שולחן ערוך חושן משפט פג ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פג · ד
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הוציא עליו שטר מקויים ואמר הלוה מזוייף או אמנה ואמר המלוה כן הדבר אבל שטר כשר היה לי ואבד נשבע הלוה היסת ונפטר:
מפרשים
שטר מקוים ואמר הלוה שהוא מזוייף. בטור לא כתב טענת מזוייף כי לא שכיחי לטעון מזוייף אשטר שכבר הוא מקוים אלא כתב טענת אמנה או פרוע ועפ"ר:
נשבע הלוה היסת ונפטר. אפילו להיש חולקין שאומרים דאמרינן מיגו להוציא וכמ"ש מור"ם בסי' פ"ב סי"ב מודה הכא דאין המלו' נאמן לומר שטר אחר הי' לי ואבדתיהו במיגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר זה המקויים דשאני הכא כיון דהמלו' מוד' דתחילת ביאתו לב"ד הי' לתובעו בשטר פסול ואין אומרים מיגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען עליו מתחל' הוא אמת וכ"כ התו' ומהתימ' על ע"ש שכתב כאן טעם שנשבע הלוה ונפטר משום דלא אמרינן מיגו להוציא וכבר נתבאר בסי' שלפני זה סי"ב דיש פלוגת' בזה ודין זה הוא דינא דגמרא וכמ"ש בדריש' לשון הגמרא ואף שבע"ש לא כתב דעת החולקין גם זה יותר תמוה וכמ"ש ע"ש ודו"ק:
(ז) הוציא עליו שטר מקוים כו'. נשבע הלוה היסת ונפטר כתב בסמ"ע וז"ל ואפי' להיש חולקין שאומרים דאמרינן מגו להוציא וכמ"ש מור"ם בסי' פ"ב סעיף י"ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר הי' לי ואבדתיהו במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר זה המקויים דשאני הכא כיון דהמלוה מודה דתחלת ביאתו לב"ד הי' לתבעו בשטר פסול ואין אומרים מגו אלא להוכיח מיני' שטענתו שטוען עליו מתחלה היא אמת וכ"כ התוספות ומהתימה על הע"ש שכתב כאן טעם שנשבע הלוה ונפטר משום דלא אמרינן מגו להוציא וכבר נתבאר בסימן שלפני זה סי"ב דיש פלוגת' בזה ודין זה הוא מן הש"ס ואף שבע"ש שם לא כתב דעת החולקין גם זה יותר תמוה וכמ"ש ע"ש ודוק עכ"ל ואני אומר יפה כוון הע"ש ודברי הסמ"ע תמוהין דע"כ לא כתבו התוס' בשם ר"י הכא טעמא דלא הוי מגו משום שמוכרח לשקר תחלה אלא לרב יוסף אבל לפי מה שפסק רב אידי בר אבין הלכתא ע"כ לא קאי האי טעמא אלא טעמא הוא משום דאין אומרין מגו להוציא דאי לא הוי מגו כיון שמוכרח לשקר תחלה א"כ אמאי פסק הלכתא כרבה בארעא וכ"פ כל הפוסקים וכמו שנתבאר לקמן סימן קמ"ו סכ"ה וכן כתבו התוספות שם להדיא (פ' חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא בשם ר"י וז"ל ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא בארע' כרבה וכרב יוסף בזוזי משום דאמרי' מגו לאוקמי ממונא כו' וכ"כ הגהת מיי' פט"ו מטוען וע"ש וכן מוכח להדיא בהרא"ש שם ובפ' הכותב גבי פוגמת ופוחתת כתובת' ע"ש וכן הוא להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רמ"ח ע"ש. וגם היש חולקין שבסי' פ"ב בע"כ ס"ל דמשום שהי' מוכח לשקר תחלה לא מבטלינן מגו דהא היש חולקין הוא הריב"ש סימן של"ו בשם האחרונים דס"ל דאמרינן מגו להוציא והם הרמב"ן והרשב"א ומביאם ה' המגיד פי"ד מה' מלוה במסקנתו דמפרשים הך עובדא דהכא בש"ס בשאין השטר מקויים אלא שיכול לקיימו אחר כך ונחלקו רבה ורב יוסף אי מהני מגו כשאין מקויים עכשיו אבל כשהוא מקוים עכשיו ס"ל בהדי' דמהני מגו אף להוציא מן הלוה אע"פ שהי' מוכרח לשקר תחלה ע"ש ומוכח כן בה' המגיד להדיא וכן הוא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים להדי'. וא"כ גם מה שהקשה הסמ"ע על הע"ש שהרי דין זה הוא מן הש"ס ל"ק מידי דבש"ס לא הוזכר שהשטר מקוים ויש חולקים מפרשים באינו מקוים (וע"כ השמיט בע"ש בסי' פ"ב היש חולקין משום דהיש חולקין ודאי פליגי ג"כ על הט"ו כאן וכאן הא סתמו המחבר והר"ב דלא כהיש חולקים ולדעת הר"ב צ"ל שסמך עצמו כאן אלעיל וכן כתב בד"מ להדיא דהרמב"ן והרשב"א חולקים על הטור והרמב"ם ע"ש) אבל הרמב"ם וט"ו דמפרשו לה במקוים ע"כ ס"ל דטעמא הוא משום מגו להוציא לא אמרינן וכמ"ש וכמבואר בתוס' והרא"ש והגה' מיי' שם וכן הוא להדיא בבעה"ת שער י"ז טעמא הכא משום דלא אמרינן מגו להוציא ולא הוזכר כלל שם האי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה ע"ש. וכן משמע בדברי הרמב"ם בפי' המשנה שהבאתי לקמן בס"ק ט' ואין לישב דברי הסמ"ע דס"ל דגם למסקנת התוס' קאי האי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה רק דמסקינן בהאי טעמא ובעלמא אמרינן מגו להוציא רק הכא כיון דאיכא נמי טעמא דמוכרח לשקר תחלה לא אמרי' מגו להוציא דא"כ אמאי השיג הסמ"ע על הע"ש כיון דגם לדידיה צריך לומר הכא טעמא דמגו להוציא לא אמרינן א"כ גם דעת הע"ש יכול להיות כן (ועוד דיש לדקדק עליו מלעיל סי' פ"ב ס"ב ולקמן סי' פ"ד סעיף ד' ודוק) ועוד דמוכח בתוספות ובהגה' מיי' שם כתבו דדוחק לומר דמשום ספיקא פסק רב אידי הלכה כרבה בארע' וכרב יוסף בזוזי אלא משמע דלגמרי פסק כרבה ולא מספק ואפי' עבד עובדא כרב יוסף לא עביד ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי משום דאמרי' מגו לאוקמי ממונא כו' וא"כ כיון דלא מספקא לרב אידי מידי בע"כ דהאי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה לאו טעמא הוא כלל דאל"כ אמאי הלכתא כרבה בארעא דהא ליכא למימר דמספקא ליה לרב אידי אי טעמא מעלי' הוא ולכך לא מפקי' ארעא אלא ודאי פשיטא ליה לרב אידי דאע"ג שמוכרח לשקר תחלה הוי מגו מעלי' ולא איכפת לן בהאי טעמ' כלל אלא מטעם אחר פסיק בזוזי כרב יוסף משום דאין אומרין מגו להוציא ועוד דהא כתבו התוס' שם בשם ר"י וכ"כ הגה' מיי' שם וכן הבעה"ת שם והא דאמרינן בסטראי מגו להוציא שאני התם דאיכא שטרא מעלי' כו' ואם כדברי הסמ"ע הא מעיקרא לק"מ דהתם אינו מוכרח לשקר תחלה אלא ודאי כמו שכתבתי דלמסקנ' לא הוי טעמ' אלא משום דמגו להוצי' לא אמרינן וכ"כ הרא"ש שם להדי' במסקנ' דטעמ' הוא משום דלא אמרינן במגו לאפוקי ממונא ונמצא עלו דברי הע"ש כהוגן ושלא כדת השיג עליו הסמ"ע ולבי אומר לי שהסמ"ע לא עיין בתוספות והרא"ש רק בב"י שמביא כן בשם ר"י אבל באמת לא הועתק בב"י רק תחלת דברי ר"י אליב' דרב יוסף אבל למסקנ' דש"ס לא ס"ל לר"י הכי וכמו שכתבתי:
(ח) או אמנה או פרוע. כן הוא בטור:
(ט) נשבע הלוה היסת ונפטר. כבר כתבתי בסמוך דלהרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים המלוה נאמן כאן במגו כיון שהשטר מקויים דמגו להוציא אמרינן ולא נחלקו כאן רבה ורב יוסף אלא כשהשטר אינו מקוים רם יועיל כשיקיימנו אח"כ כיון שמורה עכשיו שהשטר פסול:
וראיתי בספר גידולי תרומה דף צ"ט כתב וז"ל וקשה לי טובא לסברת הרמב"ן והרשב"א שהבי' הרב המגיד כיון דבשאינו מקויים מיירי דבשעת הודאתו לא הי' שם מגו א"כ היכא מסקינן דבארע' הלכת' כרבה שהרי אין מקום לחייבו כלל שהרי כשהודה לא היה מקוים כו' ותו תמיה לי מילת' טובא דהא בפ' הכותב מוכח איפכ' בההיא דפוחתת כתובתה ופרכי' במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמ' ומשני באומרת אמנה היתה ביני לבינו כו' עד ומכל מקום דבריהם ז"ל צ"ע עכ"ל וכל דבריו תמוהין ולא ירד לסוף דעתם דמה שהקשה היכא מסקינן בארע' הלכתא כרבה שהרי כשהודה לא היה מקוים כו' תימה דאמאי מקשה ממסקנ' ה"ל לאקשויי ארבה גופיה מאי טעמיה הרי אין כאן מגו אלא ודאי לק"מ שאף על פי שעכשיו אינו מקוים מ"מ יכול לקיימו אחר כך וס"ל לרבה דכשיקיימו יהא נאמן על מה שטען כבר במיגו וכן מבואר להדיא בחדושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים ע"ש:
ומה שהקשה מפוחתת נמי לק"מ דהתם למסקנא דפ' ח"ה פריך (ולא פריך במקיימת עתה דהא פשיטא דנאמן להרמב"ן והרשב"א דאית לה מגו אלא) קס"ד דמיירי שכתובתה אינ' מקויימת ויכולה לקיימה אח"כ דליכא למימר שכתובתה היא אמת דא"כ היאך נעשה מכתובה ת"ק אלף זוז וע"כ פריך במאי גבי חספא בעלמ' הוא כיון שאינה מקויימת אי נמי ס"ד דבאומרת כתובתה מזוייפת וא"א לקיימה אח"כ ופריך אליב' דכ"ע משום דודאי א"א לו' דכתובת' היא אמת דא"כ היאך נעשה מת"ק אלף זוז להכי מוקי לה באומרת אמנה היתה ביני לבינו ולא בעי לאוקמי שהעדים טעו דא"כ היו עדים שקרים וניחא לי' לאוקמי דהעדים כשרים וכן מבואר להדיא בחדושי הרמב"ם פ' ח"ה שאחר שפירש שם פלוגת' דרבה ורב יוסף דמיירי שלא הי' מקוים ויכול לקיימו אח"כ כתב וז"ל והא דאמרי' בפ' הכותב גבי פוחתת כתובת' אמאי קא סמכת אהאי שטרא חספא בעלמ' הוא הכי נמי בכה"ג הוא ואליב' דהלכת' מקשינן אי נמי אליבא דכ"ע מקשה דקס"ד דקאמר' כתובתי מזוייפת היא ואין עדים מצויין לקיימה דליכא מגו ואוקימנ' באמנה ביני לבינו ולא בעינן לאוקמ' במקויימת ופוחתת ממש דעבדו סהדי שקראי עכ"ל הרי כוונתו כמ"ש ואין ספק דאישתמיטתיה לבעל גידולי תרומה דברי הרמב"ן אלו וה"ה דהוי מצי לאוקמי במקויימת לפנינו ואומרת מזוייפת היא ולא היתה אלא ת"ק דנאמנת במגו אלא דאוקמה באמנה וה"ה בהך דחד דינא הוא ועוד לא שכיח שיהא שטר מזויף מקוים ממש להכי אוקמ' במלתא דשכיח. נמצא גם מה שכתב הבעל גידולי תרומה בסוף דבריו לדעת הרמב"ן והרשב"א דגבי פוחתת לא מהני לה מגו אף שהשטר מקוים כו' ליתא ואישתמיטתי' דברי הרמב"ן הנ"ל דמוכחי להדיא איפכ'. ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונראה לפע"ד דבכל גווני הוי ספיק' דדינא ונ"מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיק' דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח"כ נאמן על מה שטען כבר שהי' נאמן במגו כיון שעתה המלוה מוחזק וכן אי עבד הדיין עובדא והגבהו למלו' חובו מאי דעבד עבד וכן לקמן סי' קמ"ו סכ"ה גבי קרקע דאין מוציאין מיד הלוקח אפי' אין השטר מקוים לא מפקינן מיניה כשיקיימנו אח"כ כפי שיטת הרמב"ן והרשב"א וכ"כ הרב המגיד פט"ו מה' טוען וכ"כ הטור לקמן ס"ס קמ"ו אם הוא בענין שיכול לקיימו שהעדים שחתמו לו שקר יקיימוהו כו' ואע"ג דהטור מפרש הך עובדא במקוים נראה דס"ל דבין שהוא מקוים ובין שיקיימנו חד דינא אית להו וכ"מ בהרא"ש פ' חזקת הבתים ע"ש. וכן אי עבד הדיין והחזיק את המערער בקרקע או שהחזיק המערער מעצמו בקרקע והוא תחת ידו אע"פ שהי' השטר מקוים לא מפקינן מיניה. ואע"ג דהתוס' כתבו דמהדרינן עובדא היינו לפי פירושם שכתבו דלאו מספיק' פסק רב אידי הכי אבל אין פירושם מוכרח דנהי דבקרקע לא מהני תפיסה בספיק' דדינא ומוקמינ' לה בחזקת מרא קמא וכמ"ש בספרי תקפו כהן באריכות י"ל דהכא הי' נרא' לרב אידי סברתו של רבה יותר אלא שלא הי' בידו להכריע לכך פסק בקרקע כרבה ולא רצה לעשות מעשה להוציא מהלוקח נגד סברתו של רבה וזה דעת רשב"ם שכתב דמספקא לרב אידי הלכתא כמאן כו' וכן מוכרח לומר לדעת הרמב"ן והרשב"א דס"ל דאמרי' מגו להוצי' וא"כ אמאי פסק רב אידי בזוזי כרב יוסף אלא ודאי היינו משום דמספק' ליה הלכת' כמאן ודו"ק וכן הוא להדי' בחדושי הרמב"ן וז"ל ונסתפק לבעלי הש"ס דין זה ואמרו שלא לעשות מעשה אלא היכי דקיימא תיקום כו' כן נראה לפע"ד:
כתב הרמב"ם בפי' המשנה סוף שביעית אם טען הלוה השטר הוא אמנה והמלו' אומר אינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא אמרי' שהמלוה יהא נאמן במגו משום דמגו להוצי' לא אמרי' ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ב מחו' ח' וכתב דהיינו עובדא דפרק ח"ה דרב ורב יוסף ונראה דמיירי בהנך מוקדם שהזכיר הרמב"ם שם מקודם כגון כתב ללות ולא לוה או פרוע וחזר ולוה בו או נמחל שעבודו דבהך גווני פסל ליה הרמב"ם נמי שם משום מוקדם דבהנך השטר פסול לגמרי והשת' הוי כמו עובדא דפ' ח"ה אבל במוקדם ממש כיון דס"ל להרמב"ם דגבי מבני חרי וכדלעיל סי' מ"ג סעיף ז' א"כ לדברי המלוה השטר כשר לגבות מן הלוה עצמו ונאמן במגו כן נראה לפי עניות דעתי:
(י) ונפטר: כתב הסמ"ע דאפילו להיש חולקין שאומרים מגו להוציא וכמ"ש הרמ"א בסימן פ"ב סי"ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר היה לי ואבד במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר מקויים זה דכיון דמודה המלוה דתחלת ביאתו לב"ד בא לתבעו בשטר פסול ולא אמרי' מגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען מתחלה היא אמת וכ"כ התו' ודלא כהע"ש כו' והש"ך כתב דיפה כוון הע"ש ודברי הסמ"ע תמוהין דע"כ לא כתבו התוספות הכי אלא לרב יוסף אבל להמסקנא ע"כ לא קאי האי טעמא אלא הטעם משום דאין אומרים מגו להוציא וכ"מ לקמן סימן קמ"ו סכ"ה וכ"כ התו' להדיא פ' ח"ה דף ל"ב ע"ב וכ"מ להדיא בהרא"ש שם וכן הוא להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ח ע"ש וגם הי"ח שבסימן פ"ב בע"כ ס"ל דלא מבטלינן מגו משום שהיה מוכרח לשקר תחלה כו' ע"ש שמביא עוד ראיות לדבריו וסיים וכתב ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונ"ל דבכל גונא הוי ספיקא דדינא ונ"מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיקא דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח"כ נאמן על מה שטען כבר שהיה נאמן במגו כיון שעתה הוא מוחזק וכן אי עבד הדיין עובד' והגבה להמלוה חובו מה דעבד עבד וכ' הרמב"ם בפירוש המשנה סוף שביעית אם טען הלוה שהשטר הוא אמנה והמלוה אומר שאינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא מהימן המלוה במגו דלא אמרינן מגו להוציא ומביאו הב"י בסימן פ"ב ונראה דמיירי בהנך מוקדם דהשטר פסול לגמרי אבל במוקדם ממש כיון דס"ל להרמב"ם דגבי מבני חרי א"כ לדברי המלו' השטר כשר לגבות מהלו' עצמו ונאמן במגו. כן נלפע"ד עכ"ל.
(ד) אבל שטר כשר עיין מ"ש בסי' קמ"ו ס"ק ט"ו:
(ה) נשבע הלוה היסת כתב הרמב"ם בפי' המשניות סוף שבועות וז"ל וצריך לדעת שראובן כשיטעון על שמעון שיש לו אצלו ממון והוציא שטר בסך הממון אשר זכר ואמר שמעון שלהד"מ ואמר שאין לו אצלי כלום והשטר ההוא היה בידו בנאמנות והודה ראובן ששטר מוקדם הוא על הדרך שזכרנו יהיה דין שישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן אצלו כלום ולא נאמר כאן מגו דיכול לו' שטר מאוחר הוא ואמר מוקדם ויש לו אצלו החוב שאין לו' מגו אלא לפטור האדם מחוב לא שיגבה מאחרי' בטענתו כשיזדמן לטעון מגו כמו שיזדמן בזה הדין אשר זכרנו וזה עיקר אמת ומועיל עכ"ל ועייך ש"ך שהקש' דכיון דהרמב"ם סובר דמוקדם כשר למיגבי מב"ח תו לא הוי מגו להוציא כיון דאיכא שטרא ובכנה"ג כ' קושיא זו בשם מוהר"ש יפה דצ"ל דהרמב"ם סבר דמוקדם פסול לגבות מב"ח ואלו בפ"ה ממלו' פסק הוא ז"ל דלא פסיל אלא למיגבי ממשעבדי וכתב שם ז"ל אמר המאסף מתפלא אני מהרב ז"ל איך שפט שדעת הרמב"ם בפי' המשנה דמוקדם פסול אפי' לב"ח ודברי הרמב"ם מחייבים ההיפך שאם דעת הרמב"ם שפסול מכל וכל היכי קאמר ולא אמרינן ניהמני' במגו דאי בעי אמר שטר כשר והלא אין זה מגו דלא אמרינן מגו אלא היכא שאם מהימנין ליה בטענ' שאומר עכשיו זוכ' באותו טענה אבל אם אפי' מהימנין ליה במ"ש מוקדם מה בכך שטר מוקדם פסול ואינו זוכה באותו טענה וכמו שמוסכם מכל בעלי הוראה וכו' ע"ש ואני איני מבין פליאה זו דודאי גם במוקדם אם היה הלוא' אמת דל שטרא מהכא ואפי' אומר בע"פ חייב לי אם יש לו מגו דאי בעי אמר שטר כשר אי לאו משום מגו להוציא מהימן וזה פשוט ובעיקר קושיא שהקשו מוהר"ש יפה והש"ך הנה לפי מ"ש בסי' פ"ב סק"י בדעת תלמידי ר"י דאפילו במקום דאיכא שטרא ל"א מגו להוציא וההיא דסטראי אינו מוכח ע"ש א"כ אפשר דגם הרמב"ם סובר הכי ועוד דע"כ ל"מ מגו להוציא היכא דאיכא שטרא אלא היכי דגם לדברי הלוה איכא שטרא מעליא וכגון בטוען פרוע דגם הלוה מודה דהוי שטרא מעליא ואמרינן מגו להוציא דהוי כגבוי לענין מגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלו' א"כ שטר אע"ג דלפי המלוה יש כאן שטר כיון דבזה הם נדונים אם יש לו שטר או לא תו ל"מ המגו להוציא וה"נ כיון דאומר הלוה אמנה דלא ניתן לכתוב ואפי' מב"ח לא גבי כשטוען פרעתי וכמ"ש בסי' פ"ב סק"א מזה ע"ש) (ועוד נראה לענ"ד דלא מהני מגו להוציא בשטר אלא בשטרא דגבי ממשעבדי דאית ביה אחריות נכסים דזה הוי כגבוי ואע"ג דאנן קי"ל כב"ה דלאו כגבוי מ"מ כ' הרמב"ן בתשובה סי' ק' דלענין זה הוי מגו להחזיק כיון דהוי כגבוי עיין כנה"ג בכללי מגו ס"ק נ"ז מה שמחלק ג"כ בזה דאע"ג דקי"ל כב"ה אפ"ה היכא דאיכא מגו הוי כגבוי אבל בשטר שאין גוב' בו ממשעבדי אפי' לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי אפ"ה בשטר שאין בו אחריות נכסים לא הוי כגבוי כדמוכח פ' השולח דף ל"ז דשטר בין יש בו אחריות בין אין בו אחריות משמט והתניא שטר חוב משמט ואם יש בו אחריות נכסים אינו משמע ההיא ב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי ע"ש הרי מבואר דגם לב"ש דאית ליה כגבוי אינו אלא בשטר שיש בו אחריות וא"כ ה"ה לענין מגו להוציא אינו אלא בשטר שיש בו אחריות דהוי כגבוי וכיון דמוקדם ממשעבדי אינו גובה ה"ל כשטר שאין בו אחריות והוי מגו להוציא והוא נכון. אבל קשה בהא דאמרינן פ' מי שמת בהא דתנן נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ובע"ח אומרים האב מת ראשון ואחר כך מת הבן ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן ובש"ס דף קנ"ז בעי למיפשט מיני' דאקני משתעבד דאי ס"ד לא משתעבד נהי דאב מיית ברישא דאקני הוא אמר להו ר"נ זעירא חברין תרגומא מצו' על היתומים לפרוע חובת אביהם מתקיף לה ר"א מע"פ הוא ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מע"פ אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ותיפוק ליה דאם אינו אלא מלוה ע"פ ולא גבי מלקוחות דהוי דאקני היכי קאמרי ב"ש יחלוקו דהא טעמא דב"ש אינו אלא משום דסברי שטר העומד לגבות כגבוי כדאמרינן פ' החולץ דף ל"ח ע"ש וכיון דדאקני לא משתעבד תו לא הוי כגבוי דכי נמי מיית אב ברישא דאקני הוא ואפשר דאתקפתא דרב אשי אלימא דהוא גם לב"ה ובזה יש ליישב קושיית תוס' פ' החולץ דף ל"ח ד"ה בית שמאי אומרים נוטלת כתובת' ולא שותת וז"ל והא דתנן בריש פרק ארוסה דף כ"ד ארוסה ושומרת יבם לא שותת ולא נוטלת כתובתה ולא פליגי ב"ש ע"ש. ולפי מ"ש דבשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש ל"ה כגבוי והרמב"ם כתב בפ"י מאישות המארס את האשה וכתב לה כתובה ומת או גירשה גובה עיקר מבני חרי ועיין ברא"ש פרק נערה שכתב שכן דעת רב שרירא גאון דאם כ' לה כתובה מן האירוסין ונתארמלה או נתגרשה מן האירוסין דלא טרפה ממשעבדי ומש"ה לא פליגי ב"ש שם דבארוס' גם לב"ש ל"ה כגבוי כיון דאין בו אחריות נכסים למיגבי ממשעבדי ואכתי דברי הרמב"ם בפירוש המשנה צריכין ביאור דנהי דמגו ל"מ ביה דהוי להוציא למה לא יהא בעל השטר נאמן בלא מגו כיון דאית ליה שטרא ואע"ג דמוקדם הוא מ"מ כיון דמוקדם כשר למיגבי בי' ע"כ לא מצי טעין על מוקדם שהוא אמנה דא"כ גם פרעתי יהי' נאמן במגו דאמנה וע"כ כיון דשטר כשר הוא למיגבי מב"ח אין הלוה נאמן. לומר שהוא אמנה ולמה יהיה כאן הלוה נאמן לומר אמנה ולכן נראה דודאי שטר דלית ביה ריעותא כלל וכגון שטר שהוא למשעבדי ואין בו ריעותא למשעבדי או שטר שעומד לב"ח ולית ביה ריעותא לב"ח לא מצי לוה אמר אמנה לארועי שטר שהוא בחזקת כשר לפנינו ומש"ה שטר מוקדם שידוע בעדים שהוא מוקדם כיון דכשר למיגבי מב"ח אע"ג דאית ביה ריעותא דהא נכתב גם למשעבדי והוא פסול למשעבדי משום ריעותא זו אינו יכול להוסיף עוד ריעותא ולומר שהוא אמנ' ג"כ נוסף על ריעותא דמוקדם אבל הכא דשטר יצא לפנינו בחזקת כשרות אפי' למשעבדי והמלו' בעצמו מודה שהוא מוקדם ומרע כחו למשעבדי עכ"פ והלוה אומר אינו מוקדם אלא פעולה אחרת והוא אמנה בזה אמרינן כיון דהשטר לדברי המלו' נמי יצא מחזקתו חיישינן לטענתי' דלו' דאפשר אינו מוקדם אבל אמנה ובמגו אינו נאמן דהוי להוציא אבל אם ידוע שהוא מוקדם אין הלוה יכול להוסיף עוד ריעותא ולומר שהוא אמנה ג"כ ודו"ק ובכנה"ג ראיתי שכ' ז"ל אמנם צריך לדעת מה הוא דעתו של הרמב"ם בשטר מוקדם אם נאמן הלוה לומר פרעתי ולכאור' נראה דנאמן במגו דאמנ' וליתי' דלא דמי אמנה לפרעתי דפרעתי איכא למימר שטרך בידי מה בעי ע"ש ודבריו תמוה דהכא אנן קי"ל דאמרי' מגו נגד חזקה דשטרך בידי מה בעי כדאמרי' במפקיד אצל חבירו בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכן במוד' בשטר שכתבו דצריך לקיימו גם בעיקר החקיר' אם נאמן לומר פרעתי במוקדם הוא מבואר בש"ע סי' מ"ג דבמוקדם א"י לטעון פרעתי אלא נראה כמ"ש דהיכא דידוע שהוא מוקדם ויטעון הלוה שהוא אמנה גם כן ולהוסיף על פסול מוקדם אין אנו חוששין לו דכי משום שנפסל למשעבדי תוסיף עליו עוד פסול אחר ולומר שהוא נמי אמנה והרי הוא ככת"י דכשר לב"ח דא"י לומר אמנה למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי בכת"י אלא היכא שאין הדבר ידוע אם מוקדם כדברי המלוה או אמנה ולא מוקדם כדברי הלוה בזה אנו חוששין כיון דהריעותא לפנינו שהוא נגד חזקתו למשעבדי דאפשר הוא פסול לגמרי וכדברי הלוה וכמ"ש וז"ב: