קצות החושן על חושן משפט עה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף ה[עריכה]
(א) ודוקא שהכירו הב"ד עיין סמ"ע וש"ך. והנה ז"ל הרמב"ם בפ"ד מגזילה יש גאונים שהורו דאם אמר על המקצת אין חטפי ודידי חטפי והי' ע"א שחטף ועל הקצת אומר לא חטפתי חייב ש"ד כיון דנתחייב במקצת לשלם ע"פ ב"ד אבל הרמב"ם חולק וס"ל דאינו נשבע אלא היסת וכן פסק בטור וש"ע בסי' שס"ד. ומדברי הר"ן פ' שבועת הדיינין בשם הרמב"ן משמע דסובר כדעת הגאונים ע"ש באומר חמשין א"י אם פרעתיך וחמשין לא לויתי וכן אם תובע נ' דחבלה ונ' דהלוא' ונשבע כבר על חבלתו ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלוא' כיון שכבר נשבע ראובן אנן סהדי דנ' אית ליה גבי' י"ש דאלו לדברי הרמב"ם אינו חשוב מוד' במקצת מה שנתחייב עפ"י ב"ד. אמנם דברי הרמב"ם צריך ביאור דכיון דבכל מקום אלימי ב"ד טפי מעדים וא"כ למה העדאת עדים יחייב שבוע' על השאר וחיוב ב"ד לא יחייב שבוע' ועיין ש"ך ונראה טעמא דהרמב"ם הוא ממה שאמרו ברפ"ק דמציעא בהא דאמרו ותנא תונא שנים אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי וכו' ופריך עלה מי דמי התם למלוה אית לי' סהדי ללוה לית לי' סהדי דלא מסיק לי' ולא מידי דאי הוי ללוה סהדי דלא מסיק לי' ולא מידי לא בעי ר' חייא לאשתבועי הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי וע"ש וא"כ ה"ה בירור עפ"י ב"ד אינו מחייב דכי תאמר בנ' א"י אם פרעתיך הוי בירור עפ"י ב"ד שחייב לשלם אע"ג דיכול להיות שאינו חייב אלא כיון דהתור' חייבו הוי כמו בירור א"כ כי היכי דהתור' חייבה לזה שאומר א"י אם פרעתיך כן נמי התור' פטרה למקצתו השני שאומר לא לויתי ואלו הוי משכחת פתרי לומר בקצתו איכא פס"ד ובקצתו השני ליכא פס"ד הי' דומה להעדאת עדים דמלוה אית לי' סהדי וללוה לית לי' סהדי אך פס"ד הוא ידוע למלוה וכמו כן ידוע הפס"ד ללוה דפטור במחציתו השני א"כ אין חיוב ב"ד מחייב שבועה כמו העדאת עדים דכמו דיש חיוב ב"ד למלוה בקצתו כן נמי יש פטור עפ"י ב"ד ללוה בקצתו השני וכ"ת כיון דכבר ידוע עפ"י ב"ד בקצתו לחיוב תו אין הב"ד פוטרין לקצתו השני עד שישבע ליתי' דהעדאת עדים הוא הסיב' לחייב שבוע' ולזאת היא קודמת ולכן לא משכחת לה אלא בהעדאת עדים ודאית לי' סהדי למלוה ולית לי' סהדי ללוה אבל דברי ב"ד לא משכחת למלו' בלא לוה דכי היכא דידוע הפסק לחייב כן ידוע הפסק ללוה בקצתו השני וא"כ דברי הרמב"ם נכונים שלא לחייב עפ"י פסק ב"ד כיון דאינו ידוע בבירור אם הוא חייב ולאו משום דגריעי כח ב"ד מכח עדים אלא משום דלא משכחת ב"ד לזה ולא לאחר וכמ"ש ודו"ק. אמנם כי ס"ד ותנא תונא לדר' חייא קמייתא עד כי פריך עלה מי דמי א"כ הוי ראוי גם פס"ד לחייב שבועה דהא כח ב"ד לא גריעי מכח עדים אלא דלמסקנא מי דמי למלו' א"ל סהדי ממילא הדין שלא לחייב עפ"י חיוב ב"ד ומשום מי דמי דהא גם ללוה איכא פס"ד לפטור ויתיישב בזה קושיות הש"ך שהקש' לדעת הרמב"ם דפס"ד אינו מחייב שבועה כמו העדאת עדים א"כ היכי קאמר ותנא תונא לדר"ח קמייתא הא בשנים אוחזים בטלית ליכא סהדי רק מה שהדין כן נותן וע"ש לפי מ"ש ניחא דבס"ד דלא דחי מי דמי גם פס"ד מחייב ולבתר דדחי מי דמי תו ליכא לחייב עפ"י פס"ד ומטעמא ?רמי דמי וכמ"ש ועיין בתוס' שם בהא דאמרו אלא כי אתמר ותנא תונא אאידך דר"ח וע"ש שכתבו דהשתא נמי מוכח מכח טעמא דבסמוך אי הילך פטור ל"ה מתקני רבנן שבועה דליכא דכוותה בדאורייתא אבל לר"ח קמייתא כי נמי בהעדאת עדים פטור מתקני רבנן שבועה במתני' דחשיב הודאה במה דתפיס חברי' ודוחק דלפ"ז הא דלא קאמר ותנא תונא אקמייתא משום דמה דתפיס חשיב כהודאה וזה לא היה פרכתו למעלה אלא מטעם כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי ע"ש ולפי מ"ש ניחא דכיון דפריך מי דמי תו לא מצינו למימר דפס"ד יחייב שבועה בשום מקום ואינו מחייב רק עדים ממש וא"כ ע"כ טעמא דמתניתין ליכא למימר משום דר' חייא קמייתא ואינו אלא משום הודאה מה דתפיס וא"כ ליכא למימר ותנא תונא רק להילך ודו"ק:
(ב) לפי שאינו נאמן בדיבורו ז"ל הרשב"א שאין שבועה למודה במקצת אלא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש אבל לא בכופר הכל אלא שנתחייב מתוך טענתו כגון שתובעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופועתי חמשים דהוחזק כפרן לאותו ממון ובתשוב' אחרת כתב שמעון כפר הכל ואין לו עליו אלא היסת זולתי על הריבית שהוצרך ללות בריבית ולפרוע לבע"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן שבזה רואה אני לחייב שמעון שאפי' נתן לו רשות בפי' ללות בריבית ולפרוע החוב אין לשמעון לעשות כן וריבית קצוצה הוא ומכל מקום אעפ"י שיתחייב שמעון באותו סך הריבית אין חיוב זה עושהו כמודה במקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכבר שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה במקצת מפורש בפיו אשר יאמר כי הוא זה כתיב עכ"ל. ובסמ"ע סי' ש"ד מפרש החילוק שבין שני הדינים דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינין אותו או שנתחייב עפ"י ב"ד כגון שטען פרעתיך לפי שנתתי עבורך ריבית כך וכך והב"ד מכירין שאין המלוה חייב לשלם הריבית לפי שהיא ריבית קצוצוה ע"ש ובש"ך השיג על דברי הסמ"ע והאריך בזה וע"ש. וזה קיצור דבריו ז"ל ונלפענ"ד דאם נתחייב ע"פ ב"ד חייב שבועת התורה דהיאך יעלה על הדעת דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים ואף דנתחייב ע"פ ב"ד אינו חייב אלא היסת וכמ"ש הרמב"ם היינו משום שאין הב"ד יודעין בבירור שחייב לו שהרי הוא עדיין ולא נתחייב ע"פ עדים ולא ע"פ הדין רק מכח ע"א משום משאי"ל אבל כשהב"ד יודעין בבירור שחייב לו לפי שאותו פרעון לא חשיב פרעון ע"פ הדין וכה"ג פשיטא דגם הרמב"ם מודה דלא מסתבר לומר דחייב ע"פ ב"ד גרע וכו' הלכך אם ראובן תובע וזה אומר חמשין פרעתיך ונ' נתתי עבורך ריבית והב"ד מכירין שהחמשין ריבית אסור לשמעון ליקח מפני שהוא ריבית קצוצה ונמצא שנתחייב שמעון לשלם נ' ע"פ מה שהכירו הב"ד מתוך הודאתו שהודה שהלוה ק' ולא נפרעו עדיין רק נ' לפי דבריו חייב שבועת התורה שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו וכן אם משיב נ' פרעתיך בעצמי ונ' אתה חייב מפני שנעשית לי ערב בעד פ' והב"ד מכירין שהערבות אינו ערבות וכל כה"ג חייב שבועת התורה שהרי נתחייב בבירור ע"פ הדין וא"כ הב"ד עדים במה שנשאר חייב וע"ש שהאריך בזה ואחר העיון היטב נראין דברי הסמ"ע דהא הש"ך נמי מודה דא"ז מודה במקצת ממש דכיון דהוא כופר א"ז מקרי הודאות פיו וכמ"ש הרשב"א אשר יאמר כי הוא זה מפורש בפיו וא"כ ודאי אין זה מודה במקצת האמורה בתורה אלא דהש"ך בא עלה מתורת העדאת עדים דכיון דידוע לב"ד בבירור שנתחייב לו חמשים ואע"ג דאין הב"ד יודעין רק שהפרעון אינו פרעון אבל אין יודעין אם חייב לו נ' ראה הש"ך להרכיב העדאת עדים על הודאות פיו והיינו שהב"ד עדים לפי ששמעו הודאת עצמו שחייב לו ק' אלא סבור שפרע מקצתו והב"ד עדים שאינו פרעון א"כ הוי הודאת עדים ע"י הודאת עצמו אבל זה ליתי' דאם אנו באים להרכיב העדאת עדים על הודאות פיו ולעשות ממנו הודא' (העדא') עדים לא מצינו לפרש המשנה דמה שהנחת אתה נוטל פטור ומשום דלא הי' הודאה בדבר שבמדה ומשקל ואע"ג דאח"כ אנו מודדין ויודעין הודאתו בכמה כבר יצאה בפטור ואלו אנו עושין מזה העדא' עדים דהא אנן עדים דמה שבבית הודה אלא שמחוסר מדה והשתא אנן עדים על המדה ויודעין אנו כמה חייב בפחת וגבי העדאת עדים לא שייך לומר כבר יצאה בפטור דהא כל העדאת עדים אח"כ הם באים וכל זה מבואר בר"ן פ' שבועת הדיינין ז"ל ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור והרי כשאנו רואין הפירות הודאתו ידועה ועדיין עומד בה וע"ש שתי' כיון שהודאתו ראשונה לא חייבו שבועה שוב אינו חייב בה. וע"ש בר"ן לענין חמשין דחבלה וחמשין דהלואה אם עדיין לא נשבע לא הוי מודה במקצת דמי יימר דמשתבע אבל אם נשבע על החבלה היינו דר' חייא קמייתא דה"נ אנן סהדי דחמשין דחבלה אית ליה גבי' כיון שכבר נשבע ואע"פ שבשעת תביעה לא הוי עדים במקצת וחזינן לעיל שכל שיצאה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"פ שאח"כ בא לה צד חיוב אינו מתחייב עליה נראה לי שאין למידין ממנו לנידון זה דשאני התם שעל הודאתו אתה מחייבו וכבר יצאה בפטור אבל בדר"ח קמייתא על העדאת עדים אתה מחייבו ומה יעשה זה שבתחלה לא הי' לו עדים ואח"כ באו לו עדים ונחבל נמי כנשבע הרי אנו עדים עכ"ל וא"כ אי נימא לעשות מהודאת פיו העדאת עדים היכי משכחת מה שהנחת אתה נוטל לחייביה שבועה אחר המדידה ומשום העדאת עדים דאנן סהדי שמגיע לו כ"כ ובזה לא שייך יצאה בפטור אלא ודאי כיון דאין אנו יודעים כי אם ע"י הודאת פיו וכבר יצאה בפטור אין עושין ממנו העדאת עדים ואע"ג דזה ודאי אלו הודה חוץ לב"ד בפני שנים שחייב חמשים ודאי הוי העדאת עדים אבל מזה שהודה לפני ב"ד ויצאה בפטור אין עושין דאל"כ בקדמה הודאה לתביע' נמי נימא העדאת עדים ועוד מה שהנחת אתה נוטל מאי איכא למימר וגבי מה שהנחת אתה נוטל אפי' היה ידוע לב"ד כבר כמה הי' שם אפ"ה פטור כיון דהוא לא הודה בפי' בדבר שבמדה וא"כ ה"ה הכא כיון דהוא לא הודה בחיוב מבורר דהא אומר שפרע הכל לא הוי אשר יאמר כי הוא זה מפורש כמ"ש הרשב"א וכיון דפטור בהודא' תו אין עושין על הודאות פיו העדאת עדים וכמ"ש ודו"ק ותשכח שזה ברור) (ולפי"ז נרא' בהני גווני שכתב בש"ך כגון באומר נעשית לי ערב וידוע לב"ד שאין זה ערב בדין או פרעתיך בהמחאה וידוע לב"ד שאין זה פרעון לפי שלא הי' מעמ"ש או בריבית בכל הני גווני ודאי פטור כיון דהודא' ליכא גם העדאת עדים ליכא וכן הוא בתשובת הרשב"א ומה שמפרש הש"ך בלשון הרשב"א הנה נראה בעליל מדברי הרשב"א כדברי הסמ"ע ואומר אני דאפי' הגאונים דס"ל דנתחייב בב"ד ה"ל מודה במקצת מודי בהני גווני וס"ל כסברת הרשב"א דבהאי דגאונים באומר אין חטפי ודידי חטפי ובא ע"א שחטף כיון שהב"ד מחייבין אותו הרי הוא העדאת עדים על כפירתו שאמר דידי חטפי וה"ל כאלו באו עדים שדידי' חטף דפס"ד ה"ל כמו עדים וכן מ"ש הר"ן בשם הרמב"ן באומר על מקצתו א"י אם פרעתיך דזה נמי הוי כפירה וכמ"ש תוס' בפ' השואל ד' צ"ח וא"כ כיון דהב"ד מחייבין אותו ה"ל כעדים על כפירתו דמהני כמו בנחבל שנשבע על חבלתו שכתב הר"ן אבל בהנך גווני דרשב"א דהוא לא כפר כלל אלא שמודה בכולו וטעה בדינו א"כ ליכא לא הודאה ולא עדים. אמנם אפי' דברי הר"ן בנחבל שנשבע על חבלתו או באומר על חמשים א"י אם פרעתיך דחייב ע"פ פס"ד נרא' דס"ל כדעת הגאונים ומזה הקשה בט"ז על הסמ"ע דהביא דברי הר"ן כיון דאנן קי"ל כרשב"א לא קי"ל כר"ן ע"ש בט"ז סי' פ"ז ולפי מ"ש גם להרשב"א יכול להיות דסובר בנ' דחבלה ובחמשין א"י אם פרעתיך דחייב דזה הוי העדאת עדים על מכפיר' וכמ"ש אלא דרשב"א סובר דאפי' נתחייב מתוך טענתו מתוך הכפיר' נמי פטור גבי לא לויתי ובא ע"א שלוה וע"כ ס"ל כדעת הרמב"ם לא כדעת הגאונים אבל הני תרי דינים מיהו לא סתרי דהיינו מ"ש הרשב"א בתשוב' אחרת במודה בכולו אלא שטוען עבור ריבית בזה גם הר"ן מודה דל"ה העדאת עדים על הכפיר' רק על הודאת פיו. ודברי הש"ך שגבו ממני שכת' בסי' פ"ז סקי"ב על דברי הרשב"א דנתחייב מתוך טענתו ל"ה העדאת עדים. וז"ל והיינו כגון דא"ל על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' וא"ל פרעתיך וכל כיוצא בזה ואם אמר על נ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא שאע"פ שלא הוד' כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת וכן אם תובעו נ' דהלוא' ונ' דחבלה ע"ש ומשמע דס"ל כדברי הרשב"א וכדברי הר"ן והם תרתי דסתרי ולכן נרא' דברי הסמ"ע יותר מדוקדקים שלא הביא בסי' פ"ז רק דברי הר"ן בנ' דחבל' והשמיט דברי הר"ן בא"י אם פרעתיך בחמשין וע"ש גבי חבלה כשנשבע כיון דחכמים האמינו בשבוע' הרי הוא כמו עדים ממש ואינו דומה לנתחייב מתוך טענתו דהתם אין העדים באים להכחישו על טענתו וכמ"ש בסמ"ע סי' פ"ז ס"ק י"ד כיון דאין החיוב חמשין מבורר מפי העדים ע"ש אבל בחמשים דחבל' כיון דנאמן כשנים אחר שבועתו הוא הבע"ד והוא העד ומבורר חיוב חמשין מפי העדים דהוא שבועתו ובנ' א"י אם פרעתיך ל"ה מחויב שבוע' וכמ"ש בסק"א דאי תימא דפס"ד אפי' אינו ידוע גוף המעש' אם פרע או לא חשיבא כעדים כיון דהפס"ד כן א"כ במה שכופר על החמשים נמי פס"ד הוא דפטור ואפי' אינו יודע המעש' דאפשר חייב הוא דהא אמרת דפס"ד הוא עדיו ומש"ה לא הביא רק דברי הר"ן בנ' דחבלה ועולה ממ"ש דהיכא דאין הדבר ידוע בבירור רק ע"פ פס"ד ל"ה מודה במקצת וכמ"ש בסק"א דכי היכא דלמלו' אית ליה סהדי ללו' נמי אית ליה סהדי ע"פ פסק דאינו חייב והיכא דמוד' בכולו אלא שטוע' בדין ואומר שפרע חמשין ובפני ב"ד אין זה פרעון וכגווני דכתב בש"ך נמי פטור משום דאין זה לא הודא' ולא העדאת עדים וכמ"ש לבד בנ' דחבל' כשנשבע הוא הבע"ד והוא העד וכדברי הסמ"ע ודוק היטב:
סעיף ז[עריכה]
(ג) יש לי ודעת בעה"מ דפ"ק דמציע' דאינו נאמן במגו ע"ש וראייתו מהא דאמרי' בשנים אוחזין בטלית שמא מלו' ישנה והקש' דא"כ לימא מלתא כצורת' ונימא מלו' יש לי עליך ויהא נאמן במגו דכולה שלי ולכן העלה דאינו נאמן במגו ע"ש ועמ"ש בספרי ש"ש ו' פי"ד ישוב לקושיא זו:
סעיף ט[עריכה]
(ד) ואם בא לצאת ידי שמים וכתב הריב"ש בסי' שצ"ב דאפי' תפס התובע מפקינן מיני' כיון דאין זכות לתובע בדיני אדם רק לצי"ש ועמ"ש בסי' כ"ח סק"א ואם הלו' פרעו בסתם אחר שאמר איני יודע אם הלויתני ואומר הלו' שטעה דכסבור שהוא חייב בדיני אדם ואלו הי' יודע דפטור בדיני אדם לא הי' נותן לצי"ש עיין בזה בשו"ת בית יעקב סי' ס' דהעלה דהוי מחילה בטעות וראייתו מהא דאי' בסנהדרין דף ע"ב רבא אי גנבי' לי' דיכרי במחתרת' אהדרינהו ניהלי' ולא קיבלו הואיל ונפיק מפומי' דרב דבדמים קנינהו והקשו בתוס' דהא אפי' בקי"ל בדרב' מיניה חייב לצאת ידי שמים כדאמרינן בפ' מרוב' ובפ' השוכר וא"כ אמאי לא קיבל ותירצו שהם לא היו מחזירין אלא משום שהיו סבורי' שבדין חייבים להחזיר ולא רצו לצי"ש ולכך לא קבלינהו ע"ש ומשמע דהוי טעות עיין שם) (ולענ"ד נרא' דהיכא דחייב לצי"ש ונתנו בסתם ל"א דהוי מחיל' בטעות וראי' מהא דאמרי' פ' מי שהי' נשוי דף צ"א ההוא גברא דהוי מסקי בי' ק' זוז שכב שבק קטינא דארע' דהוי שויא חמשין זוזי אתא בע"ח וקטריף ליה אזיל יתמי יהבי ליה חמשין זוז הדר קטריף ליה אתי לקמיה דאביי אמר כהן מצוה על היתומים לפרוע הני קמאי מצו' עבידתו השתא בדין קא עדיף ולא אמרן אלא דלא אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארע' קטינא אבל אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארע' קטינא סלוקי סלקיה וכן פסק הרי"ף והרמב"ם פי"א ממלו' וטור וש"ע סי' ק"ז ומבואר מזה דהיכא דנותן סתמא אע"פ שאינו חייב בדיני אדם אמרינן למצו' קא עביד וא"כ ה"נ אמרינן בסתמ' למצו' קא עביד לצי"ש ולא אמרי' דהוי בטעות ועוד דהא אמרינן בפ' איזהו נשך דף ס"ו אמר רב השתא דאמרו רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרא פירי למימר' דסבר ר"נ מחיל' בטעות לא הוי מחיל' והא אמר ר"ן המוכר פירות דקל לחבירו לא קנה ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה התם זביני הכא הלוא' ופי' תוס' בשם ר"ת הכא הלוא' דהלוא' לא הקנ' אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום דאסמכת' לא קניא והוי מחיל' בטעות והדרא פירי אבל התם גבי פירות דקל לאו מחיל' בטעות היא דנהי דיכול לחזור אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנות' ולכך אית לן למימר דאפי' יודע שהי' יכול לחזור לא הי' חוזר וע"ש וא"כ השתא היכא דאינו אלא דליקו בהימנות' לא הוי מחיל' בטעות דאמרינן דאפי' יודע שיוכל לחזור לא הי' חוזר דליקו בהימנותא כ"ש הכא דליקו בהימנות' קמי שמיא דודאי לא הי' מונע מלפרוע לצי"ש. ועוד לפמ"ש בריב"ש סי' של"ה התם זביני דבכל ענין הוי מחיל' בטעות מחיל' כל שאין הטעות במחילת הממון אלא הטעות בדין כל כי האי הוי מחיל' וזה ההפרש שבין טעות לטעות הוא דלא ידע רבא ולהכי בעי לאותבי' אונא' וע"ש והבאתי דבריו לעיל סי' י"ז ע"ש וא"כ כיון דכבר פרע וא"ז אלא טעות בדין הוי מחיל' אפי' בטעות. והא דרבא לא קיבל הני דיכרי אפשר דהם אמרו בפירוש בשעת חזר' שאין מחזירין לו אלא אם חייבי' בדיני אדם כן משמע מלשון תו' ולא רצו לצי"ש ע"ש. ועוד דכיון דרב' דאותיב איילוני' אינו מחלק כלל וע"ש דמותיב מאונא' ואיילוני' ס"ל דאפי' בטעות בדין לא הוי מחיל' לפי פי' הריב"ש ולפי ר"ת ס"ל אפי' היכא דשייך דליקו בהימנותא נמי הוי טעות ומש"ה נמי ס"ל דאפי' אם חייב לצי"ש לא הוי מחיל' אבל לדידן דקי"ל כרב נחמן וא"כ ע"כ היכ' דשייך דליקו בהימנותא לא הוי טעות ומכ"ש לצאת ידי שמים דהוא יותר מליקו בהימנותא או כפי דברי ריב"ש א"כ גבי טעות בדין הו' מחיל' וכדמוכח נמי מההיא דאמר אביי מצו' קא עבדיתו מכל זה נרא' לענ"ד דאם כבר פרע בסתם היכא דחייב לצאת ידי שמים לא הוי מחיל' בטעות:
(ה) לשלם כ' הש"ך ואפי' ספק פרעון קודם הלוא' כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד הלו' לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והלו' אומר איני יודע ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום אפ"ה חייב דמ"מ החיוב ודאי והפטור ספק ובכי האי גווני ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת הפוסקים ע"ש ומשמע מדבריו הא אם המלו' ג"כ טוען שמא לא הי' נוטל. ולי נרא' דאפי' המלו' ג"כ מסופק חייב הלו' דזה הוי טענ' יש לי בידך כנגדו וזה גוב' וזה גוב' ואינו טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בסי' כ"ד וכיון דהלו' טוען שמא וליכא מיגו צריך לשלם והמלו' שאומר על הפקדון איני יודע כמה הי' שוה ה"ל א"י אם נתחייבתי וא"כ המלו' דהוי א"י אם נתחייבתי פטור אבל הלו' דהוא בחובו א"י אם החזרתי כיון דהמלו' טוען ברי שלא נפרע חייב לשלם וז"ב. ועמ"ש בס"ק ד' דל"מ תפיס' בא"י אם נתחייבתי ועמ"ש בסי' נ"ט סק"א:
(ו) ואין התובע צריך לישבע ע' בט"ז במי שפרע לחבירו ואחר הפרעון מצא המלו' מטבע מזוייפת ורצה להחזירו ללו' והלו' אומר איני יודע אם הוא משלי דזה לא הוי א"י אם פרעתיך כיון דכבר פרעו וכבר פטרו זה מזה ל"ש בזה אין ספק מוציא מידי ודאי דאדרב' הי' ודאי פרעון ע"ש אבל בתשו' מוהרשד"ם סי' פ' כת' בזה דהוי א"י אם פרעתיך והובא בש"ך סי' רל"ב ומשמע שם דעתו מסכים שכת' עליו ופשוט הוא. אמנם מרשב"א בחידושיו פ"ק דגטין משמע כדברי ט"ז גבי הני גינאי וז"ל שאם המחהו במעמ"ש ואח"כ הוד' המקבל שיש טעות בחשבון ואין מגיע כלום מן הממח' דא"ל הלו' חושבנא בקושטא הוי ואת דאודית לי' לאו כל כמינך לחיובי לדידי ואפי' אמר לי' נמי אשתליין חושבנא מיפטר דה"ל כמנה לי בידך והלו' אומר איני יודע דפטור ול"ד למנה הלויתיך וא"י אם פרעתי דהכ' א"ל ודאי פרעתיך אלא דאת הוא דאמרת דמשכח בי' טעותא האי טעותא (לא) ידענא ומיהו משתבע דלא ידע ומיפטר עכ"ל ומזה מבואר כדברי הט"ז אח"כ מצאתי בתומים דאי' זו ואכתי יש לחלק הך דהכא מדברי הרשב"א דהתם ודאי פרעון הוי דהא אין הממח' נאמן לומר טעיתי משום דאדם מדקדק היטב בשעת חשבון וכמבואר בסי' קכ"ו וא"כ אנן סהדי דלא טעה ולזה הוי ודאי פרעון אלא דהמקבל מוד' שטעה ונאמן על עצמו אבל נגד הממח' שאינו נאמן הוי ודאי פרעון אבל הכא שנמצא מטבע מזויפת מידי ספיקא לא נפקא ובזה הוי ספק פרעון י"ל דהוי א"י אם פרעתיך. וראיתי בתומים שם שכתב וז"ל וראיתי מי שרוצ' להוכיח מתו' גיטין דף ע"ב ד"ה מחצ' על מחצ' יחלוקו דהקשו אם הוא מחצ' על מחצ' קרוב למלו' וקרוב ללו' נימא הממע"ה ויפטור הלו' וקשה איפכא ה"ל להקשות כיון דבס"ד ס"ל לתו' דהוא ספק כמ"ש שם מוהרש"א א"כ הלו' חייב לשלם הכל דהא ה"ל ספק בפרעון והחוב ברור אלא כיון דכבר נפטר החוב תו ל"ה ספק פרעון ואין משם הוכח' דשם שניהן טוענין ספק המלו' והלו' ולכ"ע פטור ע"ש. וליתי' דודאי התם במחצ' על מחצ' הוי א"י אם פרעתיך ממש דע"כ לא קאמר הט"ז אלא משום דכבר הי' בחזקת פרוע ואח"כ אשתכח טעותא הו"ל א"י אם נתחייבתי אבל במחצ' על מחצ' דהוי ספק לא הי' מעולם בחזקת פרעון ודאי וראוי לומר בזה א"י אם פרעתיך וא"כ מה זה שרוצ' להוכיח מדברי התו' כדברי הט"ז כיון דאינו ענין כלל לדברי הט"ז כיון דבזה גם לט"ז חייב וכמ"ש וזה פשוט אבל נעלם ממנו דברי הרשב"א בחידושיו פ' הזורק ז"ל הקש' הרב אלחנן א"כ הא דתני לענין החוב מחצ' על מחצ' יחלוקו היינו נמי בשתי כתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבא ה"ל למימר אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' ותירצו בתו' דהכא לתרווייהו אית להו חזק' למלו' איכא למימר אוקי אחזקת שהי' מחויב לו הלו' קודם שנפל ספק זה וללו' איכא חזק' דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מארי' הלכך יחלוקו וא"ת אדרב' ה"ל כאומר מנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דחייב י"ל דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והלכך יחלוקו ע"כ הרי מבואר דזה הוי א"י אם פרעתיך כיון דמעולם לא נפטר מחיובו כיון דנפל הספק בשעת פרעון ול"ה כהאי דט"ז דכבר נפטר מחיובו קודם שנפל הספק והא דמשמע מדברי הרשב"א דאפי' בשניהן ספק נמי חייב באומר א"י אם פרעתיך כת' במשנ' למלך הל' שאל' פ"ג משום דכיון דמלו' לא ה"ל למידע לא מגרעו ספיקו ועמ"ש בסי' שד"מ:
(ז) ואם חזר אח"כ ע' ש"ך שהביא בשם מוהרש"ל דאין ראי' מדברי השערים דאזיל לשיטתי' דס"ל כאומר א"י אם פרעתיך צריך התובע לשבע וכ"ז שלא נשבע התובע ל"ה מחיוב לפטור אבל לדידן דא"צ לישבע הוי חוזר מחיוב לפטור ול"מ חזר' ונרא' דיש להוכיח מדברי הרמ"ה שהובא בנימוקי פ' גט פשוט דאם המלו' טוען על שטרו א"י אם נפרעתי דאינו גוב' בו ואם חזר ואומר נזכרתי שאינו פרוע נאמן וכן פסק בש"ע סי' נ"ט והתם כשמלו' טוען א"י אין הלו' צריך לישבע ואפ"ה י"ל אח"כ נזכרתי ומכ"ש הלו' שבא לפטור עצמו דיכול לחזור ולומר נזכרתי אבל קשה לי מ"ש מעדים דאם אמרו איני זוכר סתם א"י לחזור ולו' נזכרתי אא"כ אומר איני זוכר עתה וכמבואר בתשובת הרא"ש כלל נ"ט סי' א' והובא בד"מ ובסמ"ע סי' כ"ט ומכ"ש כשאמרו סתם אין אנו יודעין דודאי אינו חוזר ומגיד וכמבואר בש"ע סי' כ"ט וא"כ למה אמרינן כאן דיכול לחזור ולהגיד כיון דהודאת בעל דין כמאה עדים למה יכול לחזור מאיני יודע ליודע אני וצ"ע מיהו אם אומר איני זוכר עתה נרא' דגם לדעת מוהרש"ל יכול לומר אח"כ נזכרתי דאין זה חזרה וכמו בעדים:
(ח) הזכרתי נסתפקתי היכא דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ אם י"ל אח"כ נזכרתי דנרא' דוקא בא"י אם פרעתיך דחיובו אינו אלא משום ספק גזל כיון דספק לו בפיטורו וא"כ אין הדין מחייבו אלא הוא עצמו מספק ולכן כשחוזר ואומר נזכרתי וטוען ברי יוצא מספק גזל משא"כ גבי חמשין לא ידענא דחיובו אינו מחמת ספיקו אלא משואי"ל והרי הוא נתחייב בדין א"כ אם טוען אח"כ ברי הוי חוזר וטוען ולכאור' מוכח דגם בכה"ג חוזר וטוען ברי מדברי הרמ"ה שזכרנו בס"ק ז' דמלו' על שטרו י"ל אח"כ נזכרתי שלא נפרעתי וטעמא דמלו' אינו גוב' בטוען שמא מבואר בבעה"ת משום דאינו יכול לישבע ודומ' לחשוד דאפיק שטרא והובא בב"י סי' נ"ט אלמא דמחויב שבוע' נמי י"ל אח"כ נזכרתי בברי מיהו לפמ"ש בסי' נ"ט סק"א דטעמא דמלו' אינו גוב' לאו משום שבוע' וע"ש אלא משום דהוי ברי ושמא דהלו' טוען ברי והמלו' שמא וברי ושמא ברי עדיף היכא דמסייע ליה איזה חזק' והכא מסייע לי' חזקת ממון ע"ש וא"כ כיון דמשום ברי ושמא חיובו א"כ שפיר מצי טעין ברי אח"כ דליהוי ברי וברי אבל היכא דלאו משום ברי ושמא הוא אלא משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם י"ל דאינו חוזר וטוען ברי:
והנה ראיתי בכנה"ג שכת' ליישב דברי הטור במ"ש היכא דטוען א"י ויש ע"א בין אומר א"י אם נתחייבתי בין אומר א"י אם פרעתיך ה"ל משואיל"מ והקשו עליו בא"י אם פרעתיך בלא העד חייב וכת' שם ז"ל ולכן נרא' דבדין זה בא להשמיענו דאפי' אם יחזור זה ויאמר נזכרתי אינו נאמן בשבוע' כמו שנאמן בשאין שם ע"א דשאני הכא דצריך לישבע להכחיש העד ומשאיל"מ עכ"ל. ודבריו נפלאו שכת' דין מחודש בלי טעם וראי' ואולי הוא מטעמא שכתבנו ויותר נרא' דמש"ה אינו יכול לחזור ולומר ברי משום דכיון דכל דהאמינו התור' עד א' הרי הוא כשנים ואין העד הבא אח"כ נאמן מש"ה איהו נמי אינו נאמן להכחישו בשבוע' אח"כ דכיון דתיכף שאמר אינו יודע הרי הוא כשנים דהכחשת בע"ד הרי הוא כמו אתו בבת אחת אבל כשאין מכחישו ואומר איני יודע כבר נאמן העד כשנים ותו אינו בשבוע' אח"כ וא"כ גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא יכול לומר אח"כ נזכרתי ודוקא גבי עד א' שייך האי טעמא דכ"מ שהאמינ' תור' וכמ"ש בתה"ד כי אתי עד א' לחייב תו אינו נאמן העד השני הבא לסייע ודוק:
סעיף יב[עריכה]
(ט) וע"א מעיד שהלוהו ואע"ג דאין העד מעיד שלא פרעו או שהוא בתוך זמנו מ"מ כיון שהתובע תובעו ברי שעדיין חייב לו לשלם והוא משיבו שמא לא לויתני חייב לשנם כ"כ הסמ"ע. וכת' הש"ך ז"ל ואע"ג דאית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען א"י ואין נשבעין שבועת התור' בא"י ה"ל משאיל"מ ע"ש ומשמע מדבריו הא טוען ברי לא לויתי לא הי' חייב שבוע' נגד העד כיון דאית ליה מגו דפרעתי והוא נגד דברי הר"ן פרק כל הנשבעין דכת' שם להדיא דע"א מחייב שבוע' בלא לויתי אע"ג דאינו מעיד על הפרעון ואף דאית ליה מגו דהחזרתי משום דע"א לשבוע' כשנים לממון וכי היכא דלא אמרי' מגו נגד עדים כן נמי לא אמרי' נגד עד אחד עד שישבע ע"ש וכן מוכח מטור וש"ע סעיף י"ג שכתבו וכן אם טען תחל' להד"מ ואח"כ הוציא עליו ע"א וחזר ואמר לויתי ופרעתי וכו' ע"ש וכיון דאין העד מעיד על הפרעון אית ליה מגו דפרעתי ואפ"ה צריך שבוע' אלא ודאי דלא אמרי' מגו נגד ע"א דכל זמן שלא נשבע הרי הוא כשנים וה"ל מגו במקום עדים וכמ"ש הר"ן למ"ד אמרי' מגו לאפטורי משבוע' ע"ש ובכנה"ג כת' וז"ל מדברי מוהרשד"ם סי' ד' יש להבין דאין הדבר תלוי כשידוע בבירור שעדיין חייב לו אלא הדבר תלוי אם נתינת הממון הי' בתורת הלוא' או בתורת פקדון או ד"א שאם העדים מעידים שבתורת הלוא' אע"פ שאין יודעין אם עדיין חייב או לא משאיל"מ וכן נרא' לשון רבינו ב"י שכת' וע"א מעיד שהלוהו והכי מסתבר לי שאם טענתו של זה הית' א"י אם אני חייב לך כל שאין עדים מעידים שעדיין חייב לו אפשר שפרע לו אבל אם טענתו של זה א"י אם הלויתני הרי זה כאומר שיודע בודאי שלא פרעו אלא שספק אצלו אם הלוהו מעיקר' או לא וכל שעד מעיד שהלוהו א"י לישבע ומשלם עכ"ל. ולי נרא' דגם באומר א"י אם אני חייב לך והעד אינו מעיד על הפרעון נמי צריך לשלם דממ"נ אם הוא מסופק בהלוא' הרי יש נגדו ע"א ומשאיל"מ ואי מסופק בפרעון ה"ל א"י אם פרעתיך והמלו' טוען ברי וחייב לשלם וזה פשוט:
ובזה נרא' לפרש לשון הטור וז"ל טענו הלויתיך מנה והלה אומר א"י אם הלויתני או לא וע"א מעיד שחייב לו משאיל"מ ל"ש שטען א"י אם לויתי אם לאו ל"ש טען א"י אם פרעתיך דכיון דע"א מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומשאיל"מ. והוא תמוה דהא בא"י אם פרעתיך אינו צריך אל העד וע' סמ"ע וש"ך. ולפמ"ש יש לפרש דהכי קאמר ל"ש טען א"י אם לויתי וא"כ כיון דאומר א"י אם הלויתני תו אינו מסופק בפרעון וכמ"ש בכה"ג וה"ל משאיל"מ נגד העד שמעיד בהלוא' ל"ש טען א"י אם פרעתיך וקאי נמי אריש' באומר שהוא מסופק בהלוא' וגם בפרעון ובזה ל"ש לחיובי משום מתוך כיון דהעד אינו מעיד רק על החוב אפ"ה חייב לשלם משום ברי ושמא כיון דהעד מעיד על הלוא' אפי' אומר א"י אם אני חייב דאפשר לא הלו' ואם הלו' אפשר פרע אפ"ה חייב לשלם דספק הלוא' לאו ספק מחמת העד וספק פרעון לאו ספק משום ברי ושמא ובט"ז ראיתי שהוא מפרש דברי הטור שזכרנו דלהכי קאמר בטור ברי ושמא ברי עדיף משום דהי' יכול לישבע שאינו יודע אם הלו' כיון דא"י אם הלויתני פטור לזה כת' הטור דכיון דצריך שבוע' ולא נשבע אמרי' ברי ושמא ברי עדיף כמו בספק פרעון והטור הביא ספק פרעון לומר דחד דינא אית ליה דכמו דאמרי' בספק פרעון ברי ושמא ברי עדיף ה"נ במחויב שבוע' ומש"ה לא מצי משתבע שאינו יודע וע"ש מבואר מדבריו דהיכא דטוענו בספק ע"פ העד דל"ש ברי ושמא נשבע הנתבע שאינו יודע אם חייב לו ולא משמע כן מדברי התו' והרשב"א והרמב"ן שהקשו גבי נסכא דר' אבא מעובדא דאבימי דנימא משאיל"מ אע"ג דהתם אין הלו' יודע אם השליח פרע אלמא דאפי' בטענת ספק שייך משאיל"מ. וכן מבואר מדברי התו' והרא"ש והר"ן וכל הראשונים שהקשו בפ' השואל מסוג' דשאל' חצי יום דף צ"ז שהקשו בהא דתני סיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו הא צריך לישבע נאנסו וע"י גילגול משתבע דשכורה מתה ומשאיל"מ וע"ש הרי מבואר דאפי' בטוען תובע שמא נמי שייך דין מתוך ומשום דאינו יכול לישבע שאינו יודע דליכא שבועת התור' באיני יודע וצריך לישבע ברי וא"י ומשלם וז"ב:
סעיף יג[עריכה]
(י) שהוא תוך זמנו ע' סמ"ע שפי' שהוא מוד' לדברי העד שהוא תוך זמנו אלא שטוען שפרע תוך זמנו דבזה אינו נאמן במגו כיון שצריך להכחיש העד וע"ש שמשיג על הב"י שדעתו דלעולם אינו נאמן להכחיש העד דפרעון אלא דוקא במכחישו בגוף הלוא' וע"ש. ונרא' מדברי הסמ"ע לפי פירושו דאם הי' מכחיש העד בזמן והי' אומר שאינו תוך זמנו הי' צריך לישבע להכחיש העד דאם לא הי' צריך בענין זה שבוע' לא הוי שייך ביה דין נסכא דר' אבא. ולא יכולתי להבין שבוע' זו מה טיבה כיון שהוא מוד' בעיקר החוב לדברי העד ואינו מכחישו אלא בזמן אין זה דררא דממונ' לחייב שבוע' ואע"ג דאם הי' מוד' שהוא תוך זמנו הי' ראי' שלא פרע השתא שמכחישו אינו אלא כמו שטוען ראי' יש לי בידך דפטר' התור' משבוע' דאין גופו ממון ומה לי מכחיש ראי' שיש לו על חבירו או ראי' שיש לו על עצמו וכיון דליכא שבועה בהכחש' א"כ כי מוד' נמי ליכא בי' דין משאיל"מ והא דכ' הרמב"ם דבע"א בשטר ה"ל משאיל"מ ומשמע דאם הי' מכחיש את השטר הי' נשבע להכחיש אע"ג דאינו אלא ראי' התם ודאי כשטוען להד"מ על השטר הרי מכחיש גוף הלוא' שהעד מעיד שחייב עצמו בשטר והי' צריך להכחיש גוף החוב שבשטר משא"כ בענין זה דאין הכחש' אלא בזמן אין זה דרר' דממונ' אלא כפיר' ראי' וצ"ע:
(יא) בכל אלו ה"ל משאיל"מ בפ' כל הנשבעין מייתי לה מדכ' שבועת ה' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין ע"ש ונרא' שהוא דין תור' ממש ומדברי תשוב' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח נרא' מבואר דמה דאמרינן מתוך אינו אלא תקנת' דחכמים ע"ש וצ"ע. מיהו נרא' דוקא חמשין ידענא וחמשין לא ידענא בזה אמרינן מתוך מן התור' אבל בחשוד כיון דיכול לישבע אלא שאין נותנין לו שבוע' לא הוי מן התור' משאיל"מ ואינו אלא תקנת' וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דמציע' השתא דליתיה לדר' חייא נחייבי' מדרב נחמן ומשני דר"ל תקנת' ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"נ דחשוד הוי בדין מתוך מה"ת וא"כ אין התקנ' רק שישבע שכנגדו דהא בדאורייתא ליכא שבוע' ליטול וא"כ א"ז תקנת' לתקנתא דהא מה שמשלם החשוד אינו מתקנת' אלא מה שנשבע שכשנגדו א"ו דגבי חשוד עיקר התשלומין אינו משום מתוך אלא משום תקנת' דחכמים שכנגדו ובדאוריית' ל"ש משאיל"מ אלא היכא דטוען א"י דאינו יכול לישבע אבל חשוד יכול לישבע אלא שאין מניחין אותו ודוק ומיהו לפמ"ש תוס' שם גבי ההוא רעי' בתי' הראשון משמע דהא דנשבע שכנגדו אינו אלא לתקנת החשוד ע"ש הדרא קושי' לדוכתי' היכא קאמר תקנת' לתקנת' הא התקנ' הי' לטובת החשוד שיצטרך לישבע התובע אבל התובע דשקיל מיני' לאו בתקנת' שקיל אלא בדין מיהו לפי מה שמבואר אצלינו בסי' צ"ב סק"א דמן התור' חשוד על השבוע' נמי נותנין לו שבוע' ואינו פסול אלא מדבריהם וע"ש א"כ ניחא דהוי תקנת' לתקנת:
(יב) טענו חטפת חפץ בתוס' פ' חז"ה הקשו ולהימניה בשבוע' במאי דאמר דידי חטפי במגו דאומר לא חטפתי כו' דהא אמרינן בהמוכר הבית במפקיד שטר בעדים דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואע"ג דבנאנסו משתבע ע"ש. ולענ"ד נרא' בזה דכיון דאינו נאמן לחטוף מחבירו ולומר שלי הוא אלא במגו דלא חטפי ואם כן אין המגו אלא לאינו רואים החטיפ' אבל לרואים החטיפ' ליכא מגו והוא אצלם בגזלן ואפי' אם ראו קרוב או פסול את החטיפ' וקנו מן החוטף הנסכא צריכין להחזיר לבעלים ואין להם לעכב כיון דהם ראו החטיפ' הוי כידוע להם שהיא גזיל' דהא חזק' כל מה שיש ת"י אדם הוא שלו ובגזיל' בא לידו וכמ"ש תו' כה"ג בפ' חזקת דף ל' ד"ה לאו קא מודית היכא דאיכ' סהדי דדר בי' המוכר חד יומא אע"ג דהמוכר אית ליה מגו לפנינו לומר להד"מ והי' נאמן הלוקח דידע שהי' של המערער אינו יכול לעכבו וצריך להחזירו למערער ע"ש בתו' בשם ר"י וא"כ כיון דלגבי העד שראה החטיפ' ליכא מגו הרי הוא מעיד לפנינו דליכ' מגו ומשום דהוי גזלן אצלו כיון דלדידי' ליכא מגו דהוא ראה ואם כן אנן נמי דלא ראינו סמכינן על העד דאם הי' מכחיש העד הי' נאמן להכחישו והשתא שאינו מכחישו הרי הוא כשנים ולא מהני ליה המגו כיון דהעד ראה ומעיד בודאי דזה החפץ בגזיל' אצלו ה"ל גזלן והרי הוא כמעיד לפנינו דלית ליה מגו ומיושב בזה היטב לשון הש"ס שם לישתבע כו' וכיון דאמר דחטפ' ה"ל כגזלן ולשון כגזלן אינו מתיישב וע' חידושי הרמב"ן מ"ש בזה ולפמ"ש ניחא דאע"ג דלפנינו דלא ראינו הוי מגו כיון דלפני העד ליכא מגו וא"כ לגבי העד ה"ל גזלן ומקבלין אנו דברי העד כיון דאינו מכחישו ומש"ה כי היכא דאם העד הי' קונה ממנו הנסכא הי' צריך להחזירו גם אנחנו דמאמינין לדברי העד כשנים הדין אצלינו גם כן להחזיר הנסכא לבעלים הראשונים דוק והבן:
סעיף יד[עריכה]
(יג) אלא בשבוע' דאוריית' ע' בטור שכת' בשם הרמ"ה וז"ל וה"ה גבי שבוע' דע"א היכא שאין השנים מחייבין אותו ממון כי אם ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהד' לא מחויב שבוע' דאוריי' הוא דנימא מתוך ע"ש וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בשם הרא"ה גבי בעה"ב שאמר לחנוני רצוני ליתן לפועלים סלע וחנוני אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו דאם בעה"ב כופר אין משביעין אותו אפי' היסת משום דליכ' כפירת ממון דאפי' כי מוד' ליה שעשאו שליח אין לו עליו אלא בשבוע' וכה"ג לאו כפירת ממון הוא ע"ש וע' בטור בסי' פ"ט כת' בשם הרמ"ה כשיש ע"א ששכרו ובעה"ב אומר שפרעו שצריך לישבע שבוע' דאוריית' והקש' בש"ך דהא כיון דאם היו שנים צריך התובע לישבע וליטול כדין שכיר דנשבע ונוטל ואם כן למה ישבע בעה"ב וע"ש ונ' דלא ק' מידי דודאי כשיש ע"א ששכרו ובעה"ב כופר הי' צריך לישבע שבועת התור' להכחיש העד דהרי הוא כאומר לא לויתי ויש ע"א שלוה דאע"ג דא"י מפרעון צריך לישבע להכחיש העד וכמ"ש בס"ק ט' דל"א מגו נגד עד ע"ש אם כן ה"ה בטוען בעה"ב פרעתי כיון דאינה טענ' מחמת עצמה דלא האמינו לבעה"ב בטענת פרעתי ואינו נאמן אלא במגו דלא שכרתי ואם הי' טוען לא שכרתי ודאי הי' צריך שבוע' נגד העד דהא אם טוען לא שכרתיך ושני עדים ששכרו נוטל השכיר בלא שבוע' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ומש"ה גם בטוען פרעתי צריך שבוע' וכההיא דאמרי' גבי מפקיד בשטר אלו טען נאנסו לאו שבוע' בעי משא"כ גבי חנוני עם בעה"ב דאפי' אם בע"הב כופר שלא ציוה ליתן ובאו שני עדים שציוה ליתן ג"כ צריך החנוני לישבע שנתן דבזה לא שייך כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דהא זה אין הבעה"ב מכחיש דאפשר אכתי לא נתן וא"ל כיון דלעולם צריך לשבע אפי' בעה"ב כופר מש"ה ליכא נמי שבוע' אפי' בע"א ומוד' במקצת כיון דחנוני צריך שבוע' משא"כ בשכיר כיון דאם כופר ואומר לא שכרתיך ובאו שני עדים ששכרו צריך לשלם בלי שום שבוע' דכל האומר לא לויתי כו' ואם כן ה"ה כשיש ע"א ודאי צריך שבוע' מש"ה אפי' בטוען פרעתי דהשת' לא שייך שבוע' כיון דהשכיר צריך לישבע מ"מ לא גרע מהחזרתי בשטר פקדון כיון דאינ' טענ' אלא במגו דנאנסו ולאו שבוע' בעי בהחזרתי נמי בעי אשתבע וע' ש"ך מ"ש בזה ולענ"ד הדברים ברורים ופשוטים כמ"ש. וכן הא שכת' הרמ"א בסעיף י"ג גבי ע"א שבא לידו בתורת משכון דה"ל משואיל"מ לדעת היש חולקין אע"ג דצריך הלו' שבוע'. אבל הוא נמי מה"ט שכתבנו כיון דאינו נאמן על משכון רק במגו דלקוח או להד"מ ואם הי' טוען כך ודאי הי' צריך שבוע' נגד ע"א כמו בשאר טענות שבאים ע"י ע"א א"כ השתא לאו מגו הוא. ובט"ז ראיתי שכ' דהרשב"א הוא החולק על הרמ"ה מדסובר גבי משכון משואיל"מ ושם אפי' הי' שני עדים שבאו לידו בתורת משכון נמי הי' צריך הלו' היסת כיון שלא ידעו הך הלוא' וע"ש ולפמ"ש אזלי' בתר הטענ' שהי' טוען לקוח להכחיש העד ובזה אלו הוי שני עדים לא הי' שום שבוע' כיון דאינו טוען אלא לקוח ובזה שני עדים נגדו וה"ה בע"א מיהו אי אזלינן בתר מעיקר' בטענ' שהי' טוען להכחיש העד או בתר השתא דטעין עכשיו והשת' צריך שבוע' גם בשני עדים א"נ משואיל"מ תניא בשני תירוצים שבתו' פ' חז"ה שהקשו בנסכא דרבי אבא דלהימני' במגו דלא חטפי ותירצו דלא הוי מגו להעיז נגד העד ולישבע נגדו וריב"ש תי' דאע"ג דהוי מגו מ"מ גז"ה דנימא משאיל"מ וא"כ לתי' ראשון אזלינן בתר מעיקר' וכיון דהי' צריך לישבע נגד העד תו לאו מגו היא אבל לפי תי' ריב"ם הוי מגו אלא דהשת' הוי ליה משואיל"מ א"כ כיון דהשת' מיהא לא הוי בכלל משואיל"מ כיון דאפי' שני עדים ראו שבא לידו בתורת משכון נמי הי' צריך הלו' שבוע' א"כ ל"א ביה משואיל"מ ודוק ועמ"ש בס"ס נ"ח בזה אך גבי משכון בלא"ה לא קשה כיון דהיסת דלו' על החוב אינו ענין למשכון א"כ לא שייך בזה לומר הי' צריך שבוע' וזה פשוט ואפי' אי נימא דאזלינן בתר השתא וכמ"ש לדברי ריב"ם מ"מ נהי דלא נימא ביה משואיל"מ משום דמגו אית ליה אבל אשתבועי בעי דהא קושית תו' פ' חז"ה הכי דלישתבע דידי חטפי כמו בהחזרתי בשטר פקדון דנאמן בשבוע' במגו דנאנסו וא"כ דברי הרמ"ה שכת' בע"א ששכרו בעי שבוע' ודאי נכון דכיון דאם הי' טוען לא שכרתיך הי' צריך שבוע' וכמ"ש דלשבוע' ודאי אזלינן בתר הטענ' שהי' טוען כמו בשטר פקדון. אמנם לפי מ"ש בסי' פ"ז סק"ה דמגו דלא שכרתיך אינו כמו לא לויתי דהא אפי' אם לא שכרו וירד שלא ברשות נמי צריך לשלם מה שההנהו אלא דהכי אמרינן מגו דלא שכרתיך וירד שלא ברשות ופרעתי מה שנהניתי דלא תיקנו לשכיר שישבע ויטול בטענת פרעתי אלא כשהוא שכיר אבל כשאינו שכיר אע"ג דצריך לשלם לו מה שנהנ' אינו אלא כמו שאר חוב ונאמן בעה"ב לומר פרעתי חוב זה וע"ש וא"כ לפי"ז אפי' בשני עדים ששכרו וזה אומר לא שכרתיך אלא מעצמך ירדת ופרעתיך בפני שני עדים ששכרו א"כ השכיר לא הי' נוטל בלא שבוע' כיון דטוען פרעתיך א"כ כי איכ' ע"א לא לחייב שבוע' כיון דצריך התובע שבוע' מיהו מ"ש בסי' פ"ט שם לדחות דבר זה אלא צריך לטעון דוק' לא שכרתיך ואינו מגיע לך כלל א"כ ודאי א"צ שבוע' כיון דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וע"ש בסי' פ"ט סק"ה ולכאור' יש לומר בזה בהא דפסק בש"ך גבי ממרנ"י שלנו כשיש ע"א לקיים בחתימ' וטוען פרעתי דה"ל משואיל"מ. לפי מ"ש הרשב"א דאומר אין זה כת"י אינו כאומר לא לויתי ויכול לומר אח"כ פרעתי וע' בסי' פ"ב סעיף א' וא"כ אכתי אית לי' מגו דאין זה כת"י ולויתי ופרעתי דבזה גם בשני עדים שאומרים שזה כת"י נמי צריך שבוע' כיון דטוען פרעתי ולא כפר אלא בשטר. אלא כיון דממרנ"י שלנו א"צ שבוע' דה"ל כמו כת"י בנאמנות וא"צ אלא היסת אחר הפרעון אין זה בכלל צריך שבוע' וכמ"ש גבי משכון ולפי"ז בשטר כה"ג אם יש ע"א לקיים החתימ' ולוה מוד' בשטר שכתבו וטוען פרעתי שפיר נאמן במגו דמצי אמר אין זה כתב ידם ולויתי ופרעתי בע"פ דבזה גם בשני עדים צריך שבוע' על השטר מדינא והוי צריך שבוע' ולא שייך ביה דין נסכא דר"א. וניחא בזה דברי תוס' בפ' האשה שנתארמל' גבי אלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן זה כת"י ופי' תו' במוד' בשטר שכתבו וע"ש והוא תמוה דא"כ כיון דמיירי שם דיש גדול עמו סגי באחד דה"ל נסכ' דר"א וכבר נתקש' בזה הגאון פני יהושע ולפי מ"ש ניחא ודו"ק מיהו לפי מ"ש בסי' צ"א סק"ו דשבועת המשנ' נמי אינו בכלל צריך שבוע' כיון דמדינא הי' נוטל בלא שבוע' ע"ש אם כן גם בשטר במוד' בשטר שכתבו ויש ע"א שזה כת"י הוי משאיל"מ הדרא קושיות פני יהושע לדוכתי' ואפשר לפמ"ש תוס' רפ"ק דמציעא דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא משכחת מוד' במקצת אלא במחל השעבוד או שאין לו קרקע א"כ משכחת לה לא מחל השעבוד ויש לו קרקע ואפי' למ"ד שעבודא לאו דאוריית' נמי כיון דאיכ' שטר הרי הוא כמאן דאמר שעבודא דאוריית' כיון דלשיטת תוס' אפי' דאינו גוב' מלקוחות כיון דלפי דברי המוד' הי' גוב' אלא שאין לו ראי' נמי מיקרי שעבוד קרקע וא"כ מיירי מתני' דיש לו קרקע ולא מחל השעבוד ויש לחקור היכא דצריך התובע שבוע' כמו בחנוני ובעה"ב וקפץ החנוני ונשבע שנתן לפועלים ובעה"ב כופר והביא החנוני ע"א שציו' לו ליתן לפועלים מי אמרינן כיון שכבר נשבע תו לא שייך מי יימר דמשתבע וממונא מעליא קא כפר ליה ונרא' כיון דאפי' אם הביא החנוני עד המסייע שנתן לפועלים אפ"ה אין הבעל הבית צריך שבוע' בכפירתו וכמי שנרא' מדברי הש"ך לפי גירסתו או איכא חד סהדא וכ"כ הב"ש בא"ה סי' ל"ה לענין עד הצריך שבוע' דאפי' איכ' עד המסייע מ"מ כיון שאינו נאמן בדיבורו אלא כי איכ' עד המסייע או שבוע' לא הוי עד ע"ש. ונרא' דה"ה ה"נ כיון שאין העד מביאו לידי שבוע' אלא עד שישבע התובע או עד דאיכ' עד המסייע לו לא הוי בכלל כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבוע' דלא אמרו זה אלא היכא ששנים מחייבים אותו ממון בלי שום שבוע' ובלי שום עד המסייע. וכן נרא' מוכרח דאי נימא דטעמא דהרמ"ה אינו אלא לענין שבועת הנתבע וכל זמן שלא נשבע התובע דהוי טעמא משום דמי יימר דמשתבע וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה גבי חנווני ובעה"ב אבל אם כבר קפץ התובע ונשבע או דאיכ' חד סהדא המסייע צריך בעה"ב שבוע' אם כן היכא כתוב זה הדין לענין משאיל"מ דהא הרמ"ה כת' דלא אמרו בזה משאיל"מ ותשלומין ודאי לא משכחת עד שישבע התובע דהא אפי' אם שני עדים הי' לו לתובע הי' צריך שבוע' וכיון דבעי אשתבע אם כן כיון דכבר נשבע יהי' הנתבע בכלל משאיל"מ ואפי' אם עדיין לא נשבע אמאי לא דיינין ליה שישבע התובע ואז יהי' הנשבע משאיל"מ ובשלמ' לענין חיוב שבוע' גרידא אין התובע רוצ' לישבע בחנם דאפשר שישבע התובע אח"כ ואז גם הנתבע לא בעי אשתבע כיון דאפשר לא ישמע התובע ולא הוי אלא גרמא בעלמא וכמ"ש הר"ן בשם הרא"ה ב"ב לענין משאיל"מ דאז הנתבע לא מצי אשתבע א"כ ישבע החנוני ואז יהיה בעל הבית משאיל"מ וא"כ מדכ' הרא"ה לענין משאיל"מ מוכרח מזה דאפי' כבר דר אין בזה דין מתוך ולא דין מחויב שבועה וצ"ל כיון דעיקר הדבר הוי גרמא בעלמא שישבע התובע לכן גם אחר שישבע תו לא מהני עדותו. ובעינן דוקא שהעד בעדותו לבד יחייבו שבועה בלי שום הצטרפות שבועה או עד המסייע כן נראה מוכרח וזה ברור ומדברי הר"ן בשם הרא"ה שכתב בטעמא דמי יימר דמשתבע לכאורה אין מורה כן אך הדברים מוכרחין כמ"ש ודו"ק) (ולפי זה בטוען על א' שהיפך עליו שבועה והנתבע כופר בהיפך ועד אחד מעיד על ההיפך דאין הכופר צריך שבועה על זה וכמ"ש בעל העיטור בדיני חוב ע"פ דכיון דלא אסעיד בממון אלא בהיפך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי והובא דבריו בש"ך סימן כ"ב יע"ש א"כ לפי מ"ש אפי' קפץ ונשבע התובע אפ"ה הנתבע אין צריך שבועה להכחיש העד כיון דעיקר עדותו של העד ל"ה אלא בדבר הגורם לממון ואעפ"י שכבר נשבע דומה לזה שורף שטרות דאף עפ"י שהוא עכשיו ממון גמור מ"מ כיון דעיקרו אינו אלא שטרות לא הוי ממון ממש וכמ"ש הש"ך בסי' שפ"ו בשם בעה"ת יע"ש אלא שמדברי הב"י והש"ך בסימן כ"ב מבואר דאם כבר נשבע התובע צריך הנתבע להכחישו בשבועה על ההיפוך כיון דלא שייך מי יימר דמשתבע ע"ש בש"ך. ולפי מ"ש אפי' כבר נשבע או שהביא עד המסייע לפוטרו משבוע' אפ"ה לא הוי ממון ממש וכמ"ש והנלע"ד כתבתי:
סעיף טו[עריכה]
(יד) דל"א בשבועה הבאה ע"י גלגול וזה למדו הראשונים מהא דאמרינן בפרק השואל דף צ"ז על מתני' דשאלה חצי יום זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה ישבע השוכר ששכורה מתה זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו ואמרי לימא תיהוי תיובתא דר"נ ומשני כגון שיש עסק שבועה ביניהם משכחת לה רישא בב' וסיפא בג'. והקשו בלא"ה עסק שבועה ביניהם ע"י גילגול דכדרכה מתה כדאמרינן שם בגמ' וע"י גילגול צריך לישבע דשכורה מתה וכיון דאומר א"י הוי ליה משאיל"מ ומזה למדו הרא"ש והר"ן ושאר פוסקים דל"א מתוך בשבועה הבאה על ידי גילגול ובסי' שד"ם כתבנו ישיב אחר לקושית הראשונים ז"ל:
(טו) קרינן ביה שפיר כתב בסמ"ע דוקא בסיפא פליגי י"א אלו אבל ברישא כשנתחייב בעיקר שבועה ואי"ל מודה דנשבע על הגילגול היסת מפטר דהא אין כאן ש"ד כלל דהא צריך לשלם ע"ש וכ"כ הב"ח וכ"כ הש"ך ע"ש ופני יהושע בחידושיו כתב בסוגיא דשאלה חצי יום על ההיא ראיה שכתב בנימוקי דגם בגילגול שבועה אמרינן מתוך מסוגיא דהמחליף פרה בחמור דתני שם ז"א גדול וז"א קטן ישבע ז"א גדול וז"א א"י זכה בגדול ואוקמה בס"ס שבועה דעבדים ע"י גילגול אלמא דאפי' בגילגול אמרי' מתוך וכתב פ"י ז"ל ראיה זו איני מכיר דלקמן דעבד בכסותו טוען א"י בין על הכסות שהוא עיקר השבוע' בין על העבד שהוא הגילגול וכיון שא"י לישבע כלל משלם הגזלן משא"כ הכא יכול לישבע על עיקר השבוע' אלא שעל הגילגול אינו יכול לישבע מצינו לומר דלא אמרינן בגילגול משאיל"מ וע"ש והנה דבריו נגד דברי הסמ"ע וב"ח וש"ך דכולם כתבו בפשיטות דאדרבא היכא דא"י לישבע על העיקר ודאי אינו חייב על הגילגול ולפי דבריהם צריך לומר התם בז"א גדול מיירי שטוען ברי על הכסות ושמא על העבד אך בריטב"א שם מצאתי כדברי פני יהושע אלא שכתב שזה דוחק ולכן העלה שם תירוץ אחר ועיין שם וא"כ הסברא המרווחת כדברי הסמ"ע וכן עיקר:
סעיף טז[עריכה]
(טז) ל"ש אמר ובתשובת מוהר"א ן' חיים הוכיח מזה ד"ה בדידי' דלא ה"ל למידע אמר א"י אם פרעתיך נמי פטור ודן מזה בעניני קים לי בספק פלוגתא בחזרה דלא הוי א"י אם פרעתיך דכיון דלא ה"ל למידע ודבריו נכונים לפי שטת תוס' והרא"ש דלמדו לענין משאיל"מ היכא דלא ה"ל למידע מהא דיורשין פטורין בחמשין לא ידענא וחד טעמא הוא יורשין ואיהו גופי' היכא דלא ה"ל למידע אבל לפי שיטת הרמב"ם ודעימי' דאפי' לא ה"ל למידע וטעמא דיורשין פטורין ע"כ משום דהב"ד טוענין ליורש כל מה דאבוהן מצי למטען וא"כ ה"ה לענין א"י אם פרעתיך אין למידין מיורשין וטעמא דיורשין פטורין משום דהב"ד טוענין וה"ל כמו ברי ועמ"ש בסי' ק"ח סק"ה ובסי' רצ"א:
סעיף כ[עריכה]
(יז) בין ליורשין ע' ש"ך שכתב דאם תובעו בברי אתה יודע בודאי שאביך חייב לי מנה והיורש אומר נ' ידענ' ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מודה במקצת ואין להקשות הא אין נשבעין שבועת התור' באינו יודע היינו דוקא היכא דה"ל למידע וע"ש. ודבריו נראין סותר למ"ש הוא עצמו בס"ק ושם כתב דמיפטר מש"ד היכא שטענו אתה יודע ומשום דאימעט מקר' שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ע"ש וכן משמע מדברי תוס' דליכא שבוע' דאוריית' באיני יודע שהקשו בפ' השואל דף צ"ז לרב ושמואל דס"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לא אמרינן משאיל"מ א"כ כל מב"מ ליהמני' במגו דאי בעי אמרי איני יודע ע"ש אלמא דלא בעי שבוע' כלל ומשום דשבועת התורה אינו אלא בטוען ברי אבל בטוען שמא ליכא שבועה למאן דלית לי' משאיל"מ נפטר בלא שבועה מיהו נרא' היכא שטוען ליורש בפניך נעשה המעשה והיורש אומר ברי שלא נעשה המעש' בפניו בזה כיון דהוי הכחשה בברי צריך שבועת התורה אבל אם טוען בפניך נעשה המעש' והיורש אומר איני יודע ואינו זוכר אם הי' בפני או לא א"צ שבוע' על זה דליכא שבועת התור' כי אם במשיב טענת ברי ולא במשיב טענת שמא וזה ברור ועמ"ש בסי' צ"ב סק"י ובסי' ל"ז סק"ב:
סעיף כג[עריכה]
(יח) אפי' קרוב שלו בתשובת מיימוני לס' קנין סי' כ"א הביא תשובת ר"ת בן המשודך הבא בטענת אביו הדין עמו שמצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וכו' ואם יש חולק בדבר יכתוב הבן הרשאה לאביו וישבע וביש"ש פ' מרוב' כ' על תשובה זו וז"ל וה"ה אם הי' אבי החתן מוחזק וזה בא להוצי' ממנו שישבע אבי החתן שכך פסק לבנו ויפטור ומזה נלמד כל כי האי ענינא עכ"ל ולמד הש"ך מזה דמי שהלוה לחבירו על משכון ושכח כמה הלו' וקרוב יודע כמה הלוה יכתוב הרשא' לקרובו וקרובו נשבע ונוטל וע"ש. אך לענ"ד אינו נראה כן דאיך יעלה על הדעת לומר גבי המלו' אינו זוכר כמה הלו' שיכתוב הרשא' לאחר היודע כיון דאין המלוה על המשכון נאמן אלא במגו וכיון דהוא אינו יודע לא שייך מגו והאחר היודע אף שיש לו הרשאה אינו נאמן כיון דלית לי' מגו דהא אין המשכון תחת ידו וכן מבואר מתשובת הרא"ש והובא בטור סי' ע"ב ראובן הי' בידו משכנות של שמעון ומת שמעון ויורשיו תובעין המשכנות וראובן טוען אותן המשכנות אני תופס מפני שאמר לי שותפי ששמעון חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע לוי על משכנות אלו אין בדברי לוי כלום מאחר שאינם בידם ממש וע"ש שראובן אומר תפיסתי כתפיסתו וידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופס ויכול הוא לישבע על תפיסתו כאלו הוא תופס בהן וע"ש דפסק דאין בדברי ראובן ולוי כלום כיון שאין המשכנות ת"י לוי וע"ש משמע דאפי' נותן ראובן הרשא' ללוי היודע ועוד דשותפין לא בעי הרשא' והרי מבואר להדי' דאם המשכנות ת"י השוכח אינו מועיל לכתוב הרשא' אל הזוכר דשוכח אין לו מגו דאינו יודע ולהזוכר אין לו מגו מאחר שאין המשכנות תחת ידו וז"ב) (ואם ירצה השוכח ליתן החפץ להזוכר ואז יהי' נאמן במגו צריך לשלם ללוה כל מה שהפסידו במה שנתן החפץ שלו לאחר כדי שיהי' לו מגו כיון שאין להשוכח מגו וכמבואר בסי' צ"ח דאם הנפקד נותן הפקדון ליד איזה איש ואח"כ טוען פ' חייב לי וא"ל מגו צריך הנפקד לשלם וע"ש לפי שהיא פשיעה שנתנו לחבירו אע"ג דאית לי' מגו כיון דאין הנפקד יודע מזה ע"ש ועמ"ש בסק"א אמנם דברי מוהרש"ל בדיקדוק היטב דהיינו היכא דהתפיס' הוא אצל אבי הבן ולכן הבן כותב לו הרשאה ואבי הבן טוען ברי ומוחזק ודאי נשבע ונוטל מדמי משכנות שתחת ידו אבל בענין אחר דהיינו אם הבן מוחזק ואינו יודע שישבע אבי הבן דהרשאה לא מהני וכמ"ש כיון דאין לו מגו ואם נותן המשכנות לאביו צריך לשלם מדין פשיעה וכמבואר בסי' ?נ"ה וז"ב ובתומים מפקפק גם על דינא דמוהרש"ל והוא דכיון דאין דרך להקנות מלוה ע"פ אלא במעמ"ש וא"כ הרשאתו אינו אלא שליחות בעלמא וא"כ היכי מצי שליח לישבע עבורו כיון שאין עיקר הממון שלו וע"ש ולכאורה נראה כן מדברי הטור סי' קכ"ג דאם טען שישבע המרשה שהוא רוצה להפכה עליו מוציאין הממון מידו ליד ב"ד עד שיבא המרש' וישבע ויטול ומשמע דמורש' אינו יכול לישבע וע"ש. אמנם נראין דברי מוהרש"ל משום דבזה אינו שליחות אלא קנין ממש דהא טעמא דחוב אינו נקנה משום דהוי דבר שאינו ברשותו הא אם תפס ברשות המלו' מן הלו' ודאי דלא מפקינן מיני' וכמ"ש הרמ"א בסי' ס"ו סעיף י"ז ובסי' קכ"ו סעיף כ"ב דכ"מ דאין הקנין נתפס אם תפס וכבר זכה לא מפקינן מיניה ואפי' הש"ך דחולק על הרמ"א בסי' ס"ו שם מודה בתופס מדעת המוכר דמהני עיין שם וא"כ בנדונו של מוהרש"ל דאבי החתן מוחזק בנכסי נתבע והבן נותן לו הרשא' ומקנה לו חובו ואבי החתן תופס מן הלוה וברשות המוכר שהוא הבן א"כ ודאי קונה אבי החתן את נכסי הנתבע קנין גמור ויכול לישבע וכן בנדונו של הש"ך דיש לו משכון ונותן הרשאה לאחר דזה ג"כ נקנה דהא דוקא חוב אינו נקנה אלא במעמ"ש אבל משכון נקנה שפיר אג"ק ומשכון א"צ כתיבה ומסירה כמבואר בסי' ס"ו סעיף ח' וכיון דכותבין בהרשאה אג"ק כמבואר בסי' קכ"ג א"כ ודאי נקנה לו המשכון קנין גמור אבל דברי הטור בסי' קכ"ג דליכא רק חוב בע"פ ודאי אין דרך להקנות רק במעמ"ש כיון דליכא תפיסה ולא משכון אינו אלא שליחות אבל הכא יכול להקנות קנין גמור אלא דבנדונו של הש"ך כבר כתבנו דאף על גב דהוא קונה המשכון ע"י הרשאה לא מהני כיון שאינו תחת ידו ולית ליה מגו וליתן לו המשכון הוי פשיעה. ואולי הש"ך לשטתו דס"ל בסי' ע"ב דמלוה על המשכון אע"ג דלית ליה מגו נאמן משום דבע"ח קונה משכון והוי מוחזק ע"כ וא"כ כיון דנותן הרשא' להקנות לו המשכון אפי' אינו תחת ידו ואין לו מיגו מהימן אך גם זה ליתיה דע"כ לא קאמר הרשב"א בטוען על המשכון וידוע בעדים ולא ידוע כמה דנאמן אלא משום דקונ' משכון והוי מוחזק והש"ך הוא דפסק שם כהרשב"א אבל אם אינו מוחזק ודאי לא מהימן וכיון שאין המשכון ת"י אינו מוחזק ועוד דהא הרמ"א פסק שם בסי' ע"ב דצריך דוקא מגו ולפי מ"ש שם בסי' ע"ב ס"ק כ"ד בעינן דוקא עדים דליהוי דררא דממונא אבל היכא דליכא צריך מגו דוק' וע"ש ולכן נראה כמ"ש דאינו מועיל הרשאה כשהתפיסה הוא תחת יד השוכח וכמ"ש ודו"ק: