שולחן ערוך חושן משפט עג יז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עג · יז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המלוה את חבירו על המשכון ע"מ שאם לא יפדנו לזמן פלו' שיגבה כדי חובו מהמשכון והמותר יהיה מתנה מעכשיו הוי אסמכתא ואם התנה עמו שאם לא יפדנו לזמן פלו' יהיה מוחלט הוי נמי אסמכתא ואם אמר לו קנה מעכשיו אם לא אפדנו עד זמן פלו' יש מי שאומר דלא הוי אסמכתא ושאם הלוה טוען לא יצא מפי קנה מעכשיו נאמן המלוה בשבועה (ועיין לקמן סי' ר"ז בדיני אסמכתא) מי שיש בידו משכון מחבירו וכשהגיע הזמן א"ל צא ומוכרו והלך ומכרו ואח"כ בא הלוה לבטל המכר ואמר שלא כוון אלא לדחותו אין בדבריו כלום והמכר קיים:
- הגה: אבל כל זמן שלא מכרו יכול לחזור בו ולומר שלא ימכרנו (תשו' רשב"א סי' אלף י') וכן אם דחקו המלוה לפרוע וא"ל הלוה המשכון יהא שלך יכול לחזור בו (נ"י סוף ב"מ):
מפרשים
(מד) ואם אמר לו קנה מעכשיו כו': עיין בב"י ס"ס ע"ב במסל"ט ובד"מ בסימן זה סכ"ה שכתבו דין זה בל' פלוגתא אמ"ש לפני זה שאם התנה שאם לא יפדנו לזמן פלוני יגבה חובו ממנו והמותר יהיה מתנה דהוי אסמכת' ובהגד"מ כתבתי דנראה דל"פ דשאני הכא דאמר דיהיה קנו לו מעכשיו כל המשכון דבמעכשיו לית ביה משום אסמכתא כמ"ש לקמן סי' ר"ז אבל כשיגבה חובו מהמשכון ולא אמר עליו שיקנהו מעכשיו אלא על המותר אמר שיקנהו מעכשיו כיון דמה שאמר שיגבה מעצמו חובו הוי אסמכתא גם בהמותר ה"ל אסמכתא ע"ש. וכן נראה שהוא כונת המחבר כאן דכתבן שלא בלשון פלוגתא ודו"ק:
(מה) יכול לחזור בו: דמתחלה לא עשאו אלא שליח למכרו ואדם יכול לבטל שליחות השליח:
(מו) וכן אם דחקו המלוה כו': כבר כתב המחבר בעצמו האי דינא בסימן ע"ב סכ"ו ע"ש:
(מז) והמותר יהי' מתנה מעכשיו הוי אסמכתא. כ' הסמ"ע ס"ק מ"ב דל"ד למ"ש אח"ז דהתם כיון דקנוי לו כל המשכון מעכשיו לית לי' משום אסמכתא משא"כ הכא שלא אמר מעכשיו אלא על המותר כו' ואין חילוק זה מחוור לפע"ד דכיון דבמעכשיו ליכא אסמכתא מה לי כולו או מקצתו. אלא נראה לפע"ד דמידי הוא טעמא דמהני מעכשיו בדין שאח"ז ע"כ הוא דכיון דאמר מעכשיו מיחזי כזביני וכמ"ש התוס' פ' א"נ דף ס"ו ע"ב והרא"ש ופוסקים שם ומשמע שם להדיא מדבריהם דהיכי דלא מיחזי כזביני אלא כקונס עצמו הוי אסמכתא ומה"ט כתב הנ"י פ' הזהב ויש פוסקים בשם הרמב"ן והר"ן דהא דבמשכון ליכא משום אסמכתא הני מילי באומר אין לי עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא בחובך דבכי הא איכא למימר דמשעה ראשונה קנייה דזביני נינהו אבל אם אמר ליה לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך בכה"ג לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס ואסמכתא היא ולא קני' עכ"ל ה"נ אע"ג דלא א"ל אפרע לך חובך מ"מ כיון דא"ל שיגבה כדי חובו מהמשכון והמותר יהא מתנה פשיטא דקנס הוא ולא מיחזי כלל כזביני כן נלפע"ד:
(מח) ואם התנה עמו כו' הוי נמי אסמכתא כו'. ע' מ"ש לקמן ס"ק נ' דדברי המחבר צל"ע דהרבה פוסקים חולקי' ע"ז ושכן נלפע"ד עיקר דבמשכון מטלטלין אפי' לא א"ל קני מעכשיו לית בי' משום אסמכתא:
(מט) ואם א"ל קנה מעכשיו כו'. כ' הסמ"ע ע' בב"י ס"ס ע"ב במסל"ט ובד"מ בסי' זה שכתבו דין זה בלשון פלוגתא אמ"ש לפני זה כו' וליתא דבב"י לא כתבו בלשון פלוגתא רק בד"מ כ"כ (וז"ל וששאלת אם יש אסמכתא במשכון כו' וכ"כ המרדכי בתשו' ס"פ שבועת הדיינים. ובמשכון נ"ל ח"ה משמע דאין אסמכתא במשכון עכ"ל ד"מ וק"ל על מה דמשמע מהד"מ דהמשרי' פליג אהמרדכי דהא המרדכי גופיה כתב בפ' א"נ כדבר המשרים שם ע"ש) בל' פלוגתא אבל בב"י לא כ"כ וכוונתו כמ"ש כאן דנא פליגי וכן מוכרח באמת דהא הך דינא דהבא מוכרח בש"ס ובהרא"ש ס"פ א"נ ובכל הפוסקים וכמש"ל בס"ק שאח"ז וא"כ יהי' הרא"ש בתשובה בהך דינא דהמותר יהא מתנה נגד הש"ס ונגד דברי עצמו אלא ודאי לא דמי להדדי וכבר כתבתי לעיל ס"ק מ"ז החילוק הנכון ביניהם:
(נ) יש מי שאומר כו'. תמיה לי אמ"ש המחבר דין זה בשם יש מי שאומר שלפע"ד דין זה הוא ש"ס ערוך פ' א"נ ומוסכם מכל הפוסקים דתנן התם הלוהו על שדהו וא"ל אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי כו' וכך הי' ביתוס בן זונין עושה ע"פ חכמים ואמרינן התם בש"ס דרב נחמן אמר משמי' דמניומי אסמכתא לא קני ולמניומי קשיא מתני' אי בעית אימא מתני' ר' יוסי היא דאמר אסמכתא קניא ואב"א מתני' דא"ל קני מעכשיו הרי להדיא דבאומר מעכשיו קני לכ"ע וכ"כ כל הפוסקים והטור והמחבר לק' סי' ר"ז סעיף ט' ומבואר שם בתוס' והרא"ש ושאר פוסקים הטעם דאע"ג דבעלמא מעכשיו לחוד לא מהני (וכדלקמן סי' ר"ז סעיף י"ד) הכא מהני לפי שבתחלת המשכנת' הוי קצת כעין מקח וממכר שהקנ' לו הקרקע להשתעבד לו מעותיו בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלואה הלכך כשהתנ' שאם לא יתנו מעיתיו עד זמן פלוני בדעתו לקיים ולא להסכימו על דבריו אמר כן עכ"ל ומבואר שם להדיא בתוס' והרא"ש דכ"ש במשכון מטלטלים דינא הכי ע"ש. ואפשר משום דבמרדכי פ' א"נ ובהגה' מיי' פי"א מה' מכירה כתבו על דין זה דמשכון ונרא' דרש"י בתשוב' (שהבאתי לעיל סי' ע"ב ס"ק י"ז) חולק כו' ע"ש לכך כ' המחבר דין זה בשם יש מי שאומר אבל תימה דהיאך אפשר שיחלוק רש"י על דין זה שהרי הוא ש"ס ערוך וכמ"ש אלא ודאי צ"ל דרש"י שם מיירי בלא מעכשיו וכן משמע להדיא בתשובת רש"י שם שלא אמר רק שיה' משכון בידו עד זמן פלוני וכו' ושוב לא יפדנו ולא אמר מעכשיו וכן פי' הב"י גופיה לק' סי' ר"ז סי"ט דברי תשובות רש"י דמיירי בדלא א"ל מעכשיו וכן פי' הב"ח בסי' ע"ב ס"ד הגם שיש לפקפק קצת ע"ז משום דבמרדכי והגה' מיי' שם הניחו מקודם דבפ' ד' נדרים מוכח דבעלמא לא מהני מעכשיו לחוד מדאמרינן התם והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה משמע קנין סודר וכל ק"ס מעכשיו הוא דאל"כ הדר סודר למרא כדאמרינן בהשותפין בנדרים ואפ"ה לא קני אלא בב"ד חשוב עכ"ד שם וכן הוכיחו הרבה פוסקים דבהך דפ' ד' נדרים לא מהני מעכשיו מכח הוכחה זו וא"כ רש"י שכ' ג"כ בתשו' דאסמכת' היא ולא קני' אי לא תפס וקנו מיניה בב"ד חשוב כדאמר בנדרים כו' ע"כ מוכח נמי מדבריו דמעכשיו לא מהני דהא כל ק"ס מעכשיו הוא והרי רש"י קאי התם אמשכון אלמא דאפי' במשכון לא מהני מעכשיו. ונלפע"ד ברור שלזה כוונו המרדכי והגה' מיי' שכתבו דרש"י חולק ועל זה לא תירצו הב"י והב"ח כלום מ"מ נלפע"ד דרש"י לאו דוקא קנו מיניה בב"ד חשוב נקט אלא ה"ה מעכשיו לחוד מהני וקנו מיניה בב"ד ר"ל קנין בלא מעכשיו וס"ל לרש"י כמ"ש הר"ן פ' ד' נדרים ד' כ"ז ע"ב וז"ל וכ"ת אפקועי ממונא דב"ד חשוב ל"ל תיפוק ליה דקנו מיניה וכל קנין מעכשיו הוא דאי השתא לא קני בתר הכי לא קני דהא הדר סודר למרי' אין ודאי קושטא שמי שהקנה שדה לחבירו סתם וקנו מידו לאלתר קנה אבל כי מתנה אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא ונמצא שאינו קונה כלל אלא מ"ה סגי הכא בקנין סתמ' דב"ד אלימי לאפקועי ממונא והוי כמו מעכשיו עכ"ל וכן נלפע"ד באמת. ואפי' תימא דרש"י חולק וא"כ בע"כ צ"ל דס"ל לרש"י דסוגיא דנדרים פליג אסוגי' דר"פ א"נ וס"ל דשום אסמכת' לא קני אלא בקנו מיני' בב"ד חשוב וקי"ל כסוגיא דנדרים כיון דהתם פסק ש"ס הלכתא בהדי' מ"מ קשה על המחבר כיון דאיהו גופיה פסק לק' סי' ר"ז סעיף ט' בסתם גבי משכון של קרקע דמהני מעכשיו וכסוגי' דפ' א"נ וכמו שהסכימו כל הפוסקים ולא הביא שום חולק היאך כתב כאן דין זה בשם יש מי שאומר דהא כיון דבקרקע מהני מעכשיו כ"ש במטלטלים וכמו שכתבתי וצריך עיון:
ועוד נלפע"ד דמה שפסק המחבר כאן בפשיטות במשכון דאם לא א"ל מעכשיו לא קני צל"ע לדינ' דנלפע"ד הרבה פוסקים חולקים ע"ז וכדבריהם נלפע"ד עיקר וכמו שאבאר. ואמת שגם בטור סכ"ו כ"כ בסתם בשם תשוב' הרא"ש וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת המלו' לחבירו על המשכון על מנת להחליטו אם לא יפדנו לזמן פלוני אי הוי אסמכת' ודאי אסמכת' הוא ויכול לפדותו מתי שירצה עכ"ל ולא כתב בב"י תשו' הרא"ש זו אנה מקומה ויגעתי ומצאתיה בסוף כלל ק"ח סי' כ"ז ומביאה ב"י לק' סי' ר"ו וז"ל עוד ילמדני המלוה לחברו על המשכון להחליטו אם לא יפרע לזמן פלוני אי הוי אסמכתא או לא כי הרמב"ן כ' דקנה והביא ראיה מן התוספתא המלוה לחבירו על המשכון ואמר לו אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה כו' ורבינו מאיר ב"ר ברוך פסק דבמשכון שייך אסמכתא מההיא דנותן ערבון ומההיא דגבי מהאי אמר' ומהמשליש שטרו ובעל העיטור (בשערי תנאים חלק ב' דף כ"ג ע"ד) הביא התוספתא וכל הני ולא הקשה אהדדי והודיעני דעתך כו' תשובה מה שכתב הרמב"ן דקנה והביא ראיה מן התוספתא ופי' הטעם משום דב"ח קונה משכון של מטלטלים מעכשיו מדר' יצחק אין דבריו נראה לי מטעם שכתב דרבי יצחק לא אמר אלא שלא בשעת הלואתו ואפי' אי מיירי ר' יצחק אף בשעת הלואתו מ"מ לא קנאו להיות שלו אלא להיות עליו כש"ש כמו שפירש ר"י נמצא התנאי שהוא מתנה שיהא שלו הוי אסמכתא כמ"ש רבינו מאיר דשייך אסמכתא במשכון וההוא דנותן ערבון וגבי מהאי חמרא והמשליש שטרו וההוא דתוספת' איכא למימר דאתיא כר' יוסי דאמר אסמכתא קני' אי נמי הא דקתני בסוף הגיעו היינו לענין זה שאין המלוה יכול לחזור דסבר וקבל בתורת פרעון אבל לגבי לוה הוי אסמכתא עכ"ל:
אבל באמת שותא דמרן הרא"ש ז"ל לא ידענ' שהרי ראיית הרמב"ן ברורה מהתוספתא ומה שדחה הרא"ש דאתיא כר' יוסי אי אפשר כלל למעיין בתוספתא פ"ק דבבא מציעא דמייתי התם פלוגתא דרבי יודא ור' יוסי במשכן לו ביתאו שדה וא"ל כן דר' יוסי אמר קנה. פליג התם ר' יודא ואמר האיך זכה זה בדבר שאינו שלו כו' וקתני התם מיד בתר הכי המלוה את חבירו על המשכון וא"ל כו' הגיעו משכון כו' ולא פליג ר' יודא בהא אלמא דבהא ר' יודא נמי הודה ובהכי נדחה נמי התירוץ השני שכתב הרא"ש דהתוספתא מיירי לענין המלוה. דהא משמע להדיא בתוספתא שם דר' יודא מודה בהא דזכה זה במה שבידו:
וגם בלאה"נ התירוץ השני לא מחוור כלל דהיאך אפשר דאמלוה קאי והלא המלוה לא התנה כלל אלא הלוה הוא שאמר אם לא תן לך כו' וכי בשביל שאמר הלוה אם לא אתן לך עד יום פלוני אין לי בידך כלום יפסיד המלוה חובו ועוד דלישנא דתוספתא דהגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון כו' לא משמע כלל הכי אלא ודאי מהתוספת' ראיה ברורה לדברי הרמב"ן ומ"ש הרא"ש בשם רבינו מאיר (וכ"כ במרדכי פ' א"נ בשמו) דשייך אסמכתא במשכון מההוא דנותן ערבון ומההיא דגבי חמרא ומהמשליש שטרו כו' מההוא דנותן ערבון פשיטא דאין ראיה וכמ"ש לקמן בשם נ"י פ' הזהב וכן משמע בה' ה' פי"א מה' מכירה ע"ש. וכן מהמשליש שטרו אין ראיה כלל דהתם הרי אין השטר ביד המלוה עצמו וגם אינו משכון עצמו דנימא ביה דהוי כאלו א"ל קני מעכשיו שהרי אינו קונה גוף השטר שהשטר אינו אלא לראיה בעלמא. וכן מההוא דגבי חמרא לפענ"ד אינו ראיה דפשטא דש"ס משמע התם בפ' א"נ (דף ס"ו ע"א) דחמרא הוי ברשותא דלוה דהכי איתא התם רב בר שבא הוה מסיק ביה רב כהנ' זוזי א"ל אי לא פרענא לך ליום פלוני גבי מהאי חמרא סבר רב פפא למימר כי אמרי' אסמכתא לא קניא ה"מ בארעא דלאו לזבוני קיימא אבל חמרא כיון דלזבוני קאי כזוזי דמי א"ל רב הונא ברי' דרב יהושע לרב פפא הכי אמרי' משמיה דרבא כל דאי לא קני עד כאן הרי משמע דחמרא ברשותא דרב בר שבא הוה קאי מדקאמר סתמא הוה מסיק ביה רב כהנא זוזי ולא קאמר הוה מסיק ליה זוזי אחמרא וגם מדקאמר ליה גבי מהאי חמרא ולא קאמר לא ליהוי לי מידי בהאי חמרא אלא ודאי חמרא ברשותא דרב בר שבא הוי קאי וסבר רב פפא למימר דנהי דאסמכתא בקרקע לא קני במטלטלי דומיא דקרקע בחזקת בעליה עומדת היכא דלזבוני קאי כזוזי דמי ומסיק רב הונא בריה דרב יהושע דכל דאי לא קני היכא דלא תפיס מלוה בידו ממש אבל משכון של מטלטלים ברשותו ובידו של מלוה ממש קנה וכמבואר בתוספתא הנ"ל וכן נראה דעת בעל העיטור באות ת' תנאי דף כ"ג דמייתי התם עובדא דרב בר שבא ומיד בתר הכי מייתי התוספתא הנ"ל לפסק הלכה וגם מייתי התם ראיה מהתוספתא לדין אחר וז"ל ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונא כמאן דא"ל מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא לקמן כו' ע"ש וכן נראה להדיא דעת הסמ"ג בס' מקח וממכר עשין פ"ב דף קנ"ט ע"ג וז"ל קני מעכשיו אין בו אסמכתא וכן מוכח בפ' א"נ גבי מתני' דהלוהו על שדהו כו' ואומר התם אי בעי' אימא ר' יוסי היא דאמר אסמכתא קני' ואי בעי' אימא בדאמר מעכשיו אמנם ע"כ יש חילוק בין אותו אסמכתא שהיא כעין מכר תניא בתוספתא דבבא מציעא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי מכאן עד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה ולענין משכון של בית או שדה שונה שם למעלה מחלוקת דר"י ור' יודא עכ"ל ומייתי נמי התם עובדא דרב בר שבא משמע דמפרש כמ"ש. גם ה' המ' פי"א מה' מכיר' כתב וז"ל הרמב"ן ז"ל כתב בפ' הזהב כו' אבל מ"מ הוא ז"ל הודה כדברי האומרים דאפי' במה שבידו שייך דין אסמכתא אלא שבמלוה על המשכון מטלטלים וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלך כ' שהרי הוא שלו וכן הוא מפורש בתוספתא עכ"ל וכ"כ הנ"י פ' הזהב וז"ל והיינו דוקא בקרקעי הוא דהוי אסמכתא אלא בדא"ל מעכשיו דוק' אבל במטלטלי לית ביה משום אסמכתא כדאי' בתוספתא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו משכון בין רע בין יפה ולא פליג בה ר' יודא כלל והרמב"ן ז"ל יהיב טעמא למילתא דב"ח קונה משכון כו' ומיהו ה"מ באומר אין עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא חובך במשכוני דבכי הא איכא למימר דמשע' ראשונה קניי' דזבינו נינהו אבל אם א"ל אם לא פרעתיך ליום פלוני יהא משכוני שלך ואני אפרע לך חובך בכה"ג לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתי' ואסמכת' היא ולא קניא כ"כ הרנב"ד ז"ל עכ"ל וכ"כ הב"י לקמן סי' ר"ז סעיף ט"ו בד"ה ומ"ש לפיכך הנותן ערבון לחבירו כו' בשם הר"ן ותלמידי רשב"א וז"ל ומיהו מדקתני בברייתא הגיעו משכון בין רע ובין יפה דקדק הרמב"ן ז"ל דה"מ באומר לו אין לי עליך כלום ולא לך עלי אבל אם א"ל משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך כה"ג לאו זבינא הוא אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא ולא קניא כ"כ הר"ן ותלמידי רשב"א ז"ל עכ"ל ב"י וכ"כ בהג"מ ובהגהת אשר"י פ' א"נ וז"ל ומ"מ איכא למימר דוקא במקרקע דלא שייכ' בה תפיסה כולי האי אבל מתפיס מטלטלי למלוה קונה אפי' בלא מעכשיו וכעין זה שמעתי בשם ר"י הלב"ן אמנם צריך להביא ראי' ע"ז ותו דלקמן מסיק אההוא דא"ל אי לא פרענ' לך עד יום פלוני גבי מהאי אמר' דהכי אמר רבא כל דאי לא קני ואין מחלק בין מתפיס לי' חמרא או לא מתפיס עכ"ל הרי להדיא דעת ר"י הלב"ן דבמשכון מטלטלי' קונה אף בלא מעכשיו ומ"ש בהגהות וצריך להביא ראיי' ע"ז כבר נתבאר שיש ראיי' נכונה מהתוספתא גם מה שדקדקו מגבי מהאי חמרא לק"מ וכמו שנתבאר דעובדא דהתם כך הוי דלא אתפיס ליה חמרא ולא שייך להקשות דאין מחלק בין אתפיס או לא דהא לאו מימרא הוא אלא מעשה שהיה כך הי'. וראיתי בב"י סי' ר"ז דף רצ"א ע"א שכתב דהא דנסתפק בהגהות במשכון של מטלטלים היינו דוקא לדעת ר"ת אבל לדעת ר"י הדבר ברור דלא קנה ולפע"ד זה אינו דנהי דר"י ור"ת מחולקים בטעמא דהלוהו על שדהו דר"י ס"ל דטעמא הוא משום דדמי למקח וממכר ור"ת ס"ל דטעמא הוא כיון שהוא ברשות המלוה מכל מקום שניהם אינם מדברים אלא בקרקע אבל במטלטלים גם ר"י יכול להיות דמודה דקנה וכן משמע מדברי הסמ"ג שהבאתי וכן משמע בתו' פ' א"נ דף ס"ו ע"א סוף ד"ה ומניומי כו' שכתבו בשטת ר"י דהא דלא פריך ארב הונא מרב הונא גופ' דהתפיסה דהכא דהוי במקרקע לא חשיב כתפיסה דהתם דהוי במטלטלי עכ"ל אלמא דתפיס' דמטלטלי עדיפא טפי מתפיסה דמקרקעי אף לר"י וא"כ י"ל דבמלוה על המשכון גם לר"י לא הוי אסמכתא וכדמוכח מן התוספתא. גם מה שהקשה הרא"ש על הרמב"ן דר' יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו כו' אומר אני שאף שבזה דבריו נכונים וכמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק ט' מ"מ לק"מ דנהי דאין ב"ח קונה משכון מ"מ כיון דשעבודא אית ליה עליה והי' תחת ידו לא חשיב אסמכתא וגמר ומקני ליה וכ"כ הב"י לקמן סי' ר"ז שם בשם תלמידי רשב"א וז"ל ותלמידי רשב"א כתבו דאפי' למ"ד דלא אמר ר' יצחק אלא שלא בשעת הלואתו דוקא ותוספתא בשעת הלואתו היא איכא למימר דכיון שהלוה עליו אע"פ שאינו קונה אותו בכל תנאי שמתנה עליו כמאן דא"ל מעכשיו דמי אף ע"פ שבקרקעות אינו כן עכ"ל וכן עיקר:
(נא) אין בדבריו כלום. שא"צ קנין לדבר זה שלא הוזכר קנין אלא לקיום מכר או מתנה או שכירות אבל כשאדם מצוה לחבירו לעשות דבר ועושה צוויו א"צ קנין. עכ"ל טור מתשובות הרא"ש וכן הוא לקמן ר"ס קפ"ב:
(נב) אבל כל זמן שלא מכרו כו'. אף שכתב לו אם לא פרעתיך לזמן פלוני יהא לך רשות למכור וקנה בקנין ע"ז יכול לחזור בו ולמחות ואפי' מכרו אחר שמיחה בו שלא ימכרנו מכרו בטל שכבר נתבטל שליחותו כן הוא בתשוב' רשב"א שם וע"ל סי' קפ"ב ס"ב:
(נג) וכן אם דחקו כו' יכול לחזור כו'. עמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ו על דין זה שצל"ע:
(לו) אסמכתא: דברי המחבר צל"ע דהרב' פוסקים חולקים ע"ז ושכן נ"ל עיקר דבמשכון מטלטלים אפי' לא א"ל קני מעכשיו לית ביה משום אסמכתא. ש"ך.
(לז) שאומר: כתב הש"ך תימא על המחבר שכתב דין זה בשם י"א ולפענ"ד הוא ש"ס ערוך ומוסכם מכל הפוסקים ע"ש שהאריך בזה וכתב הסמ"ע דאף לדעת המחבר דוקא בשאומר לו קנה מעכשיו כל המשכון דאז אין בו משום אסמכתא כמ"ש בסימן ר"ז אבל אם א"ל שיגבה חובו מהמשכון ולא הזכיר בו מעכשיו רק על המותר אמר שיקנהו מעכשיו כיון דמה שאמר שיגבה מעצמו חובו הוי אסמכתא גם בהמותר ה"ל אסמכתא ועי' בש"ך טעמא דמלתא דהא הטעם הוא דמהני מעכשיו משום דמיחזי כזביני וכמ"ש התוספות פ' א"נ והרא"ש והפוסקים שם ומשמע להדיא מדבריהם דהיכא דלא מיחזי כזביני אלא כקונס עצמו הוי אסמכתא וה"נ כיון דא"ל שיגבה חובו מהמשכון והמותר יהא מתנ' פשיטא דקנס הוא ולא מיחזי כלל כזביני.
(לח) לחזור: דמתחל' לא עשאו אלא שליח למכרו ואדם יכול לבטל שליחות השליח כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דאפי' כתב לו אם לא פרעתיך לזמן פ' יהא לך רשות למכור וקנה בקנין ע"ז יכול לחזור ולמחות בו ואפי' מכרו אחר שמיחה בו שלא ימכרנו מכרו בטל שכבר נתבטל שליחותו כן הוא בתשובת רשב"א וע"ל סימן קפ"ב ס"ב עכ"ל.
(לט) דחקו: כבר כתב המחבר עצמו האי דינא בסימן ע"ב סכ"ו ועמ"ש שם בס"ק ע' בשם הש"ך ע"ש.
(יא) קנה מעכשיו. עיין ש"ך שהעלה דבמשכון מטלטלין אפילו לא אמר קנה מעכשיו לית בי' משום אסמכת'. ולכאורה הוא נגד דברי הרי"ף והרמב"ם וטור וש"ע דכתבו גבי נכרי שהלוה לישראל על חמצו או אפכא דבעינן מעכשיו ואם לאו הוי אסמכתא ואף על גב דהרהינו אצלו וגם הראב"ד שם לא נילק אלא משום דאין אסמכתא לנכרי עיין שם ואפשר לומר דכיון דעיקר טעמא משום דבע"ת קונה משכון והתם בנכרי מישראל או אפכא לא קני משכון וכמבואר שם פ' כ"ש אך לפי מ"ש הש"ך שם במה שהקשה הרא"ש על הרמב"ן דר' יצחק לא אמר אלא שלא בשעת הלואתו וכתב דנהי דלא קנה משכון מכל מקום כיון דשעבודא אית לי' עלי' והוא תחות ידי' לא חשוב אסמכת' וגמר ואקני לי' וכ"כ בית יוסף בשם תלמידי רשב"א עיין שם ואם כן ודאי קשה מכל הני פוסקים דצריכין מעכשיו. גבי חמץ ולכן נראה העיקר משום דבעל חוב קונה משכון וצריך עיון:
(יב) יש מי שאומר. עיין ש"ך שכתב ותמי' לי עמ"ש המחבר דין זה בשם יש מי שאומר והוא ש"ס ערוך פ' א"נ וכו' ואפשר משום דבמרדכי והגהת מיימוני פ"א ממכירה כתבו על דין זה דמשכון ונראה דרש"י בתשובה חולק אבל תימה דאיך אפשר דרש"י חולק על דין זה שהרי הוא ש"ס ערוך ועוד דבסימן ר"ז כשהביא המחבר דין זה דמשכון לא כתבו בשם יש מי שאומר ע"ש. אמנם נראה ודאי הגהת מיימוני ומרדכי נאמנין בעדותן דרש"י חולק בתשובה והאי דפ' איזהו נשך אינו תיובתא דרש"י יש לו פי' אחר שם בסוגיא וכאשר נבאר דבפ' א"נ דף ס"ו פריך על מניומי דאמר אסמכת' לא קנה ממתני' אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי הוא שלי הרי הוא שלו ומשני דאמר לי' קני מעכשיו וכתב רש"י וז"ל מתניתין דאמר לו מעכשיו קנה אם לא אתן לך עד שלש שנים דלא אסמכתא היא אלא קנין גמור הוא שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו אוזיל גבי' וזה קיבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד שלש שנים יקבלם עד כאן לשונו ☜ורש"י בלשונו הקודש מיישב הסוגיא על שטה אחרת והוא על דרך שעושין חכמי ספרד להקנות בקנין אסמכתא וכך היו עושין קונין מה שהוא חייב לחבירו מאה דינרי' ואחר שחייב עצמו קונין מבע"ח שכל זמן שיהי' כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול מעכשיו הובא ברמב"ם פי"א ממכירה וכן הוא שטת רש"י דקנין גמור הי' בסתם וע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו אלא שזה קיבל עליו לחזור לו עד שלש שנים והוא שטה נכונה כי תוספות נתקשו הרבה דהא מעכשיו אינו מסלק אסמכת' והוצרכו לחלק בין משכון ועיין שם בתוספות ולפי פי' רש"י לא הוי אסמכתא כלל כי הוא על דרך חכמי ספרד ואף על גב דמדברי חכמי ספרד משמע דעושין שני קנינים ומלשון רש"י משמע דהי' חד קנין אפשר דעושין חכמי ספרד על צד היותר טוב אבל ודאי גם בחד קנין סגי ועיין סמ"ע סימן ר"ז סעיף קטן מ"ו והיינו כיון שאומר שדה זו קנה מעכשיו קנין גמור אלא שהמוכר חוזר ומקבל עליו לחזור לו אחר שלש שנים כשיבא לו מעות ולשון המשנה שם ואם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלי ומשמע מצד הלוקח הי' התנאי דאם לא כן איפכא הוי לי' למתני אם אין אני נותן לך מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלך ואם כן משמע כפרש"י דירד למכור מכר גמור מעכשיו אלא שהלוקח חזר וקיבל עליו וכמו שפירש"י ומשום הכי בסימן ר"ז לא הביא בשם יש מי שאומר דכ"ע מודי דינא דמתני' אבל הכא דאיכא אסמכתא ואינו על דרך חכמי ספרד משום הכי הביא בשם יש מי שאומר דרש"י חולק בתשובה וכפי מ"ש מוכח מדברי רש"י להדיא פ' א"נ דאסמכתא גם במשכון לא קנה מדהוצרך לפרש דהי' קנין גמור מעכשיו וכו'. ובתומים ראיתי שכתב ליישב הסוגיא אליבי' דתשובת רש"י משום דאין אונאה לקרקעות ועיין שם והדבר ברור כמ"ש ומקום הניחו לי להתגדר: