שולחן ערוך חושן משפט עב לה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · לה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לשאול משכונו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהם בחמשים וטוענים היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה החמשים שראובן מודה יתן מיד ליתומים והחמשים האחרים יתן ביד השליש עד שיגדלו היתומים וישבעו שבועת היורשים שלא פקדנו אבא וכו' ונוטלים החמשים מיד השליש בד"א כשהי' המשכון שוה מאה ואם לאו אין עליו לתת אלא כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת בד"א שאין המשכון מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אבל אם הוא מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא החמשים ואפי' אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
וטוענין היתומים שאביהן צוה כו': כ"כ הבעה"ת והעתיקו הטור ושם בבעה"ת כ' עוד ע"ז ז"ל הלוה הי' טוען שישבעו הקרובים שצוה המת שהיו בידו מאה ופסק ר"י שאין עליהן שבוע' ולא חרם שהאפטרופוס על היתומים חובה עליו לטעון בכל דבר ובכל טענה שיוכל לטעון וכדאמרי' בההוא אפטרופוס מאן דמוקי אפוטרופוס מוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתומים עכ"ל מוכח מזה דטענה זו שאביהן ציוה שחייב עליו לאו טענה ודאית היתה וכמ"ש בדין שלפני זה וכן מוכח מיניה וביה דהא קאמר דהניח מלוה בנים קטנים ובנים קטנים לאו בר צווא' וטענ' ודאית נינהו וק"ל:
אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל כו': עד"ר שם כתבתי דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא ראוהו עתה ביד היורשים קודם הדין אפ"ה נאמן הנתבע במגו דהי' או' שאול הי' ביד אביהן ואע"ג דאביהן הי' נאמן לו' החזרתיו לך כשלא ראוהו עתה בידו וכמ"ש הטור והמחבר בסעיף י"ח שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשין דאין טוענין ברי אלא שב"ד טוענין להן כל מאי דהוה אביהן מצי למטען וטענ' כי האי לא טענינן בעדם דאם הי' זה הנתבע בא לב"ד והי' אומר השאלתי ליד אביהן כלי שסימנו כך וכך ועדיין הוא ביד היורשים היו הבית דין מכריחין ליורשים להוציאו ולהראותו והיו רואין שאם הוא דבר העשוי להשאיל ולהשכיר ויש בו הסימנים שהוא אומר היו מוציאין אותו מיד היורשין והיו נותנין ליד הנתבע אף על גב דלאביהן לא היו יכולין לכופו להוציאו כמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רצ"ו בדין כיוצא בזה דהיינו אם בא ראובן לב"ד ואמר יש לי עדים שהפקדתי ליד אביהן של יתומים הללו כלי שסימנו כך וכך כו' ע"ש וכלים העשויים להשאיל ולהשכיר בלא עדים ניש להן דין זה ככלים שאין עשויין להשאיל ויש לו עדים שהפקידן ביד אביהן כנ"ל ודו"ק:
ש"ך - שפתי כהן
(קמג) וטוענים היתומים שאביהן ציוה כו'. בסמ"ע ס"ק ק"ה הביא דברי הבעה"ת דלעיל ס"ק קמ"א וכתב דמוכח מזה דטענה זו שטוענים שאביהן ציווה שחייב עליו לאו טענה ודאית הוא וכן מוכח מיני' ובי' דקאמר דהניח מלוה בנים קטנים ובנים קטנים לאו בר צוואה וטענה ודאית נינהו עכ"ל ולא ידענא היכא מוכח כן דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ"מ היתומים אף על גב דקטנים הם מ"מ טוענים ודאי ולכשיגדלו ועומדים בטענתן ודאי נשבעים וגובים תדע דהא מדכתב בסיפא ואם לא אין עליו לתת אלא כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת ע"כ כשטוענים ודאי מיירי דאל"כ פשיטא דא"צ לישבע היסת ואם כן גם רישא מיירי בהכי ואי אין טוענים ודאי נראה לכאורה דהדין עם הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כדלעיל סעיף י"ד וסעיף כ"ד בדברי המחבר וצ"ע:
(קמד) עד שיגדלו היתומים וישבעו שלא פקדנו אבא כו'. ואף על גב דבקטן שהגדיל אין צריך לישבע שלא פקדנו אבא דלאו בר צוואה הוא כדלקמן סי' ק"ח סוף סעיף ה' הכא מיירי בקטנים פקחי' דבני צוואה נינהו. כן כתב הב"ח ועמ"ש שם:
(קמה) וישבעו שבועת היורשים כו' ואע"ג דלהחזיק מה שבידם אין צריכים לישבע כדלעיל סוף סי' ס"ט הכא כיון שבאו ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק וכמ"ש לעיל סי"ז ס"ק ע"ב ומ"ש בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' וז"ל וכן בנדון זה היה שמעון מחזיק הפקדון שבידו בשבועה דכך וכך היה חייב לו במגו דהחזרתי או להד"ם הלכך יורשי שמעון נמי יחזיקו בלא שבועה עכ"ל התם מיירי שהפקדון הוא מעות ודוק:
(קמו) שלא פקדנו אבא. ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא שמשכון זה פרוע כו' כן הוא בבעה"ת ובטור ושבועה זו אין צריך לישבע אא"כ טוען הלוה אשתבעו לי וכמ"ש לקמן סו' ק"ח סעיף ה' ע"ש מיהו צריכים לישבע שהוא ממושכן ביד אביהן בק' אע"פ שאינו טועו אשתבעו לי ולפי מ"ש בס"ק קמ"ג דמיירי דוקא בשטועני' ברי ודו"ק
(קמז) ונוטלים החמשים. וכתב בבעה"ת שער מ"ט ח"ג שהלוה היה טוען שישבעו הקרובים שצוה המת שהיה בידו מאה ופסק ה"ר יצחק שאין עליהם שבועה ולא חרם סתם שאפטרופס של יתומים חובהעליו לטעון כל טענות שאפשר לטעון כו' ועיין לקמן סי' ק"ח סעיף ו' ובב"ח שם שהקשה שסותר לדברי בעה"ת דהכא ויישב בדוחק וכן בספר גדולי תרומ' דף רס"ג ע"א הניח בקושיא ולפע"ד לק"מ לפי כשנדקדק עוד אמאי לא יתן חרם סתם בשביל הקרובים וכן הקשה בספר ג"ת שם והניח בקושיא אלא ודאי שאני הכא שהקרובים אומרים אפי' האמת כן שהמת לא צוה לנו שהוא ממושכן בק' אנו חייבים לטעון שמא הוא ממושכן בק' כיון שהוא שוה ק' והיתימים אומרים שאביהן צוה להן כן והיינו שכתב הבעה"ת שאפטרופס של יתומים חובה עליו לטעון כל צד זכות שאפשר כו' אבל ודאי אם יש אפטרופס והלוה רוצה שאפטרופס ישבע שלא ציוה המת להפך דהיינו שהוא פרוע חייב לישבע כדלקמן סי' ק"ח אלא שכאן הקרובים לאו אפטרופסים נינהו שיהיו חייבים לישבע אלא לפי שכתב וגם אין עליהם חרם סתם הוצרך לומר שאפטרופס של יתומים חובה עליו לטעון כו' וגם בכאן הלוה לא בקש זו רק בקש שישבעו שצוה המת שחייבק' וכל שאין הלוה טוען כן לא משבעינן ליה דאפילו ליתומים גופא לא משבעינן אלא כשטוען הלוה אשתבעו לי וכמ"ש בס"ק שלפני זה וע"ל סימן ר"צ סי"ב בהג"ה ומ"ש שם:
(קמח) אבל אם הוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כו' כתב בסמ"ע דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא ראוהו עתה ביד היורשים כו' ואע"ג דאביהן היה יכול לטעון החזרתי שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשים דאין טוענים ברי אלא שהב"ד טוענים להן כל מה שאביהן היה יכול לטעון כו' ומהרש"ל כתב דאיירי שראוהו המשכון בידו דלא הי' אביהן יכול לטעון החזרתי או להד"ם ומביאו הב"ח וכן עיקר דהיכא דלא ראוהו בידו טענינ' להו לקוח או מתנה אע"פ שאין היתומים טוענים כן בברי אע"פ שהוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא בפקדון ליד אביהן וכמו שהעליתי לקמן סי' רצ"ז באריכות ע"ש וכן כתב הסמ"ע גופיה לקמן סי' קל"ד ס"ק י"ב דהיכא דליכא עדי ראה גבי הלוקח אין מוציאין מידו והיינו ע"כ מטעמא דטענינ' ליה כל מה שהיה המוכר יכול לטעון וא"כ כ"ש ביתמי וע"ל סי' קל"ג סעיף ה' וא"כ יכולים נמי לטעון משכון הוא בכך וכך. מיהו נלפע"ד דלא טענינ' ליתמי שמא הוא ממושכן בסך הרבה כשהיתומים מודים שהוא משכון וכמ"ש בס"ק קמ"ג (אפילו אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר) דכיון דאין על המשכון רק שעבוד צריכים שיטענו ברי ודוקא לקוח טענינן להו כיון שיכול להיות שגוף החפץ הוא שלהם משא"כ הכא ודוק (עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סי' רכ"ב עיין בתשובת מהרי"ט סי' ט'):
באר היטב
(צב) וטוענים: בסמ"ע הביא דברי בעה"ת וז"ל הלוה היה טוען כו' וכתב דמוכח מזה דמה שטוענין שאביהן צוה כו' לאו טענה ודאית היא וכן מוכח מיניה וביה דקאמר דהניח מלו' בנים קטנים דלאו בר צוואה וטענה ודאית נינהו ע"כ ולא ידענא היכא מוכח כן דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ"מ היתומים אע"ג דקטנים הם מכל מקום טוענים ודאי ולכשיגדלו ועומדים בטענתן ודאי נשבעין וגובין תדע מדכתב בסיפא ועל השאר ישבע היסת ע"כ כשטוענין ודאי דאל"כ פשיטא דא"צ לישבע היסת וא"כ גם רישא מיירי בהכי ואי אין טוענים ודאי נראה לכאור' דהדין עם הלו' דהמלו' על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כמש"ל סי"ד וכ"ד וצ"ע עכ"ל הש"ך (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה וכ' דמש"ה נקט שהאב צוה כו' שיהיה טענת ברי ונשבע היסת).
(צג) וישבעו: ושבוע' זו א"צ לישבע אא"כ טוען הלו' אשתבעו לי וכמ"ש בסימן ק"ח ס"ה ע"ש מיהו צריכין לישבע שממושכן ביד אביהן בק' אף שאינו טוען אשתבעו לי לפי מ"ש דמיירי דוקא שטוענין ברי ואע"ג דלהחזיק מה שבידם אין צריך לישבע כמ"ש בסוף סימן ס"ט הכא כיון שבאו ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק לכך צריכין לישבע גם אם יש אפטרופס והלו' רוצה שישבע שלא צוה המת שהוא פרוע חייב לישבע כדלקמן סי' ק"ח אבל הקרובים דלאו אפטרופסים נינהו אינם חייבים לישבע וע"ל סימן ר"צ סי"ב בהג"ה. ש"ך.
(צד) להשאיל: כתב הסמ"ע דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא עתה ביד היורשים קודם הדין אפ"ה נאמן הנתבע במגו דשאול ואע"ג דאביהן הי' נאמן לומר החזרתי כשאין עדי ראה וכמ"ש הט"ו בסי"ח שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשין שהב"ד טוענין להן כל מה דמצי אבוהון למיטען וטענ' כזו לא טענינן בעדם דאם היה הנתבע הזה בא לב"ד ואמר השאלתי לאביהן כלי שסימנו כך וכך ועדיין הוא ביד היורשים היו הב"ד מכריחין אותן להוציאו ולהראותו אם הוא דבר העשוי להשאיל ויש בו הסימנים שאמר זה נותנין אותו לו אע"ג דלאביהן לא הי' יכול לכופו לכך וכמ"ש הט"ו בדין כיוצא בזה בסימן רצ"ז ע"ש עכ"ל אבל הש"ך כתב בשם מהרש"ל דאיירי דוקא בראוהו עדים בידו וכן עיקר דהיכא דלא ראוהו בידו טענינן להו לקוח או מתנה אע"פ שאין היתומים טוענים כן בברי ואפי' בדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא ליד אביהן בפקדון וכמו שהעליתי בסימן רצ"ז באריכות ע"ש וכ"כ הסמ"ע גופי' בסימן קל"ד דהיכא דליכא עדי ראה גבי הלוקח אין מוציאין מידו וע"כ מטעמא דטענינן ליה כל מה שהי' המוכר מצי לטעון וכ"ש ביתמי וא"כ יכולים נמי לטעון משכון הוא בכך וכך מיהו נ"ל דלא טענינן ליתמי שמא הוא ממושכן בסך הרבה כשהיתומים מודים שהוא משכון ואפי' אינו מדברי' העשוין כו' דכיון דאין על המשכון רק שעבוד צריכים לטעון ברי ודוקא לקוח טענינן להו כיון שיכול להיות שגוף החפץ הוא שלהם ועי' בתשובת מהר"א ששון סי' רכ"ב ובתשו' מהרי"ט סי' ט' עכ"ל והט"ז הסכים ג"כ לדעת הש"ך דבעי' דוקא עדי ראה והשיג על הסמ"ע וכתב עוד דבטענת שאול הוא בידו יכול להוציא אפי' מיתמי כדאיתא ס"פ המקבל רבה אפיק מיתמי כו' ע"ש.