שולחן ערוך חושן משפט עה יד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עה · יד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
לא אמרינן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל אם מן התור' הוא פטור משבוע' אע"פ שמדרבנן חייב לא מקרי מחוייב שבועה:
מפרשים
אבל מן התור' פטור. עיין בטור שכתב כמה מיני שבועות מענין זה וגם סיים שם בשם הרמ"ה וכת' ז"ל וה"ה נמי גבי שביע' דע"א היכא שאין השנים מחייבין אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע (וע"ד שכ' הטור והמחבר לקמן בסי' צ' ס"ג ע"ש) אי איכא חד סהדא לא מחויב שבוע' דאוריית' הוא דנימא ביה מתוך שאיל"מ:
(מז) אלא בשבועה דאורייתא. אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף א"נ ליכא דבר שבמדה ושבמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענה או דא"ל הילך וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהן מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרי' בהו מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע משלם וה"ה נמי גבי שבועה דעד א' היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע או איכא חד סהדא נמי לא מחויב שבועה הוא עד כאן לשון טור בשם הרמ"ה. ונ"ל מדלא כלל שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון כו' גבי הנך דלעיל והכי הל"ל וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהם מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות וכן גבי שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע או איכא חד סהדא לא אמרינן בהו מחויב שבועה ואיל"מ וגם מדנקט גבי שבועה דעד א' נמי לא מחוייב שבועה הוא ולא סיים ביה נמי לא אמרינן ביה מ"ש ואיל"מ משמע דר"ל וה"ה גבי שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועה התובע כו' נמי לא מחויב שבועה הוא כלל משום שבועה דעד א' ולא אצטריך למימר דלא הוי מ"ש ואיל"מ דיותר מזה אשמועינן דאינו מחוייב שבועה כלל וממילא נשמע דלא הוי מ"ש ואיל"מ והטעם דלעולם אינו חייב שבועה אלא היכא שהי' מודה היה חייב לשלם כפשוטו אבל אם לא היה חייב לשלם רק ע"י שבועת התובע כו' אינו חייב שבועה על כפירתו וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין בשם הר"א גבי ב"ה שאמר לחנווני ליתן לפועליו סלע וחנוני אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו דאם ב"ה כופר אין משביעין אותו אפי' היסת משום דליכא כפירת ממון דאפי' כי מודה לו שעשאו שליח אין לו עליו אלא שבועה וכה"ג לאו כפירת ממון הוא עכ"ל והביאו הב"י לק' סי' צ"א ועמ"ש שם בס"ק כ"ו וא"כ ה"ה כשעד אחד מעיד לחנוני שא"ל הבע"ה ליתן לא הוי מ"ש ואם הבע"ה אומר איני יודע לא הוי מ"ש ואיל"מ. וכן כה"ג טובי. ואין להקשות דהא כתב הטור לק' סי' פ"ט סעיף ו' בשם הרמ"ה גבי כשיש עד א' ששכרו ובע"ה אומר שפרעו שצריך לישבע שבועה דאורייתא דהתם יש כפירת ממון שהוא אומר שפרעו ואם היה מודה שלא פרעו היה חייב ממון בלא שבועה מ"ה צריך לישבע עכ"פ היסת נגדו ואפי' בלא עד והלכך מכח העד מחוייב לישבע בנק"ח כעין דאורייתא ולאו שבועה דאורייתא ממש דלעולם אין העד מחייב שבועה כשלא היה התובע נוטל אלא בשבועה אלא שבועה כעין דאורייתא ומטעם שכתב הרב המגיד בשם הרמ"ה מביאו ב"י שם שחזרה שבועת בע"ה מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד א' כשם שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה עד כאן לשונו אבל לעולם אינו חייב שבועה היכא שלא היה חייב ממון אם היה מודה אם לא על ידי שבועת התובע ודו"ק:
(מח) אבל אם מן התורה כו'. עיין בטור שכתב בשם הרמ"ה כמה מיני שבועות מענין זה וגם סיים וה"ה נמי גבי שבועה דעד א' היכא שאין השני' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבוע' התובע אי איכא חד סהדא לא מחויב שבועה הוא דנימא ביה מתוך שאיל"מ עכ"ל סמ"ע וכן היא הגירסא בספרי הב"ח ולפ"ז הלשון כפול דהרי התחיל לומר גבי שבועה דעד א' לכך נ"ל כגירסת כל שאר הספרים שכתוב בהן או איכא חד סהדא ולחנם הגיהו האחרונים אי במקום או וה"פ דלא אמרי' בע"א הוי משואיל"מ אלא היכא שב' מחייבים ממון ממש בעדותן בלי שום סיוע אבל היכא שאין הב' מחייבים ממון אם לא על ידי שבועת התובע כדלק' סימן פ"ט ס"ג דכשיש עדים ששכרו אין מחייבים את הבע"ה ממון עד שישבע השכיר ויטול או איכא חד סהדא כלו' שיש לשכיר חד סהדא שלא פרע דאז נוטל בלא שבועה (ולפי זה מוכח דס"ל להרמ"ה עד מסייע פוטר ואע"ג דהב"י כתב בסימן זה ובס"ס מ"ז דהרמ"ה ס"ל עד מסייע אינו פוטר אין דבריו מוכרחים דבלא"ה מ"ש שם הב"י דה"ר מתתי' שחולק עם הרמ"ה ס"ל עד מסייע פוטר ליתא לפע"ד דהא הבעה"ת ס"ל כה"ר מתתי' וס"ל בהדיא דעד מסייע אינו פוטר אלא ודאי פלוגתייהו לאו בהכי תליא וכמ"ש בסימן מ"ו סל"ז ס"ק ק"ח ע"ש) וכן גבי נגזל לק' סימן צ' סעיף י"ג וכן גבי חנוני שהבאתי בס"ק שלפני זה דלא היה החנוני נוטל כ"א בשבועתו או היה חד סהדא לסיועיה אי טען הבע"ה איני יודע ועד א' אומר שציוהו ליתן לא הוי מ"ש ואי"ל משלם כן נ"ל:
(יג) אלא בשבוע' דאוריית' ע' בטור שכת' בשם הרמ"ה וז"ל וה"ה גבי שבוע' דע"א היכא שאין השנים מחייבין אותו ממון כי אם ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהד' לא מחויב שבוע' דאוריי' הוא דנימא מתוך ע"ש וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בשם הרא"ה גבי בעה"ב שאמר לחנוני רצוני ליתן לפועלים סלע וחנוני אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו דאם בעה"ב כופר אין משביעין אותו אפי' היסת משום דליכ' כפירת ממון דאפי' כי מוד' ליה שעשאו שליח אין לו עליו אלא בשבוע' וכה"ג לאו כפירת ממון הוא ע"ש וע' בטור בסי' פ"ט כת' בשם הרמ"ה כשיש ע"א ששכרו ובעה"ב אומר שפרעו שצריך לישבע שבוע' דאוריית' והקש' בש"ך דהא כיון דאם היו שנים צריך התובע לישבע וליטול כדין שכיר דנשבע ונוטל ואם כן למה ישבע בעה"ב וע"ש ונ' דלא ק' מידי דודאי כשיש ע"א ששכרו ובעה"ב כופר הי' צריך לישבע שבועת התור' להכחיש העד דהרי הוא כאומר לא לויתי ויש ע"א שלוה דאע"ג דא"י מפרעון צריך לישבע להכחיש העד וכמ"ש בס"ק ט' דל"א מגו נגד עד ע"ש אם כן ה"ה בטוען בעה"ב פרעתי כיון דאינה טענ' מחמת עצמה דלא האמינו לבעה"ב בטענת פרעתי ואינו נאמן אלא במגו דלא שכרתי ואם הי' טוען לא שכרתי ודאי הי' צריך שבוע' נגד העד דהא אם טוען לא שכרתיך ושני עדים ששכרו נוטל השכיר בלא שבוע' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ומש"ה גם בטוען פרעתי צריך שבוע' וכההיא דאמרי' גבי מפקיד בשטר אלו טען נאנסו לאו שבוע' בעי משא"כ גבי חנוני עם בעה"ב דאפי' אם בע"הב כופר שלא ציוה ליתן ובאו שני עדים שציוה ליתן ג"כ צריך החנוני לישבע שנתן דבזה לא שייך כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דהא זה אין הבעה"ב מכחיש דאפשר אכתי לא נתן וא"ל כיון דלעולם צריך לשבע אפי' בעה"ב כופר מש"ה ליכא נמי שבוע' אפי' בע"א ומוד' במקצת כיון דחנוני צריך שבוע' משא"כ בשכיר כיון דאם כופר ואומר לא שכרתיך ובאו שני עדים ששכרו צריך לשלם בלי שום שבוע' דכל האומר לא לויתי כו' ואם כן ה"ה כשיש ע"א ודאי צריך שבוע' מש"ה אפי' בטוען פרעתי דהשת' לא שייך שבוע' כיון דהשכיר צריך לישבע מ"מ לא גרע מהחזרתי בשטר פקדון כיון דאינ' טענ' אלא במגו דנאנסו ולאו שבוע' בעי בהחזרתי נמי בעי אשתבע וע' ש"ך מ"ש בזה ולענ"ד הדברים ברורים ופשוטים כמ"ש. וכן הא שכת' הרמ"א בסעיף י"ג גבי ע"א שבא לידו בתורת משכון דה"ל משואיל"מ לדעת היש חולקין אע"ג דצריך הלו' שבוע'. אבל הוא נמי מה"ט שכתבנו כיון דאינו נאמן על משכון רק במגו דלקוח או להד"מ ואם הי' טוען כך ודאי הי' צריך שבוע' נגד ע"א כמו בשאר טענות שבאים ע"י ע"א א"כ השתא לאו מגו הוא. ובט"ז ראיתי שכ' דהרשב"א הוא החולק על הרמ"ה מדסובר גבי משכון משואיל"מ ושם אפי' הי' שני עדים שבאו לידו בתורת משכון נמי הי' צריך הלו' היסת כיון שלא ידעו הך הלוא' וע"ש ולפמ"ש אזלי' בתר הטענ' שהי' טוען לקוח להכחיש העד ובזה אלו הוי שני עדים לא הי' שום שבוע' כיון דאינו טוען אלא לקוח ובזה שני עדים נגדו וה"ה בע"א מיהו אי אזלינן בתר מעיקר' בטענ' שהי' טוען להכחיש העד או בתר השתא דטעין עכשיו והשת' צריך שבוע' גם בשני עדים א"נ משואיל"מ תניא בשני תירוצים שבתו' פ' חז"ה שהקשו בנסכא דרבי אבא דלהימני' במגו דלא חטפי ותירצו דלא הוי מגו להעיז נגד העד ולישבע נגדו וריב"ש תי' דאע"ג דהוי מגו מ"מ גז"ה דנימא משאיל"מ וא"כ לתי' ראשון אזלינן בתר מעיקר' וכיון דהי' צריך לישבע נגד העד תו לאו מגו היא אבל לפי תי' ריב"ם הוי מגו אלא דהשת' הוי ליה משואיל"מ א"כ כיון דהשת' מיהא לא הוי בכלל משואיל"מ כיון דאפי' שני עדים ראו שבא לידו בתורת משכון נמי הי' צריך הלו' שבוע' א"כ ל"א ביה משואיל"מ ודוק ועמ"ש בס"ס נ"ח בזה אך גבי משכון בלא"ה לא קשה כיון דהיסת דלו' על החוב אינו ענין למשכון א"כ לא שייך בזה לומר הי' צריך שבוע' וזה פשוט ואפי' אי נימא דאזלינן בתר השתא וכמ"ש לדברי ריב"ם מ"מ נהי דלא נימא ביה משואיל"מ משום דמגו אית ליה אבל אשתבועי בעי דהא קושית תו' פ' חז"ה הכי דלישתבע דידי חטפי כמו בהחזרתי בשטר פקדון דנאמן בשבוע' במגו דנאנסו וא"כ דברי הרמ"ה שכת' בע"א ששכרו בעי שבוע' ודאי נכון דכיון דאם הי' טוען לא שכרתיך הי' צריך שבוע' וכמ"ש דלשבוע' ודאי אזלינן בתר הטענ' שהי' טוען כמו בשטר פקדון. אמנם לפי מ"ש בסי' פ"ז סק"ה דמגו דלא שכרתיך אינו כמו לא לויתי דהא אפי' אם לא שכרו וירד שלא ברשות נמי צריך לשלם מה שההנהו אלא דהכי אמרינן מגו דלא שכרתיך וירד שלא ברשות ופרעתי מה שנהניתי דלא תיקנו לשכיר שישבע ויטול בטענת פרעתי אלא כשהוא שכיר אבל כשאינו שכיר אע"ג דצריך לשלם לו מה שנהנ' אינו אלא כמו שאר חוב ונאמן בעה"ב לומר פרעתי חוב זה וע"ש וא"כ לפי"ז אפי' בשני עדים ששכרו וזה אומר לא שכרתיך אלא מעצמך ירדת ופרעתיך בפני שני עדים ששכרו א"כ השכיר לא הי' נוטל בלא שבוע' כיון דטוען פרעתיך א"כ כי איכ' ע"א לא לחייב שבוע' כיון דצריך התובע שבוע' מיהו מ"ש בסי' פ"ט שם לדחות דבר זה אלא צריך לטעון דוק' לא שכרתיך ואינו מגיע לך כלל א"כ ודאי א"צ שבוע' כיון דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וע"ש בסי' פ"ט סק"ה ולכאור' יש לומר בזה בהא דפסק בש"ך גבי ממרנ"י שלנו כשיש ע"א לקיים בחתימ' וטוען פרעתי דה"ל משואיל"מ. לפי מ"ש הרשב"א דאומר אין זה כת"י אינו כאומר לא לויתי ויכול לומר אח"כ פרעתי וע' בסי' פ"ב סעיף א' וא"כ אכתי אית לי' מגו דאין זה כת"י ולויתי ופרעתי דבזה גם בשני עדים שאומרים שזה כת"י נמי צריך שבוע' כיון דטוען פרעתי ולא כפר אלא בשטר. אלא כיון דממרנ"י שלנו א"צ שבוע' דה"ל כמו כת"י בנאמנות וא"צ אלא היסת אחר הפרעון אין זה בכלל צריך שבוע' וכמ"ש גבי משכון ולפי"ז בשטר כה"ג אם יש ע"א לקיים החתימ' ולוה מוד' בשטר שכתבו וטוען פרעתי שפיר נאמן במגו דמצי אמר אין זה כתב ידם ולויתי ופרעתי בע"פ דבזה גם בשני עדים צריך שבוע' על השטר מדינא והוי צריך שבוע' ולא שייך ביה דין נסכא דר"א. וניחא בזה דברי תוס' בפ' האשה שנתארמל' גבי אלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן זה כת"י ופי' תו' במוד' בשטר שכתבו וע"ש והוא תמוה דא"כ כיון דמיירי שם דיש גדול עמו סגי באחד דה"ל נסכ' דר"א וכבר נתקש' בזה הגאון פני יהושע ולפי מ"ש ניחא ודו"ק מיהו לפי מ"ש בסי' צ"א סק"ו דשבועת המשנ' נמי אינו בכלל צריך שבוע' כיון דמדינא הי' נוטל בלא שבוע' ע"ש אם כן גם בשטר במוד' בשטר שכתבו ויש ע"א שזה כת"י הוי משאיל"מ הדרא קושיות פני יהושע לדוכתי' ואפשר לפמ"ש תוס' רפ"ק דמציעא דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא משכחת מוד' במקצת אלא במחל השעבוד או שאין לו קרקע א"כ משכחת לה לא מחל השעבוד ויש לו קרקע ואפי' למ"ד שעבודא לאו דאוריית' נמי כיון דאיכ' שטר הרי הוא כמאן דאמר שעבודא דאוריית' כיון דלשיטת תוס' אפי' דאינו גוב' מלקוחות כיון דלפי דברי המוד' הי' גוב' אלא שאין לו ראי' נמי מיקרי שעבוד קרקע וא"כ מיירי מתני' דיש לו קרקע ולא מחל השעבוד ויש לחקור היכא דצריך התובע שבוע' כמו בחנוני ובעה"ב וקפץ החנוני ונשבע שנתן לפועלים ובעה"ב כופר והביא החנוני ע"א שציו' לו ליתן לפועלים מי אמרינן כיון שכבר נשבע תו לא שייך מי יימר דמשתבע וממונא מעליא קא כפר ליה ונרא' כיון דאפי' אם הביא החנוני עד המסייע שנתן לפועלים אפ"ה אין הבעל הבית צריך שבוע' בכפירתו וכמי שנרא' מדברי הש"ך לפי גירסתו או איכא חד סהדא וכ"כ הב"ש בא"ה סי' ל"ה לענין עד הצריך שבוע' דאפי' איכ' עד המסייע מ"מ כיון שאינו נאמן בדיבורו אלא כי איכ' עד המסייע או שבוע' לא הוי עד ע"ש. ונרא' דה"ה ה"נ כיון שאין העד מביאו לידי שבוע' אלא עד שישבע התובע או עד דאיכ' עד המסייע לו לא הוי בכלל כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבוע' דלא אמרו זה אלא היכא ששנים מחייבים אותו ממון בלי שום שבוע' ובלי שום עד המסייע. וכן נרא' מוכרח דאי נימא דטעמא דהרמ"ה אינו אלא לענין שבועת הנתבע וכל זמן שלא נשבע התובע דהוי טעמא משום דמי יימר דמשתבע וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה גבי חנווני ובעה"ב אבל אם כבר קפץ התובע ונשבע או דאיכ' חד סהדא המסייע צריך בעה"ב שבוע' אם כן היכא כתוב זה הדין לענין משאיל"מ דהא הרמ"ה כת' דלא אמרו בזה משאיל"מ ותשלומין ודאי לא משכחת עד שישבע התובע דהא אפי' אם שני עדים הי' לו לתובע הי' צריך שבוע' וכיון דבעי אשתבע אם כן כיון דכבר נשבע יהי' הנתבע בכלל משאיל"מ ואפי' אם עדיין לא נשבע אמאי לא דיינין ליה שישבע התובע ואז יהי' הנשבע משאיל"מ ובשלמ' לענין חיוב שבוע' גרידא אין התובע רוצ' לישבע בחנם דאפשר שישבע התובע אח"כ ואז גם הנתבע לא בעי אשתבע כיון דאפשר לא ישמע התובע ולא הוי אלא גרמא בעלמא וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה ב"ב לענין משאיל"מ דאז הנתבע לא מצי אשתבע א"כ ישבע החנוני ואז יהיה בעל הבית משאיל"מ וא"כ מדכ' הרא"ה לענין משאיל"מ מוכרח מזה דאפי' כבר דר אין בזה דין מתוך ולא דין מחויב שבועה וצ"ל כיון דעיקר הדבר הוי גרמא בעלמא שישבע התובע לכן גם אחר שישבע תו לא מהני עדותו. ובעינן דוקא שהעד בעדותו לבד יחייבו שבועה בלי שום הצטרפות שבועה או עד המסייע כן נראה מוכרח וזה ברור ומדברי הר"ן בשם הרא"ה שכתב בטעמא דמי יימר דמשתבע לכאורה אין מורה כן אך הדברים מוכרחין כמ"ש ודו"ק) (ולפי זה בטוען על א' שהיפך עליו שבועה והנתבע כופר בהיפך ועד אחד מעיד על ההיפך דאין הכופר צריך שבועה על זה וכמ"ש בעל העיטור בדיני חוב ע"פ דכיון דלא אסעיד בממון אלא בהיפך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי והובא דבריו בש"ך סימן כ"ב יע"ש א"כ לפי מ"ש אפי' קפץ ונשבע התובע אפ"ה הנתבע אין צריך שבועה להכחיש העד כיון דעיקר עדותו של העד ל"ה אלא בדבר הגורם לממון ואעפ"י שכבר נשבע דומה לזה שורף שטרות דאף עפ"י שהוא עכשיו ממון גמור מ"מ כיון דעיקרו אינו אלא שטרות לא הוי ממון ממש וכמ"ש הש"ך בסי' שפ"ו בשם בעה"ת יע"ש אלא שמדברי הב"י והש"ך בסימן כ"ב מבואר דאם כבר נשבע התובע צריך הנתבע להכחישו בשבועה על ההיפוך כיון דלא שייך מי יימר דמשתבע ע"ש בש"ך. ולפי מ"ש אפי' כבר נשבע או שהביא עד המסייע לפוטרו משבוע' אפ"ה לא הוי ממון ממש וכמ"ש והנלע"ד כתבתי: