלא סגי בהיסת אלא בכופר עיקר החוב ומשום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח משא"כ זה שמודה בחוב ויש לחוש שמשמט נפשו לומר שאין לו עתה עד שירויח לו השעה ויפרע לו:
ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר. בטור כתב ע"מ להחזיר כדי להבריח מבע"ח וכ"כ בעל התרומ' ובדריש' כתבתי דמבואר מב"ת דמש"ה הזקיקוהו לשבוע' זו דאם נתן מתנה ע"מ להחזיר אחר חצי שנה ועשה כן משום הברח' אזי לא הוה מתנתו מתנה כלל ויקחו הבע"ח מיד המקבל מתנה מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' אז מתנתו מתנה עד סוף זמן שנתן לו וכבר נשבע שכל מה שתשיג ידו יפרע ממנו לב"ח וכ"ש מזה שיוחזר לידו לאחר כלות זמן המתנ' וק"ל:
אלא כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר דנותנין לו כבינוני אף על פי שאכל תחלה כעני וכדרכו דנקט ר"ל במה שהי' ראוי להיות דרכן של כל אדם ירגיל עצמו בדרך המיצוע והיינו כבינוני ועמ"ש שם בפרישה ובסמ"ע:
או עסק הוא בידי. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחר בו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה אלא למחצית שכר ה"ל כאלו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד ס"ס קע"ז:
ש"ך - שפתי כהן
(א) ואם נראה לו כו'. ל' הטור סעיף ט' ואם נשבע והשיג ידו יותר על הצריך להוצאתו ואמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים כו'. וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא דלמא יש לו גם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה דין ה' שהבאתי לקמן ס"ק ד' שכתב והודה לאחרים בחובת אחרים והשיג ידו כו' לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות כו' וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג דף קע"ה ע"ג והמרדכי פ' המקבל והבאתי דבריהם לקמן סק"ו משמע דלא כהב"ח:
(ב) ממון כו' כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם פ"א מה' מלוה דין ד' להדיא דאלו מעות אפי' ראיה לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו דלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראיה שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון וכמ"ש לקמן ס"ק ז' ע"ש אבל ראיה שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו וכמ"ש לעיל ס"ס ע"ז ס"ק ט' וסי' ע"ה ס"ק ט"ו וע"ש:
(ג) ואמר של אחרים הוא כו'. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כדלעיל סי' מ"ז וכ' הרמב"ם ס"פ ג' [ב'] מה' מלוה דין ו' וכן כל מי שיש עליו שטר חוב והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר בלבד שלא יעשו קנוניא על זה עכ"ל וכתב ה' המגיד שם מתוך ל' זה נראה שאין הכוונה אלא בשאין שם עידי הלואה ומתוך דברים אלו נראה שדעת הרב שמלוה בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנין למלוה ע"פ שלא כדברי הגאונים שכתבתי למעלה שאם לא כן איזו חשש קנוניא יש בכאן והלא אפילו אם נאמינהו לעולם היינו מגבין בעל השטר תחלה אלא ודאי דעת הרב כמ"ש ופ' ך' יתבאר עכ"ל ומ"ש שאין הכוונה אלא בשאין שם עדי הלואה נראה דל"ד אלא ה"ה ביש שם עדי הלואה והלוהו בסתם בענין שיכול לטעון פרעתי לאפוקי כשיש שם עדי הלואה בענין שא"י לטעון פרעתי כגון שהוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג כן נ"ל ודלא ככסף משנה שכתב שם בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד וכ' דבתבעוהו אותם אחרים תחלה נאמן ע"ש והעיקר נ"ל דאם היה יכול לטעון פרעתי ואינו חייב להם כי אם על פי הודאתו בכל ענין אינו נאמן ומה שדחקו להם כפל דברי הרמב"ם בדין ה' ובדין ו' נראה לומר דמתחלה דעסיק הרמב"ם בדין תקנת הגאונים כתב כן לפי תקנת הגאונים ואח"כ כתב כן לעיקר הדין ועוד נ"ל דמתחלה כתב הרמב"ם בדין ה' דמי שנתחייב בשבועה זו מפני חוב שעליו והודה לאחרים בחובות אחרים והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות בלבד שמא קנוניא עשה בהודאתו על נכסיו של זה ע"כ דסד"א כיון שנתחייב בשבועה זו יהא נאמן דלא ישבע לשקר וגם כיון דהודה קודם שהשיג ידו לא ניחוש לקנוניא א"כ בדין הראשון יש שני רבותות יותר מן הדין שכתב אח"כ ואח"כ כתב ראובן שהיה חייב לשמעון כו' ואמר שטר אמנה כו' וכן כל מי שיש עליו שט"ח והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר כו' וסד"א דוקא לעיל חיישינן לקנוניא כיון שרואה שנוטלין ממנו כל אשר לו ומשביעין אותו אם אין לו יותר ע"כ מודה לאחרים בחובות אבל כשהודה לאחר מעצמו קודם שנוטלין ממנו כל אשר לו סד"א דלא ניחוש לקנוניא קמ"ל דרואין אם אין לו נכסים חיישינן לקנוניא כן נ"ל:
ומ"ש ה' המ' שדעת הרב שמלוה ע"פ קודמת לפע"ד לא נראה כלום מהרמב"ם די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן [כשאין לו מגו דהי' יכול ליתנם לו וכמ"ש לקמן ס"ק ו' או י"ל דמיירי כשקנ' הנכסי' אחר ההלואה ולא כתב לו דאקני בשטר דלענין דאקני אין דין קדימה וכדלקמן סי' ק"ד ס"ו] אינו גובה אלא בעל השטר בלבד. כן נ"ל ברור (וגם מ"ש ופרק ך' יתבאר כתבתי לקמן סי' ק"ד סי"ג בזה ע"ש):
(ד) אין שומעים לו עד שיביא ראיה אבל רב אלפס כתב בתשובה זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו כן כתוב בפסקי מהר"מ מרקנטי ואפשר דהרמב"ם מודה לרב אלפס דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לפע"ד דהא מדכ' הרמב"ם אין שומעין לו עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן וגם עיינתי בפסקי מהר"מ מרקנטי (סימן ש"ו) ולא כתב שם שהרי"ף חולק על הרמב"ם רק אחר שכתב דברי הרמב"ם כתב ולשון תשובת רב אלפס כך הוא בשאלה זאת כו' ונרא' שיש שם איזה טעות סופר בתשובת רב אלפס ולא הביא' מהר"מ רקנטי רק מפני שאר חידושי דינים שבתשובת רב אלפס שם ע"ש וכן מצאתי להדיא בבעה"ת שער ה' סוף חלק א' וז"ל ואם לא יביא ראיה אחר שחזקה היא שכל הנמצא תחת יד אדם עומד בחזקתו עד שיברר שאינו שלו יש לנו לדון שיגבה המלוה ממה שמוצא תחת ידו של לוה ואין אנו מאמינים אותו אפי' בשבועתו כשתולה ממונו בשל אחרים דחיישינן לקנוניא וכ"פ הרמב"ם ז"ל שאין שומעין לו אלא או יביא ראיה או יגבה מהם בע"ח ומצאתי לרי"ו ז"ל בתשובה שכ' שאם טען הלוה והודה שנכסים בידו מופקדים אתו מראובן שישבע ראובן שהן שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו דחיישי' לקנוניא ושאין אדם נאמן בהודאתו אם היא חובה לאחרים ושבועה זו שדן שישבע ויטול מנין לו והיכן היא נשנית בכלל כל הנשבעין ונוטלין הרי לא מצינו אותה לא במשנה ולא בש"ס עכ"ל ומפני כך לא הובאה תשובת רב אלפס זו בשום פוסק מהפוסקים וכן עיקר (ונרא' דאישתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו):
(ה) ואע"פ שיש לו מגו שהיה יכול להחזירם כו'. משמע דזהו דוקא הוי מגו משום דהמגו הוא שהיה יכול ליתנם לו קודם הודאתו בב"ד לבד (אלא דאפ"ה לא מהני כאן משום חזקה) והיה אומר לו אני נותן לך מטלטלים שלך ולא היו יודעים אז מזה אבל כשבא לב"ד והוחזקו המטלטלים בב"ד או שראו אותם בידו קודם לכן וכה"ג לא הוי מיגו כלל מה שהיה יכול להקנותם לו עכשיו במתנה בפני ב"ד בחליפין דאין זה מיגו טוב דידעו שעושה כן כדי להבריח וגם הוא יעשה מעשה רע נגד המלוה שלו שיתן לזה מתנה ויהיה לוה רשע ולא ישלם במזיד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' בשם הר"ן ועוד שכבר כתב ה' המגיד פ"א מהלכות מלוה דין ד' שיש מי שתירץ שאין זה מיגו שאם היה נותנם לו לא היה המקבל מתנה מחויב להחזירן לו ואם הוא טוען שהפקידן בידו אם אינו אמת מחויב הוא בבא לצאת ידי שמים להניחם בב"ד או להחזירם לו עכ"ל וכה"ג כתבו התוספות והרא"ש ושאר פוסקים פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה הוא דאינו נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו אבל כשאומר אמנה ידוע הוא שהלוה אינו גזלן כו' ע"ש אבל קודם ביאתו לב"ד לא שייך כל זה דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלו כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינם בידי כן נ"ל:
(ו) ויש חולקין כו' הר"ב כ"כ ע"פ דבריו בד"מ שיש מחלוקת בין הפוסקים בזה ולפע"ד אין כאן מחלוקת וכמו שאבאר ולפי שיצא מכלל דברינו כמה דינים לכן מוכרח אני להאריך קצת. וזה לשונו בדרכי משה שכל מה שנמצא בידי האדם כו' כ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות מלוה וכ"כ הרב המגיד (שם דין ד') בשם הרמב"ן אבל המרדכי פ' המקבל כ' דזו דברי הסמ"ג אבל בתשובת רבי אביגדור כ' דלוה נאמן שהממון שבידו משל אחרים אע"פ שמלביש עצמו ובני ביתו מאותו ממון שמא אחרים נתנו לו ע"מ שלא יפרע לב"ח ע"כ ובהג"מ סוף שבועות פסק כדברי הרמב"ם ונראה דהכי נקטינן דהא רוב הפוסקים הסכימו לזו ודלא כב"ז סי' ר"ס דפסק כר' אביגדור וכן כ' הרשב"א בתשו' וכ' ה"ה פ' א' מהלכות מלוה דאינו נאמן לומר של אחרים אפי' במקום שיש לו מיגו להחזיר לאחרים דמאחר דחזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו הוי מגו במקום חזקה אמנם בתשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א משמע דהיכא דאית ליה מגו נאמן וע"ש וכן הוא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן מ"ז בראובן שהודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו שכל מה שיש לו מקרקעי ומטלטלי הוא משותף ביניהם ואח"כ נשא אשה ושעבד להכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי שאם לא שעבד לה מטלטלי אגב קרקע נאמן הוא על המטלטלין דמה לו לשקר בהודאתו הרי יכול ליתנם לו עכשיו או למכרם לו עכ"ל ד"מ והנה כל דברי הרב אינם נראין לפע"ד לפי שמצאתי בתשו' הרשב"א סי' אלף מ"ז שכתב להדיא להפך וז"ל אם היה עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלי פלוני הוא של פלוני אינו נאמן אם אין שאר נכסים מספיקים לפרוע אותם ואפי' בשלא כתב מטלטלי אג"ק ואי יהיב ליה מטלטלי לא גבי מיניה והלכך ה"ל להימניה משום מגו אפ"ה לא מהימן דכל מאי דאיכא ברשותא דאינש חזקה דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפ' האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן דאמרי' עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והא התם דאי בעי מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל ולכן נ"ל דבהך תשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס מ"ז היו המטלטלים ביד נמואל רק שהיו ידועים לראובן והיה עדי ראה דלא היה נמואל נאמן בלא הודאת ראובן ועכשיו הוא נאמן וכן משמע בב"י שם בתשובת רשב"א אחרת שהביא שם בס"ס מ"ז מיד אח"כ בבנה ראובן חורבה ונמואל טוען שבנאה מממון השותפות כו' ע"ש משמע שם שנמואל הי' מוחזק בכל מה שטען ע"ש [וגם בס' גד"ת ראיתי בסוף שער ה' שהניח בקושיא הך דתשו' רשב"א שבב"י ס"ס מ"ז וכי לית ליה חזקה כל מה שהוא תחת יד האדם בחזקת שלו דהא מתשו" רשב"א שהביא ב"י ר"ס צ"ח משמע דאית ליה האי חזקה וע"ש ולפמ"ש לק"מ וק"ל]:
וגם מ"ש הרב שהרא"ש בתשו' חולק על ה' המ' אינו מוכרח לפע"ד דז"ל הרא"ש שם והיחוד שייחד לו אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אפי' יש לו מעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם כל זמן שלא בא לידו ודאי אם היה לו עיסקא בידו נאמן לומר אלו מעסק של פלוני הם במגו שנותנם לו בפרעון חובו עכ"ל ונראה דהתם מיירי בידוע שהיה לו עיסקא ממנו וכמ"ש בס"ק ז' וכמ"ש הרב גופיה מיד אחר כך בהג"ה מיהו אם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים נאמן כו' ומשמע שהר"ב הוציא כן מתשוב' הרא"ש שם וכן נרשם להדיא בסמ"ע וכ"כ בסמ"ע לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' וז"ל כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים כן הוא בתשובת הרא"ש שם וכ"כ מור"ם לקמן סי' צ"ט סס"א ע"ש עכ"ל וכ"כ מהרשד"מ סימן ק"מ דהרא"ש בתשו' שם מיירי דוקא כשידוע שהי' לו ממנו עיסקא ע"ש (אך מ"ש מהרשד"ם שם דאל"כ קשה מ"ש דבמעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם ובעיסקא אחר דנאמן כו' אינו הוכח' לפע"ד דבמעות אף דיש לו מגו ואומר אמת מ"מ מהיחוד אינו כלום דהמעות הוא שלו משא"כ בעיסקא דכל היכא דאיתא ברשיתא דמרא קמא איתא וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ד') וא"כ לא ירדתי לסוף דעת הרב בדרכי משה כאן בזה במ"ש דתשו' הרא"ש חולק על ה' המ' דהא איהו גופיה ס"ל כאן בהג"ה דבהך דהרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ונרא' שהרב בהג"ה כאן חזר מדבריו שבד"מ וס"ל דבהך דתשובת הרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ומ"ש הר"ב ויש חולקין ר"ל תשובת רשב"א הנ"ל שבב"י ס"ס מ"ז ודלא כמו שנרשם בש"ע ובסמ"ע תשובת הרא"ש וא"כ לפי מ"ש דאררבה הרשב"א בתשוב' ס"ל כהרב המגיד אין כאן מי שחולק ודלא כהרב:
ונראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהיה יכול ליקח מעות שבידו ולשלם לו כגון שלא ראו המעות בידו אלא על פיו שהוא אומר ישלי מעות ואני חייב לאחרים נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעל השטר דהא אינו אומר נגד החזקה דאמת הוא דמעות זה שלו אלא שמ"מ הוא נאמן שחייב ג"כ לאחרים במגו שהיה נותן לו מעות זה והיה טוען אין לי וכה"ג כ' הרמב"ם סוף ה' שלוחין והטור לעיל סי' צ"ג סי"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו מזה השותפות מנה אם הי' בידו כדי החוב והי' יכול ליתנו ללוי נאמן וא"כ מ"ש הטור בסי' זה סעיף ט' והרמב"ם פ"ב מהלכות מלוה דין ה' והסמ"ג סוף עשין צ"ג דאם אמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים אלא בעל השטר לבד שאינו נאמן בהודאתו להפסיד לבעל השטר עכ"ל מיירי שאין לו מגו כגון שנכסיו הם קרקע או מעות וראוהו בידו קודם לכן או שהוא ביד שליש או הוחזק בב"ד וכה"ג שלא הי' יכול ליתנו לאותן האחרים ולפי זה נראה דגם הרמב"ם וסמ"ג מודים לרבי אביגדור ולבנימין זאב ודלא כמ"ש הרב בדרכי משה שהמרדכי פרק המקבל כ' דר' אביגדור חולק ואדרבא במרדכי שם משמע איפכא דז"ל המרדכי שם מי שנתחייב שבועה מפני שט"ח שעליו והודה לאחרים בחובות והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות שמא קנוניא עשו בהודאתו של זה עכ"ל סמ"ג ומצאתי שהשיב ה"ר אביגדור וז"ל הלוה נאמן שהממון בידו משל אחרים הוא אע"פ שמלביש את עצמו כו' עכ"ל מרדכי שם. הרי אדרבא דכתב דברי הסמ"ג ודברי ה"ר אביגדור סמוכים זה לזה בלי מחלוקת אלא נראה דה"ר אביגדור מיירי שאין ידוע שיש לו ממון אלא על פיו לכך נאמן שנותנין לו ע"מ שלא יפרע לב"ח במגו שהיה מחזירם לאחרים והיה טוען אין לי וא"כ השתא המעות שלו הוא ואינו נגד החזקה אבל אם הי' טוען מטלטלין אלו של פלוני הם אינו נאמן לכ"ע וכמ"ש כל זה נ"ל ברור:
שוב מצאתי בתשובת מה"ר אליה ן' חיים סי' קכ"ב שפסק ג"כ דנאמן בכל ענין לומר סחורות אלו של פלוני הם היכא דהיה לו מיגו שהי' יכול ליתנם לו והביא ראיה מתשו' רשב"א הנ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד וכמ"ש ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן וה' המגיד פ"ב מה' מלוה דין ד' הנ"ל שכתבו להדיא דאינו נאמן אפי' אית ליה מגו מטעם חזקה כל מה שהוא ביד האדם הוא שלו ומבואר בה' המגיד פ"ב מהלכות מלוה דין ז' שגם דעת הר"מ בן מיימון כן כל זה היה נעלם מן מהר"א ן' חיים שהרי לא הביא שם דבריהם כלל עוד הביא מהר"א ן' חיים שם ראיה מן התוספות פ"ב דכתובות דכתבו דהך דהאומר שטר אמנה הוא מיירי שהוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש כו' וע"ש באריכות. ולפע"ד לאו ראיה היא דדוק' התם כיון דשטר אין גופו ממון נהי דהשטר הוא תחת ידומ"מ המעות אינו תחת ידו לענין שנא' בו כל מה שהוא תחת ידו הוא שלו משא"כ במטלטלים שהוא תחת ידו דהם עצמם בחזקה שהוא שלו (וכן מוכרח לומר לדעת המחבר והר"ב דלא תיקשי דבריהם דלעיל סימן מ"ז לכאן אהדדי ודו"ק) גם מ"ש בתשובת מהר"א ן' חיים וז"ל הנה בח"מ סימן צ"ח בב"י מתשו' רשב"א כתוב ואע"פ שאלו היה עכשיו בידו אינו נאמן דכל הנמצא בידו חזקה אינו של אחרים וכדמוכח בהאומר שטר אמנה הוא הכא שאני שבאותו שעה עדיין לא היה חב לזה כו' ע"ש עכ"ל לא ידענא מאי קאמר דאדרב' בתשובת רשב"א שבב"י ריש סי' צ"ח משמע כמו בתשובת רשב"א דפוס סי' אלף מ"ז דלעיל ומ"ש הרשב"א הכא שאני שבאותו שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר"ל באותו שעה שעשה שם השטרות ללוי לא היה חייב כלל לשמעון אבל אם היה חייב אז לשמעון אפי' לא נודע אז ונודע שבשעת הודאתו היה חייב לו אינו נאמן וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור לעיל סי' מ"ז וא"כ אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר מכח חזקה דכל מה שהוא תחת יד אדם הוא שלו:
וראיתי בספר גי"ת סוף שער ה' שהאריך להקשות על חזקה זו מהא דאמרי' בש"ס פ' הכותב ונתבאר לקמן סי' ק"א סעיף ח' במי שתולין מעותיו בעכו"ם דכופין אותו למכור קרקע ואם איתא נכפייה מיד לפרוע מאותם מעות דמסתמא חזקה שהם שלו כו' ע"ש ונ"ל דלא דק דהתם מיראת העכו"ם שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות:
העולה מזה מי שחייב לא' בשטר ואין לו לשלם ונמצא מטלטלים תחת ידו וטוען שמטלטלים אלו שבידו אינ' שלו אלא פקדון הם בידו מאיש אחר או שכורין או שאולים אין שומעין לו אפי' ישבע אותו אחר אפי' יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו ולא היו יודעים מזה דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה וודאי משקר אבל אם אמר מטלטלים אילו מעיסקא של פלוני הם וידוע בעדים או בשטר שיש בידו כך וכך עיסקא ממנו ולא החזיר כגון שנתן לו נאמנות או שהוא תוך זמנו אע"פ שאין ידוע שזה הוא מן העיסקא ואפשר שהוציא העיסקא וזה ממון אחר הוא נאמן אם יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו לידו ונוטל אותו פלוני כפי סך העיסקא החצי מהעיסקא שלו בראש אבל אם ראו אותם בידו קודם לכן או אם הוחזקו בב"ד או שהם ביד שליש וכיוצא בזה א"נ אף שיכול להקנותן לו עכשיו בחליפין וכן אם יש בידו מעות ואומר מעיסקא פלוני הם נאמן אם היה יכול ליתנם לו לידו אפי' יש עליו כמה שטרות נוטל אותו פ' החצי בראש ושאר השטרות חולקין במותר וכן נאמן לומר אני חייב לאותו פ' לענין שיטול אותו פ' חלק במעות כמו בעלי השטרות אבל יותר מחלקו אינו נוטל אפי' ייחד לו המעות או מביא ראיה שמעות אלו הלוה לו או הפקיד אצלו דכיון דיכול להוציא המעות לצרכו הרי הוא נעשה לוה עליהם והם שלו. ואם ראו המעות בידו קודם לכן או הוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש וכיוצא בזה א"נ לומר אני חייב לאחרים ולא יטלו ממנורק בעלי השטרות לבר. ובכ"מ שאינו נאמן כשחב לאחרים אפי' לא נודע בשעת הודאתו שחייב בשטר ונודע אח"כ שהיה חייב לזה בשטר א"נ:
וכן אם אומר מעות אלו שבידי ניתן לי ע"מ שלא יהא לב"ח רשות בו רק אוציאו לצרכי ולצורך פרנסת בני ביתי נאמן אם לא הוחזק המעות בב"ר כי אם על פיו ולא יגבו ממנו בעלי השטרות כלום. ואין מועיל ראיה שהלוו לו אחרים אם הוא בענין שהי' יכול לטעון פרעתי דחיישי' שמא פרע ועשה קנוניא ואומר שלא פרע אף שתבעו אותו אותם האחרים תחלה אלא א"כ מביאים ראיה שהוא תוך הזמן או שעשו עמו שאל יפרעם אלא בעדים וכה"ג אז נוטלים חלק כשאר בעל חוב במטלטלים שלו ובמעות וכיוצא בזה שאין בהם דין קדימה:
(ז) מיהו אם ידוע כו'. נראה דהיינו שידוע בעדים או בשטר שיש בידו סך העיסקא כפי מה שאומר והוא בענין שלא היה יכול לטעון החזרתי כגון בנאמנות או שהוא תוך זמנו ולכך הוא נאמן לו' מעות אלו מעסק של פלוני הם דאינו נגד החזקה דכל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו דהא נתברר שיש בידו כך וכך משל פלוני בעיסקא אלא שאם לא היה אומר אלו מעסק פלוני הם לא היה אותו פ' רק כשאר ב"ח והיה נוטל חלק כחלק דדילמא מעות העיסק' הוציא ואינו בעין והשתא דנאמן שאלו מעסק פלוני הם דעיסקא כל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו נוטלם אותו פ' בראש כיון שהם עצמם הם שלו והיינו פלגא פקדון שלו אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר ב"ח. כל זה מוכח מלקמן סי' ק"ח סעיף ד' וע"ש ודו"ק:
(ח) על מעות שבידו אלו מעסק פלוני הם כו'. כלומר שנתנם לי בתורת עיסקא וכמ"ש בסמוך ס"ק ז' אבל אם אמר שפלוני הפקיד בידי מעות אלו אינו כלום אפי' אית ליה מגו לכ"ע וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ז ס"ק ט' וסי' זה ס"ק ב' וע"ש:
(ט) מעסק פלוני הם במגו שהי' נותנן לו. ובע"ש מסיים ונשבע היסת ולא נהירא וע"ל סי' רמ"ה סעיף ט' ומ"ש שם:
באר היטב
(א) שמסדרין: דין הסידור כת' הט"ו בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש ובטור מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונעלו דלת בפני לווין וע' מ"ש ס"ז. סמ"ע.
(ב) להחזיר: מבואר מדברי בעה"ת דדוקא אם עשה כן משום הברח' אז לא הוי מתנתו מתנ' כלל ויקחו הבע"ח מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' הוי מתנתו מתנ' עד סוף הזמן שנתן לו ולאחר כלות זמן המתנ' יפרע ממנו לב"ח. שם.
(ג) כדרכו: בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר פירושו דכדרכו עמ"ש שם ס"ק כ"ז.
(ד) ממון: כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם להדיא דאילו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנ' לו בעסקא כמש"ל אבל ראיה שהפקידן אצלו כיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו ומאי מהני ראייתו וע"ל סוף סימן מ"ז וסימן ע"ה ס"ד. ש"ך.
(ה) אחרים: או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כמ"ש בסי' מ"ז וכתב הרמב"ם וכן כל מי שיש עליו שט"ח והוד' לאחד מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעהש"ט בלבד שלא יעשו קנוניא על זה ע"כ וכתב הה"מ מתוך לשון זה נראה שאין הכונה אלא בשאין שם עדי הלוא' כו' ונ"ל דלא דק אלא ה"ה ביש שם עדי הלוא' והלוהו בסתם בענין שי"ל פרעתי לאפוקי אם הוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג ודלא ככ"מ שכ' בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד ומ"ש עוד הה"מ שנרא' דעת הרמב"ם שמלו' בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנים למלו' ע"פ שלא כדברי הגאונים כו' לענ"ד לא נראה מדבריו כלום די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן אינו גובה אלא בעהש"ט לבד עכ"ל הש"ך וע"ש.
(ו) עסק: פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחור לו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה ה"ל כאילו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש ביורה דעה סי' קע"ז. סמ"ע.
(ז) ראיה: אבל רב אלפס כתב בתשוב' זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא. ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו ואפשר דהרמב"ם מודה דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לענ"ד דהא מדכ' הרמב"ם עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן ונראה שיש שם איזה ט"ס בתשובת רב אלפס וכן מצאתי להדי' בבעה"ת שער ה' סוף ח"א וז"ל ואם לא יביא ראיה כו'. ומצאתי להרי"ף ז"ל בתשוב' שכ' שאם טען הלוה כו' שישבע ראובן שהם שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו כו' ע"ש. ש"ך.
(ח) חזקה: נראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהי' יכול לשלם לו במעות הללו כגון שלא ראו מעות בידו נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעהש"ט דהא אינו אומר נגד החזק' וכ"כ הרמב"ם גם הטור בסי' צ"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו כו' והיה יכול ליתנו ללוי נאמן עכ"ל הש"ך. וע"ש באורך (וז"ל הט"ז אע"ג דבסי' ע"ח אמרינן מגו במקום חזקה תירץ המ"מ במקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וכתב הריב"ש סימן תפ"א אם כתוב בשטר שיפרענו כ"ז שיתבענו המלוה והמלו' חייב לאחרים יכולים הם להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלו' אינו רוצה לתובעו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ו ס"ט ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ה ובמהרש"ך ח"א סי' קכ"ד ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ע"ז.
(ט) חולקין: עיין בש"ך שהאריך להשיג על הרמ"א בדין זה ודעתו שאין כאן מחלוקת כלל והעלה כמה פסקי דינים בענין זה ע"ש.
(י) מעסק: כתב הש"ך והיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח. כ"מ מסימן ק"ח ס"ד וע"ש.
קצות החושן
(א) ואם נראה לו ממון כתב הש"ך כגון חפצים ומטלטלים דאלו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהא של אותו פ' לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון אבל ראי' שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' ע"כ ע"ש והנה מה דמשמע מדברי הש"ך דבעיסקא אפי' ידוע אינו נוטל אלא הפלגא פקדון לבד הנה בש"ס פ' המקבל מבואר דלהכי קרי לי' עיסקא כו' ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אפי' אפלגא מלוה וע"ש בסי' ע' שכתב דאי איכא עלי' בע"ח וכתובת אשה הוא קודם אם העיסקא בעין דלא נתן רק על העיסקא וכ"כ כל הפוסקים בלי שום חולק וכן הוא בש"ע י"ד סי' קצ"ז דהוא קודם לעיסק' שלו מכל הבע"ח אפי' לפלגא מלוה ומ"ש הש"ך בענין מעות שהפקידו דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' כבר השיג עליו הגאון ח"צ בזה בסי' ע"ג והוכיח דפקדון כל זמן שלא הוציאו והוא בעין ה"ל דין פקדון ואינו אלא ש"ח עלי' וע"ש וא"כ ממיל' הוא קודם ליטול פקדונו ואין לבע"ח רשות בו ובפרט לפי מה שנהגו עכשיו עפ"י תקנת המדינ' דאפי' לקח סחור' בהקפ' אם הסחור' שלו בעין הוא קודם מכ"ש במעות שלו שהוא בעין ואפי' הלוא' בעינא נמי קודם לכל הבע"ח ועמ"ש בסי' ק"ך סק"י:
(ב) של אחרים הוא עיין ש"ך שכ' דאפי' בדברים שאין בהם דין קדימ' אינו נאמן בהודאתו שחב לאחרים כדי שיטול חלק במטלטלין משום דחב למלו' ע"ש ובתומים כתב בדברים שאין בהם דין קדימ' כגון מטלטלין כיון דאלו נתן עכשיו שט"ח בעדים הוה נוטל חלק בשוה א"כ מכ"ש המוד' בפני ב"ד דמשעת הודא' הוי חיוב גמור ויחלוקו ע"ש. וליתי' דודאי הודא' הוי קנין ויכול לחייב עצמו בהודא' אעפ"י שאינו חייב וכמ"ש בסי' מ' ע"ש מיהו כל זמן שאינו חב לאחרים בהודאתו הוי הודא' ואודיתא הוי קנין אבל אם חב לאחרים הוי לי' כמו אחר ואינו נאמן ותו לא הוי הודא' שלו הודא' וכל שאינו נאמן בהודאתו לא הוי אודיתא שלו קנין כלל וכמ"ש בסי' קצ"ד עוד כתב בש"ך דאפי' אם אמר שחייב לאחרים בשעה שהיינו מוחזקין בו שאין לו ודלא כב"ח דס"ל דאם אמר שחייב לאחרים בשעה שאין לו נכסים ליכא חשש קנוני' ע"ש ובתומים דחה דברי הש"ך וכתב דודאי אם אין לו נכסים מה קנוניא שייכ' בי' ע"ש ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן וכדמוכח פ' האומר דף ס"ח בקידושין אעפ"י ששניהם מודים אין חוששין לקידושין ואמרו שם משום דחב לאחרים ע"ש והתם ליכא חשש קנוני' א"ו אדם אינו נאמן בהודאתו אלא היכא דליכא חוב לאחריני אבל היכא דאיכא חוב לאחריני אינו נאמן אלא ע"פ שנים עדים יקום דבר וע"א אינו נאמן אפי' הוא כמשה ואהרן וז"פ:
(ג) ואעפ"י שיש לו מגו טעמא דלא אמרי' מגו שהי' יכול להחזירם או לומר להד"מ משום דחזק' כל מה שיש תחת יד אדם הרי הוא שלו והוי מגו במקום חזקה ואע"ג דאיבעי' לן בפ"ק דבתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה דתוך זמנו הך חזקה אלימ' טפי ועיין ש"ך וקשה לפמ"ש הר"ן בקדושין פרק האומר גבי זה בני נאמן אפי' היכא דמוחזק לן באחיו וז"ל ולענין הלכ' כרבי דאינו נאמן לאיסור אם כבר אמר יש לי בנים דמה לי לשקר כעדים דמי דהלכ' כרבי מחבירו ואע"ג דבפ"ק דבתר' וביבמות פרק האשה שלום איבעי' לן אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא התם הוא מגו שהי' יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהי' יכול לומר כתבו גט לאשתי סמוך למית' ע"ש והרי מבואר דמגו דהי' יכול לעשות מעש' מהני אפי' במקום חזק' וה"נ הא יכול ליתנו. ונרא' דזה ודאי אינו רוצה ליתן מתנת חנם דאז לא יוחזר לו ולכן אומר שהוא של חבירו וכיון שכנגדו יודע האמת שאינו שלו לא יתבענו אלא דהמגו הוא דאי בעי הוי נתן לחבירו בתורת פקדון קודם שהראהו לב"ד או שהי' אומר להד"מ וכמ"ש הש"ך בשם התוס' והרא"ש ע"ש סק"ח וא"כ אינו אלא מגו דערמומית ושקר מגו כהאי לא מהני במקום חזקה אלא דוקא כהאי דר"ן דיכול ליתן גט והוא מעשה המתיר באמת ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ה ובתוס' פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה אינו נאמן בשחב לאחרים הקשו תו' דליהוי נאמן במגו דאי בעי מחיל ותירצו שאינו רוצה למחול ע"ש ומזה הוכיח מוהראנ"ח בתשו' סי' קנ"ב דהתוס' ס"ל דמהני מגו במקום חזקה דכל מה שיש ת"י אדם הוא שלו. ולפי מ"ש לאו ראי' הוא דתוס' בקושיית' שהקשו דאי בעי מחיל באמת אם כן ודאי מהני אפי' במקום חזק' כיון דיכול לעשות מעש' אבל לפי תירוצם שאינו רוצ' למחול שלא יפסיד בחנם וא"כ באומר סחור' אלו של פ' נמי לא הוי מגו דבידו ליתנ' במתנ' גמור' דאינו רוצה ליתן מתנת חנם ואין לו מגו אלא לעשות ערמה וליתן לו בתורת פקדון או לומר להד"מ ובזה לא מהני מגו במקום חזק':
(ד) ידוע שיש לו עיסק' נרא' דאם הנותן עצמו אינו מכיר שזה ודאי מעיסק' שלו אינו נאמן אפי' אית ליה מגו השתא דתקינו תקנת בורח כל שקיבל תוך רבע שנה דצריך להחזיר ואם כן לא הוי מגו וכמ"ש תו' פ' האומנין דף ס"ד ד"ה שליש דלא חשיב מגו שמא לא תרצה האשה לקבל וא"כ ה"נ כיון דתקנת בורח עפ"י חרם לא ירצה לקבל גם אם היה נתנם לו: