שולחן ערוך חושן משפט נו א
שולחן ערוך חושן משפט · נו · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שליש בזמן ששלישותו בידו נאמן כשני עדים אפי' אם הוא קרוב ואין צריך לישבע:
- הגה: ואפי' כתבו ענין השלישות בשטר לא נאמר שלא סמכו על ענין השליש אלא גם בזה השליש נאמן (ב"י בשם הרשב"א):
ואע"פ שעבר הזמן שהיה לו להחזירו לאחד (מהן) ולא החזיר עדיין שליש הוא ונאמן ואפילו הכחישו אחד מהם ואמר שלא עשאו שליש השליש נאמן ואפי' הכחישו שניהם השליש נאמן והוא שלא יהיה ביניהם ובין השליש הכחשה בסך המעות שבידו דא"כ הו"ל נוגע בדבר ואינו נאמן:
- הגה: במקום שאין לו מיגו אבל במקום שיש לו מיגו נאמן (מרדכי פ' החובל) ויכולים להשביעו אפי' בטענת שמא (הגהות מרדכי דגטין)
שטר שהיה ביד שליש והוציאו מתחת ידו בב"ד ואמר פרוע הוא אע"פ שהשטר מקויים נאמן שאילו רצה היה שורפו או קורעו וכן אם מת השליש ונמצא כתב יוצא מתחת ידי השליש ששטר זה המונח אצלו פרוע הוא (ה"ז פרוע) אע"פ שאין עדים על הכתב (ועיין לקמן ס' ס"ה מדינים אלו). אבל כתב שיצא מתחת ידי המלוה ששטר פלוני פרוע אפי' היה בכתב ידי המלוה אינו אלא כמשחק (התובע ישלם שכר השלישות ) (הגהות מרדכי ס"פ ז"ב):
מפרשים
נאמן כשני עדי': פי' נאמן נגד המלוה והלוה כשני עדים אבל מ"מ אם עדי' מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ב והטעם שהימנוהו כ"כ כתבתי בסמוך סק"י:
אפילו אם הוא קרוב: דה"ל כנאמן עלי אבא ועפ"ר:
ואין צריך לישבע: פי' ששליש נאמן בלא שבוע' ועפ"ר:
ואפילו כתבו כו': פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר בהשלישות מה שלא כתבו שם ועיין בב"י מחס"ד ובד"מ ט' שהאריך בזה בשם רשב"א:
לא נאמר שלא סמכו כו': אלא אמרי' דלזכרון בעלמא כתבו:
ואע"פ שעבר הזמן: אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' ושהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשוב' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך:
ואפי' הכחישו א' מהן כו': ז"ל הטור נאמן ל"מ אם טען שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו (והיינו שיהא בידו פקדון בלא תנאי ושיחזירנו לידו כשיצטרך משא"כ כשנתנו בפקדון על תנאי דהיינו שליש ונאמן ועבהגד"מ ח' דישבתי כן לדברי הרשב"א) שאין מועיל לבטל השלישות הואיל שהוא מודה שהאמינו עליו דרך פקדון הרי הוא נאמן בכל מה שיאמר אלא אפילו טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"ח ס"י שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן כו' והטעם נ"ל משום דלא חשדינן לאינשי בגזלניתא ולנפילה דלא שכיח ג"כ לא חיישינן (ועמ"ש ל' ס"ק י') וכאן לא שייך אותו טעם כיון דטוען דלא הימנוהו לעשותו שליש וק"ל:
השליש נאמן כו': וכן אם נמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישות שהי' נכתב עליו נמחק כ"כ תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' ע"ש שהאריך וע"ש עוד בסי' ה' שהאריך באם טען אחד מהם שחייב לו חבירו מן השותפות בלא זה שהשליש כו' עד"מ ד':
ויכולים להשביעו אפי' בטענות שמא: פי' לזה שיש הכחשה ביניהן בסך המעות וסיים שם בהגמ"ר ז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעין עכ"ל ונרא' דר"ל דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא והנותן בתוך הבית צריכי' לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן בר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו וע"ש:
והוציאו מתחת ידו בב"ד כו': ל' הטור ואפי' נראה כבר בבית דין שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו':
שאלו רצה היה שורפו: אעפ"י דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו מתחלה ליתנו בידו והיה נאמן בעיניהם שלא יקרענו ולא ישרפנו או לתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבי דידהו בכל דבריו ועפ"ר. (הג"ה וכתב המרדכי פ' החובל ע"ז בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והמלוה הכחישו שליש נאמן עכ"ל דרכי משה):
אינו אלא כמשחק: כ"כ הטור והמחבר לקמן ס"ס ס"ה דאפי' נמצא שובר ביד המלוה על א' משטרותיו לא נתגרע כח השטר הזה אלא אמרינן שהכינו באולי יבא הלוה פתאום לפרוע לו שיהיה השובר מוכן בידו לתנו לו וכתבתיה ג"כ לעיל ס"ס מ"ט:
התובע ישלם שכר כו': דלעולם מי שהדבר בא לזכות לו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות:
(א) שליש כו' מהרש"א כ' בס"פ זה בורר דהתוס' ס"ל דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו כו' ולפעד"נ דלא ירד לעומק דברי התוס' דהתם אמרי' בש"ס ההיא איתת' דנפיק שטרא מתותי ידה אמרה ידענ' ביה דפריע היא הימנה ר"נ משום דאי בעי' קלתיה איכ' דאמרי לא הימנה ר"נ א"ל רבא לר"נ והא אי בעי' קלתיה כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' איתביה רבא לר"נ סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמ' שליש מהימן תיובת' דר"נ תיובתא וכתבו התוס' וז"ל אין עליו עדים ויוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש כשר משמע ליה אפי' אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעו אי פרעו או לא פרעו ויוצאין הסמפונות מתחת ידי שליש עכ"ל וכ' מהרש"א וז"ל פי' לדבריהם דלא נראה להם כפרש"י להאמין השליש בכל דבר הואיל ושניהם מודי' כו' דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעי קלתיה וא"כ הכא באין עליו עדים בסמפון מאי מגו איכ' לשליש ולכך הוצרכו לפרש שיוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש דאית ליה מגו דאי בעי קלתיה לשטר וכתבו עוד א"נ יש לפרש אלא יש עליו עדים ולא ידעי או פרעיה כו' דאית לי' מגו דאי בעי הוה יהיב לי' כבר השובר ליד הלוה עכ"ל וקשה לי על דבריו דהא התוס' כתבו שם קודם לכן וז"ל כיון דאתחזק בבי דינא פירש הקונטרס שכתוב בו הנפק וקשה דמ"מ ניהמני' במגו דאי בעי' קלתיה וי"ל דאתחזק בבי דינא שראוהו בידה עכ"ל ונרא' דמשמע ליה למהרש"א דר"נ סבירא ליה דכיון דראוהו בידה תו לא חשיב מגו ורבא ס"ל דמ"מ חשיב מגו ולפ"ז צ"ל דפירוש ראוהו בידה עכשיו הב"ד ותכף שראוהו בידה אמרה פרוע הוא (וכן פי' בספר תורת חיים והבאתי לשונו לעיל סי' מ"ו [מ"ז וכ"כ בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב והבאתי לשונו לקמן ס"ו סקל"ב וכבר כתבתי בסי' מ"ז סק"ה דהא ליתא ע"ש) דאלו ראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם הא קי"ל דלא הוי מגו כלל וכמ"ש לעיל סי' מ"ז אבל לפע"ד זה אינו דאם כן פשיטא דלא הוי אמר ר"נ מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' ועוד דבפרק ב' דכתובות דף י"ט ע"א כתבו התוס' והרא"ש גבי מלוה שאומר על שטרו שהוא פרוע כיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' וכדאמרינן בסוף פרק זה בורר וכ"כ עוד התוס' פרק הכותב דף פ"ה ע"א ופרק חזקת הבתים דף ל' ע"ח דכיון דאתחזק בי דינא אי בעי קלתיה לא הוי מיגו דהוי מגו למפרע כדמוכח בס"פ זה בורר ואם איתא מאי ראיה מייתי הא רבא ס"ל דזה חשיב מגו ועוד דא"כ ס"ל לתוספת והרא"ש באמת דכיון דהוחזק בבית דין לא הוי מגו וזה תמו' דהא ודאי מגו מעליא הוא דאי בעי לא הי' מראהו לפני הבית דין כלל וכמו שהוכחתי לעיל סי' מ"ז אלא ודא. התוס' והרא"ש מיירי שהוחזק בבית דין וראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים שיניהם ואחר כך אמרה פרוע הוא דלא מהימן משום דהוי מגו למפרע ולא חשיב מגו כלל ומייתי שפיר ראי' מסוף פרק זה בורר דפשיטא דהתם מייר' שראוהו הבית דין בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם דאלו מיד שהביא' השטר לפני הבית דין אמר' פרוע הוא ודאי לא הוה אמר רב נחמן אי בעי קלתיה לא אמרינן ורבא דפליג ע"כ משום דס"ל דשליש אפילו לית ליה מגו כלל מהימן משום דהא הימנוהו לשליש וא"כ מוכח דבעלמא מי שאינו שליש כיון שהוחזק בבית דין מגו ראי בעיא קלתי' לא אמרינן דהוי מגו למפרע. ועוד דאם כפי' מהרש"א אם כן גם לפי מ"ש התוס' א"נ יש לפרש כו' צ"ל שראוהו בידו הסמפון דאל"כ פשיטא דלא פריך רבא מידי וזה אינו במשמע בדברי התוספות כלל דהא לא כתבו דמשמע ליה אפילו אתחזק אלא בפירוש הראשון. ועוד דא"כ מ"מ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתי' ואזלי' בתר אתחזק שטרא וכי אתחזק שטרא מעליא הוה ותו לא מצי לבטולי שטרא אבל הכא אי אזלי' בתר אתחזק הרי מוחזק בשובר מעליא ופשיטא דמהימן לומר שהסמכון כשר כמו שהוחזק והיאך אפשר לו לעשות בענין אחר הרי מיד שמביאו לפני הב"ד אומר שהוא שובר כשר והלא אם ירצה להכשיר השובר על כרחך מוכרח הוא להביאו לב"ד:
אלא נלפע"ד דכונת התוס' בס"פ זה בורר דלרבא נאמן שליש אפי' בלא שום מגו משום דודאי לכ"ע אי בעיא קלתי' לא הוי מגו כלל כיון שראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם אלא דרבא ס"ל דשליש נאמן אפי' בלא שום מגי מטעמא דהא הימנוה לשליש וכיון שהי' כח בידו פעם אחד לשרוף השטר או למסרו ליד הלוה אע"ג דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן ופריך שפיר משום דמשמע ליה ברייתא דסמפון מיירי שהשטר עם הסמפונות יוצא מתחת יד שליש (עמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה) ואתחזק שטרא בב"ד קודם שנפלו החילוקי' ביניהם דומיא דיוצא לאחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש דיש עליו עדים ולא ידעי אי פריע ומשמע דאי אפשר להתקיים השובר בחותמיו מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דהשתא דאין עליו עדים היינו דאי אפשר להתקיים בחותמיו ואפ"ה כי יוצא מתחת יד שליש כשר ואמאי הא הני סהדי לח ידעי אי פריע או לא וגם אי אפשר לקיים חתימת ידייהו (ומשכחת לה כגון ששכחו אם זאת חתימתן שחתמו זה שלא בפני זה ואין כל אחד מכיר חתימת ידי חבירו דהיכא דאין יודעים גוף הענין צריכים להכיר כל א' חתימת ידי חבירו וכדלעיל סי' מ"ו א"נ מיירי שמתו או הלכו למ"ה ומ"ש התוס' ולא ידעי אי פריע לדוגמא בעלמא נקטו וא"ל דבתירץ השני מיירי התוספו' כשאפשר לקיים חתימת העדים דא"כ צ"ל דאתחזק השובר בב"ד דאל"כ לא הוה פריך מידי וא"כ למה כתבו התוספות בתירוץ הראשון דאתחזק הל"ל כן גם בתירוץ השני ודו"ק) ואפ"ה מהימן השליש והא השתא לית ליה מגו אלא ודאי שליש מהימן בלא שום מגו כיון שהיה בידו פעם אחד למסור השובר ליד הלוה ואפשר שאז היה יכול הלוה לקיים חתימתן אע"פ דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן וקשיא לרב נחמן. כן נלפע"ד ברור כונת התוספות. וכ"כ הנ"י פ' זה בורר וז"ל פי' דלא מיירי דאין עליו עדים כלל דא"כ אפילו מלוה מודה דאיהו עשאו שליש לאו מידי הוא דאחספא בעלמא הימניה אלא ע"כ לומר שאין עדים מצויים לקיימו דכמאן דליכא עדים דמי ומיהו כיון שהם מודים שעשאוהו שליש הא הימניה דכי יהביה ניהליה אפשר הוי ליה לקיומי' ולאו חספא הוי הלכך השתא נמי מהימן ואע"ג דליכא מגו דאי נמי הוה מהדר ליה ללוה לא מהני ליה מידי כיון דלא אפשר לקיומיה דמ"מ הא הימניה מעיקרא בשעתא דאפקידו גבי' דאי מהדר ליה ללוה בההיא שעתא הוה מקיים ליה אלמא שליש מהימן בלא מגו ש"מ ויש שפירשו שהשטר יוצא מתחת יד שליש וקאמר דכשר וסתמא קתני בין לא אתחזק בבי דינא בין אתחזק דליכא מגו דהא ודאי תנא לא אתא השתח לאשמועי' דין מגו אלא אתא למימר דשליש מהימן לעולם ואפי' ליכא מגו דהא הימניה מעיקרא עכ"ל:
ואולי גם כונת מהרש"א כן ומ"ש דגם לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעיא קלתיה רצ"ל דאע"פ דלא הוי מגו מ"מ אינו נאמן אלא משום אי בעיא קלתיה מתחלה לאפוקי אי הוה הימניה אחספא אבל פשט לשונו לא משמע כן. ויהיה איך שיהיה העיקר דשליש מהימן בלא שום מגו וכמ"ש הנ"י סוף פרק זה בורר וכן הוא להדיא בהרא"ש ונ"י סוף פרק קמא דמציעא וכן מוכח בתוספות והרא"ש פ"ב דכתובות ופ' הכותב ופ' חזקת הבתים שהבאתי לעיל שכתבו דבסוף פרק זה בורר מוכח דכיון דהוחזק בב"ד ואי בעי' קלתיה לא הוי מגו כלל והא בסוף פרק זה בורר מסקינא דשליש נאמן ורב נחמן בלישנא בתרא אתותב אלא ודאי דוקא בשליש אתותב משום דשליש נאמן אף בלא מגו וכן הביא הב"י סוף סי' זה מחודש ט"ז תשובת הרשב"א שהשליש נאמן משניהם ואפי' בלא מגו כעובדא דההוא סבתא כו' וכן הוא להדיא בתוספות (ומרדכי ואגודה) בגטין פ' התקבל דף ס"ד ע"א וזה לשונו דבלא שום מגו הימנוהו רבנן לשליש כדמשמע בסוף פרק זה בורר כו' וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ' התקבל והביא כמה ראיות ע"ש וכן נראה מדברי הטור והמחבר כאן שכתבו סתמא שליש נאמן וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' מיהו היינו דוקא כשהם מודים שעשאוהו שליש וכמו שאכתוב לקמן ס"ק ה' (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' ע"ש) . ובהיות כן מוכח להדיא מדברי התוספות דס"פ זה בורר דעדיף טפי שובר שביד השליש מאלו היה ביד הלוה דאלו היה ביד הלוה כיון דלא מצי השתא לקיומיה לא הוה מהני מידי והשתא דהוא ביד שליש מהני כיון דהוא אפשר לקיומי' ולפ"ז חולקין התוספות על מ"ש הטור והמחבר לקמן סעיף ד' ודלא כמ"ש הב"י סוף סי' ס"ה דלדעת התו' לא עדיף שליש מלוה או מלוה עצמו וכמ"ש הטור ע"ש שהאריך בזה ולפעד"נ כמ"ש ועיין עוד מ"ש בסי' ס"ה ס"ק ס"ז מיהו הא דמהימנינן ליה לשליש אפי' בלא שום מגו היינו כשהיה יכול לקיים הדבר בשום פעם כגון בשובר או שטר שאינו מקוים דאף לפי דברי המכחיש שאומר שהשטר פרוע או השובר אינו אמת כי לא נתפרע מ"מ הוא מודה שכתבו ונהי דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומ"מ הא הוה אפשר לקיימו בשום פעם אבל היכא שטוען הבעל דבר שהוא מזויף א"כ לא הוה אפשר לקיימו בשום פעם נראה לכ"ע לא מהימן שליש בזה וכן נראה ממ"ש הנ"י דאחספא בעלמא הימניה וזה היתה ג"כ כוונת התו' שפירשו לאו דאין עליו עדים כלל כו' כלו' דא"כ הוא חספא בעלמא ולא הוה אפשר לקיימו בשום פעם ונראה שזהו כוונת הרמב"ם פ' ט"ז מה' מלוה והמחבר שכתבו שאלו רצה היה שורפו או קורעו כו' דלאיז' צורך כתבו כן הא שליש מהימן אפי' בלא שום מגו אלא ר"ל דאינו נאמן אלא דוקא כשהי' יכול' בידו בשום פעם לקיים מה שהוא או' עכשיו והכי מוכח בש"ס דפריך ליה רבא לר"נ והא אי בעיא קלתיה ולמה ליה האי פירכא הא איהו ס"ל דשליש מהימן בלא שום מגו וכמו שהוכחתי למעלה אלא ודאי כמ"ש ודו"ק (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ג):
(ב) נאמן כשני עדים כו'. אע"ג דאם עדים מכחישים אותו אינו נאמן כדלקמן סעיף ב' מ"מ נקט נאמן כשני עדי' לענין דאפי' עד א' מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד להכחיש העד וגם א"צ לישבע אפי' היסת דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד ונמצא חייב זה היסת וכמ' ש לקמן סי' פ"ז סעיף ו' דבעד נגד עד צריך הנתבע לישבע היסת אלא השליש הוי ליה כשני עדי' וא"צ זה שהשליש מסייעו לישבע אפי' היסת אע"פ שיש עד א' שמכחישו דלעולם כל שאין שני עדי' מכחישין השליש נאמן השליש כב' עדי' כן נראה לפע"ד:
(ג) ואפי' כתבו כו'. ז"ל תשובת הרשב"א שהביא הב"י מחודש י"ד והד"מ. אלו כתב הוא שעל תנאי זה בלבד הושלש בידו הי' בדין שנאמר כבר הגיד על ממון המושלש ואינו יכול להוסיף על תנאי שכתב וכן אם אמר בשטר זה שכחתי שתנאי כך וכך הי' לי עוד לכתוב בו דומיא דעדי' שאמרו תנאי הי' דברינו אבל זה לא כתב אלא שעלתנאי כך נמסר בידו כדי שלא יוכל לומר הפך מזה אבל אם בא לקיים תנאי זה ועוד מוסיף תנאי אחר נאמן ועוד אני אומר שאפי' כ' על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אפשר לומר שהוא נאמן על התנאי דשליש כיד הבעלי' ממש הוא כל שהשלישות יוצא מתחת ידו עכ"ל ונראה דבזה שכתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אינו נאמן לומר שיש תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכתב כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עור תנאי אחר שלא כתבו אינו נאמן ואפי' הבעל דבר עצמו אלו כתב כן בכתב ידו לא הי' נאמן להכחיש כת"י ולא עדיף השליש מהבעלם עצמן כן נלפע"ד ודו"ק:
(ד) עדיין שליש הוא כו' אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' שהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל סמ"ע ותשובת רשב"א זו הביא הב"י בסי' שלפני זה מחודש י"א וז"ל שם זה פשוט שכיון שקבע לו זמן נפסקו או לפשרותו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש ויחזיר השטר למלוה עכ"ל ול"ד לכאן דכשהגיע הזמן ממילא הוא שייך לאחר מהן ולא גרע בשביל מה שנתעכב עדיין בידו וק"ל:
(ה) ואפי' הכחישו א' מהם ואמר שלא עשאו שליש כו'. משמע אפי' מכחישו ואומר מעולם לא מסרתי בידך אלא גזלתו ממני וכ"כ הטור להדיא (והעתיקו הסמ"ע ס"ק ז' וכ"כ בעיר שושן) והוא מדברי בעל התרומות שכתב בשער נ"ב ח"ג וז"ל ולא תימא דוקא כי טעין ליה נפקד היית מהימן דמ"מ הא קא מודה ליה דהימניה לפקדון ומדהימניה מהימן עילויה בכל מאי דאמר אלא אפי' טעין ליה חד מנהון גזלתו ממני ואיהו טעין לא כי אלא שליש מנית אותי על עסק זה בינך ובין פלוני והכי הוה כיון דליכא תרעומות ביניהון מסך מאי דמסרו ליה אלא כל חד וחד מודה לחבריה סך הענין אלא דאיכא פלוגתא בינייהו אי הוה שליש או גזלן מההוא מדעם בזה ודאי שליש הוא נקרא עדיין ולאו נוגע בעדות הוא דהא לא כפר ליה מידי לצרכיה ולא מיקרי בההוא טענ' בעל דבר כיון דלא טעין ליה דידי הוא וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' שכתבו האומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא פקדון שהפקדתי לך והלה אומר שליש אני בו ושל איש פלוני הוא יבוא הוא ויטול את שלו אין עליו חיוב שבועה כלל דשליש נאמן משניהם ומסתמא חזקה אין אדם חוטא ולא לו והואיל ואיתיה תחות ידיה איהו נאמן בהאי דאיכא ביניהון דמעיד נקרא ולא בעל דבר עכ"ל ומשמע מדברי הבעה"ת והטור דאפי' לית ליה לשליש מגו מהימן דהא סתמו הדברים ועוד דהא האי טעמא דחזק' אין אדם חוטא ולא לו שייך אפי' לית ליה מגו ועוד שכתבו דאם היה הכחש' בסך הממון אין השליש נאמן ואי אית ליה מגו פשיטא דבכל גיונא נאמן השליש וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה ובעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' משמע להדיא דדברי הטור והמחבר אמורי' אפי' כשאין לו מגו וכ"כ הב"ח להדיא בריש סי' זה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו נראה דה"פ דאם הלוה או המלוה אומר דרך גזלה תפסתו מידי או פקדון היא אצלך והוא אומר שהשלישיהו בידו א"צ לישבע דכיון שאין אומר דשלו הוא אלא של אחר הוא אין אדם חוטא ולא לו ולהכי אפי' אם נראה כבר בבית דין דליכא מגו דאי בעי קלתיה השתא אפילו הכי נאמן כיון שהוא שליש מטעם דאין אדם חוטא ולא לו עכ"ל ודלא כתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' דמחלק בהא בין אית ליה מגו או לא ומשמע שם מדבריו דהבעה"ת וטור מיירי דוקא בדאית ליה מגו ע"ש וליתא אלא כדפי'. אבל באמת דין זה תמוה בעיני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל א' יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו. והראי' שהביא הבעל התרומות מסברת הראשונים לא ידעתי מה ראיה היא זו שהרי הם כתבו שהוא אומר הפקדתי לך. ובע"כ צ"ל דהבעל התרומות לא מייתי ראי' לגזלתני אלא למה שהביא שם קודם לכן דאיכא מרבוותא דסברי דהיכא דאמר הפקדתי בידך ולא מניתי אותך שליש ג"כ אין השליש נאמן ודאה שם דבריהם וע"ז כתב וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' כו':
וחקרתי לדעת דעת שאר פוסקים והנה ראיתיהרבה פוסקי' חולקים על הבעה"ת והב"י והד"מ לא הביאום כלל וע"כ נלפע"ד עיקר לדינא כדעת האיכא רבוותא שדחה הבעה"ת דאין השליש נאמן היכא שהבעל דבר מכחישו וכמו שאבאר:
והגה הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' כ"ב כתב וז"ל אם לוי עומד בפנינו ובידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר ע"מ כן נתנו לי שאחזירנו לשמעון כי מחל לו ראובן וראובן ואומר שקר הוא אלא ממני נפל ומצאו צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דפרק זה בורר דאמרה ידענא ביה דפריע הוא והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום עכ"ל הרי להדיא דלא כבעל התרומות ותמיה לי על הטור שכתב כדברי בעה"ת ודלא כהרא"ש אביו. וראיתי בב"ח שהרגיש בזה וכתב וז"ל ונראה דרבינו אזיל לטעמיה דהכריע כדעת בעה"ת בזה דלא כהרא"ש שכ"כ לעיל ס"ס. מ"א סעיף י' על דברי הרמב"ם דכשהפקיד המלוה השטר ביד אחר אין הלוה נאמן לו' פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואע"פי שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במגו שהיה מחזירו בינו לבינו והכי נמי נאמן לומר דשליש הוא על תנאי כך וכך במגו שהי' מחזירו לזה ודלא כהרא"ש עכ"ל ולא נתחוור לידבריו דאם איתא דהרא"ש חולק נמי אהך דמ"ש בסוף סי' מ"א א' כ היא גופה קשיא אמאי כתב בס"ס מ"א דלא כהרא"ש ועוד דל"ד לס"ס מ"א דהתם נאמן מטעם מגו והכא נאמן אפי' בלא מגו וכמ"ש לעיל וכמ"ש גם הב"ח גופיה לעיל דהכא נאמן אפי' בלא מגו. ואי הוה איתא דהכא נמי אינו נאמן אלא משום מגו מעיקרא לא הוה קשה מתשובת הרא"ש מידי וכמ"ש לקמן דבתשובת הרא"ש ליכא מגו. ועוד דבס"ס מ"א לא אמרינן אלא דהנפקד יכול ליתן השטר ליד המלוה ומחויב הלוה לשלם להמלוה אבל אם מכחיש את הנפקד לענין שיהא הנפקד כשר להעיד לא מיירי התם דאפילו תימא דהנפקד פסול להעיד מ"מ צריך הוא לשלם להמלוה שהנפקד נאמן במגו שהיה יכול ליתנו להמלוה ואה"נ דכשהלוה תובע הנפקד ואומר ברי לי שממני נפל ואתה מצאתו צריך לישבע נגדו וכיון שצריך לישבע נוגע הוא בעדות אבל הכא משמע להדיא בטור דעד כשר מיהו הוי ולא הוי נוגע בעדות כלל ונפקא מיניה שהשליש נאמן לפטור את חבירו משבועה ובזה ודאי הרא"ש חולק וכמו שיתבאר וא"כ האיך כתב הטור דברי בעה"ת שהם נגד הרא"ש אביו והך דלעיל ס"ס מ"א ל"ד לכאן וכמ"ש וא"כ דעת הטור צל"ע:
ובספר גדולי תרומה דף ש"ך ע"א הניח דברי תשובת הרא"ש בתימא וז"ל ותימא וכי אפשר שיכחיש הרא"ש דכי נפל שטרא ודאי איתרע וא"כ אפי' לפי טענת ראובן שזה מצאו אין השטר כלום עכ"ל ולא דק דהרא"ש מיירי ששמעון לא רצה לזכות אלא מכח דברי לוי וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש שם וז"ל ילמדנו רבינו ראובן בא לבית דין ותבע לשמעון להודות או לכפור אם נתחייב לו בשטר סכום ידוע אם יודה יפרענו ואם יכפור ישבע ושמעון טוען כן נתחייבתי לך בשטר ופרעתיך והנה השטר בידי קרוע וראובן טוען שלא היו דברים מעולם אלא נפל השטר מידי ומצאו שמעון וקרעו ותובע מב"ד שיחייבוהו לישבע אם פרעו או לא וב"ד חייבוהו שבועה ע"כ וכשראה שנתחייב שבועה על כך חזר ואמר האמת שלא פרעתי אבל לוי אמר לי בשם ראובן שאטול השטר ואקרענו כי אינו רוצה שאפרע לו כלום וראובן טוען משום כך לא אפסיד אני מעותי:
תשובה כיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן אלא שאומר שלוי אמר לו בשם ראובן שיטול השטר ויקרענו כי לראובן כפר בזה דאפי' אם היה לוי עומד בפנינו והשטר בידו ואומר ע"מ כן נתנו לי ראובן שאחזירנו לשמעון כי מחל ראובן וראובן היה אומר שקר הוא אלא ממני נפל היה צריך להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דזה בורר דאפקידו שטרה בידה והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום הלכך אין בדברי לוי כלום וכיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן חייב לפרוע לו כל מה שהיה כתוב בשטר עכ"ל ומכותלי דברי בעל גדולי תרומה ניכר שלא עיין בתשובת הרא"ש עצמו רק העתיק תשובת הרא"ש שהביא ב"י וע"כ כתב ג"כ כ' הרא"ש בתשובות כלל ס"ח סי' י"ז כאשר הוא בב"י ובאמ' הוא בסי' כ"ב ע"ש:
והשתא אתי נמי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במגו משום דלא שייך כאן מגו כלל שהרי השטר היה קרוע ביד שמעון ואפ"ה חייבו הרא"ש לשלם מטעם כיון שמודה שלא פרע ודלא כמו שנראה מדברי הב"ח שהבאתי בסמוך דלהרא"ש אין לוי נאמן אפי' במקום ששייך לומר שיש לו מגו שהיה יכול ליתנו ע"ש. ומ"מ נלמד מדברי תשובת הרא"ש דהיכא שאינו מודה שהוא שליש לא אמרי' חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש הבעה"ת אלא אין בדבריו כלום מדכתב הרא"ש דהך דזה בורר הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש כו' ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפסוק עכ"פ דישבע המלוה שבועה נגד העד שלא מחל לו דאע"פ שאין הלוה יודע מזה הא בטענת ספק על פי העד משבעינן כדלקמן סי' ע"ה סעיף כ"ג ומדפסק הרא"ש בפשיטות שחייב לפרוע לו כל השטר אלמא דס"ל דכל שמכחיש השליש אין השליש נאמן כלל ואינו יכול להיות עד בדבר דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע את השליש עצמי וכן משמע להדיא בדרכי משה דהרא"ש בתשובה חולק על הבעה"ת וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הבעה"ת ע"ש. ולמדנו מתשובת הרא"ש דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם צריך השליש להחזירו להנותן אפילו יש לו מגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפי' נתנו כבר להמקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שאין יודע אם לא ע"פ השליש:
ועוד למדנו מתשו' הרא"ש דאם מודה שהשלישו בידו על פי איזה תנאי ומכחיש את השליש ואומר שלא נתקיים התנאי נאמן השליש אע"פ שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישות דמדכתב הרא"ש דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה כי' ולא קאמר התם טוען הלוה בודאי פרעתי אבל הכא הודה שמעון שלא פרע אלא משמע דסבירא ליה להרא"ש דהתם נמי אין חילוק בין שטען הלוה פרעתי או לא. והכי מוכח נמי בש"ס בגיטין פ' התקבל (דף ס"ד ע"א) דפלוגתייהו דרב הונא ורב חסדא היא בשהיא אינה יודעת דהא אמרינן התם ומודה רב הונא דאי אמרה קמאי דידי לגירושין יהביה ניהלי' מהימנ' ואפ"ה לא פליג רב הונא אלא בגיטין דהוי מילתא דאיסורא אבל בממון דאתיהב למחילה מודה וכדאיתא בש"ס התם להדיא וגם אגיטין לא פליג אלא כששניהם יחד בעיר וכמ' ש רש"י ותוספות ושאר פוסקים שם ע"ש ונרא' דבזה אפי' לית ליה מגו יכול ליתנו להמקבל כיון דמשמע ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר מיירי בכל גווני בין טוען הלוה ברי או לא וכבר הוכחתי לעיל דסבירא ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר ליכא לשליש מגו ואפ"ה מהימן והכי מוכח נמי ממ"ש התוס' והאגידה בגטין פרק התקבל דשליש מהימן אפילו בלא מגו וכבר הוכחתי דבפרק התקבל מיירי שאין המקבל יודע ואפ"ה מהימן אלא ודאיהיכא דמודה שעשאו שליש אפי' אין המקבל יודע השליש נאמן וכן מוכח במרדכי פרק התקבל ע"ש:
הנה נתבאר שדעת הרא"ש דהיכא שמכחיש השליש ואינו מודה שהשליש בידו אין השליש נאמן. וגם ראיתי בתוס' דבגיטין פרק התקבל דף ס"ה ע"א ואגוד' שם שכתבו וז"ל מהימנינין לשליש אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכא דלא אמר דבתורת שאלה אתא לידיה אלא בתורת פקדון עכ"ל הרי מוכח להדיא מדבריהם דהיכא דהוא מכחישו ואומר דבתורת שאלה אתא לידיה ולא עשאו שליש אין השליש נאמן:
וגם הדין הראשון שכתבו הבעה"ת והטור דהיכא דהוא אומר שהפקידו בידו השליש נאמן אינו נראה לפע"ד מטעם דא"כ כל הנפקדים יאמרו כן ולא שבקת חיי לכל ברי' ואפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראיה יאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם אחר ויחלוקו וכן אפילו אית ליה מגו שיכול ליתנו לו בינו לבינו כגון שלא ראוהו בידו אם הוא מכחישו צריך לישבע דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוניא עם אחר ויפטרו מהיסת. וכן מצאתי בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' תשל"ט וז"ל שאל רבינו שמחה לרבינו ברוך יורנו רבינו בהלכות שליש אם נאמן בשבועה או בלא שבועה לפי שאין אדם חוטא ולא לו או שמא מאחר שתקנו שבועה בממון ישבע גם השליש והא דאמר רב נחמן נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי שמא הוא בשבוע' ועוד ישיב אדוני את"ל שהשליש נאמן בלא שבועה אם התובע אומר לנפקד לפקדון נתתי לך והנתבע משיב אין פקדונך בידי והלוית לפלוני והשלשתוני לשמור הערבות והנה גם פלוני תובעני להחזיר לו ערבונותיו ואומר שהוא מזומן לחשוב עמך כשיפרע לך הכל והתובע אומר אין לי דו"ד עם פלוני כי אם עמך לך הפקדתי ואתה תחזיר לי ועתה תאיר עינינו אם זה נאמן בלא שבועה דאין אדם חוטא ולא לו או מאחר שאין התובע מודה בשלישותו לאו כל הימנו של נפקד לומר לשלישות ירדתי והשיב רבינו ברוך אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל נפקד יכול לעשות קנוניא עם אחר ויאמר אינו נפקד אלא שליש ויחלוק ויעשה מה שלבו חפץ וכל הנפקדים יהיו נאמנים בלא שבועה ע"י מגו דאי בעי אמר שליש אני ותשו' מורינו רבינו אליעזר הלוי בהלכות שליש ושבועות ששאל מורינו דע שריב"א מחייבו שבוע' דחייש לקנוניא ודאיתי בתשובת ר"ת שפטדו משבוע' דאין אדם חוטא ולא לו ולא הביא שם ראיה ונ"ל שישבע וכל שכן אם אמר לפקדון נתתי לך שפשוט בעיני שישבע כללו של דבר נראה לי הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכן בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' מ"ד הביא דברי תשובות מהר"מ בארוכה ומשמע שם מדבריו דהיכ' דמכחיש ואומר לא עשיתי אותך שליש לא מהימן אלא בשבוע' ואינו יכול להיות עד ומסיים בתשובת מיימוני שם וז"ל וכ"כ מורי רבינו מאיר ז"ל בתשובה אחרת דהא דהשליש נאמן היינו כשהתובע מודה לו שהי' שליש עכ"ל ועוד כתב שם בתשובת מיימוני שם וז"ל וזה אשר השיב רבינו ברוך לרבינו שמחה אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני כו' ומיהו היכא דאמר לפקדון נתתי לך הדבר פשוט שישבע כו' עד כללו של דבר נראה הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן בלא שבועה ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכ"כ המרדכי רפ"ק דמציע' וז"ל השליש נאמן בלא שבועה כ"פ ר"ח ור"י וכ"פ רבינו ברוך הלכה למעשה היכא דשניהם עשאוהו שליש ומודים בכך אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך צריך לישבע וראבי"ה מחייב השליש שבועה משום דחיישינן לקנוני' ור"מ פסק דשליש נאמן בלא שבועה ואפי' אם אין שלישותו בידו נאמן במאי דעבד כבר כו' עכ"ל ונראה דמ"ש ור"מ פסק לא קאי אלא אראבי"ה אבל מודה הוא לדברי רבינו ברוך וכמ"ש בתשובת מיי'. וכ"כ באגודה בגטין פרק התקבל וז"ל מדקדק הר"מ ז"ל דשליש נאמן בלא שבועה וכן היה רגיל לדון ואפי' אם אין שלישותו בידו ודוקא שהתובע מודה שעשאוהו שליש אבל אם כפר בשלישותו לא דאל"כ כל אדם שתופס משל חבירו יאמר אני שליש עכ"ל וכ"כ עוד באגודה ספ"ק דמציעא בשם רבינו מאיר דהיינו ששניהם מודים בשלישות דאל"כ כל נפקר יהא נאמן לו' שליש אני אלא ודאי מה שנאמן בלא שבועה לומר אני שליש מיירי בששניהם מודי' או שיש עדים ע"כ:
וכן מוכח מדברי התו' דפ' התקבל ואגודה שהבאתי דהא משמע התם להדיא מדבריהם דהיכא דהוא אומר שלא עשאו שליש אלא בתורת שאלה בא לידו לא מהימן השליש ואע"ג דמיירי התם בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר היינו לענין שצריך להחזירו לבעליו כיון דלית ליה מגו אבל מ"מ מוכח דבדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נמי נהי דאית ליה מגו ומהימן מטעם מגו מ"מ מטעם שליש לא מהימן כיון שמכחישו ואומר שלא עשאו שליש וא"כ צריך לישבע ודוק. וכן מדברי כל הנך פוסקים שהבאתי מוכח דהיכא דלית ליה מגו צריך להחזירו לבעליו היכא שבעליו מכחישו ואומר שלא עשאו שליש וכדמשמע מדברי התוס' ואגודה דפרק התקבל דכיון דכתבו כל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא דמכחישו ואומר לפקדון נתתיו לך לאו כל כמיניה לומר שליש אני אלא הוא בעל דבר וצריך לישבע וא"כ פשיטא דבבעל דבר היכא דלית ליה מגו כגון בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזירו לבעליו והכי משמע נמי מלישנא דהרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא שכתבו דאף בלא מגו מהימנינן לשליש כיון דהימניה עכ"ל משמע דוקא משום דהימניה אבל אם אומר שלא הימניה אין השליש נאמן ובנ"י שם משמע יותר כן שכתב ומדאצטרכינן לטעמא דהא הימניה שמעינן דשליש נאמן אפי' ליכא מיגו דאי במגו לא צריכי לטעמא דהא הימניה דאפי' לא הוה שליש מהימן עכ"ל ודוק וכן נלפע"ד עיקר ודלא כהט"ו ובעה"ת (ואף שהריב"ש סי' תנ"ב נמשך ג"כ אחר דברי ספר התרומות באומר הפקדתי בידך מ"מ נלע"ד עיקר ככל הנך פיסקים שהבאתי ותימה על המחבר והר"ב שלא שתו אל לבם לראות כל הנך פוסקים שהבאתי ואין ספק דאלו הוה חזי להו לא הוה פסקו כן שהרי דבריהם נכונים וברורים וכמו שכתבתי) והראיה שהביא בעל התרומות מפ' התקבל מדאקשינן משליש לפלוגתות דרב הונא ורב חסדא בבעל אומר לפקדון לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מיירי שהבעל אומר לפקדון נתתיו לך על תנאי כך וכך שאם תקוים היא התנאי תתן לה הגט ולא קיימה התנאי ושליח אומר לגירושין גמורים נתת לי א"כ אף לדברי הבעל עשאוהו שליש אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך שתתנהו לי בהא לא הוה פליג רב חסדא דשליש נאמן וא"כ פריך שפיר משליש לרב הונא (ואדרבא לדברי בעה"ת קשה כיון דרב הונא ורב חסדא מיירי בפקדון ממש א"כ מאי פריך משליש דילמא שאני שליש דהימניה ובע"כ צריך אתה לומר דס"ל להמקשה דאין לחלק בכך וקשה מ"מ מנ"ל להקשות הא שפיר יש לחלק בכך אבל לפי מאי דפרישית אתי שפיר דגם רב הונא מיירי שהוא שליש ודוק) והלכך נקטי' כאיכא מ"ד שהביא הבעה"ת שם דהיכא דאמר חד מנייהו לפקדון נתתיו לך ולא היה שליש מעולם אין השליש נאמן שהרי לא דחה בעה"ת סברא זו אלא מכח הך דפרק התקבל ולפמ"ש אין משם ראיה. גם בספרי גדולי תרומה שם כתב שסברת האיכא מ"ד תמוה מכח ג' קושית חדא דהא רב הונא מודה לרב חסדא בעיר אחרת ועוד דמאי פריך משליש ועוד דמשני שאני ממון דאתיהב למחילה אלמא דבממון כ"ע מודו אפילו בפקדון עכ"ד וכל ג' קושיות אלו נכללים בקושיא זו שהקשה הבעה"ת ולפמ"ש לק"מ וק"ל וע' בש"ס שם. ובב"י כתב שבעה"ת כתב שגם הרמב"ן השיב לו כן כו' ועיינתי בבעה"ת ולא מצאתי כן מפורש רק אחר שכתב הדין הנזכר כתב ג"כ הדין היכא שעדים מכחישים השליש וכתב אח"כ וע"ז שאלתי פי הרמב"ן כו' ומשמע דלא קאי אלא לדינא שהעדים מכחישים כו' ומ"ש בשאלת הרמב"ן שם דהיכא דהמלוה טוען לא הייתי שליש בינינו אלא פקדון הוא בידך מידי כו' השליש נאמן היינו שהוא טוען לא היית שליש משנינו אלא אני לבדי הפקדתי אצלך על תנאי זה ולא נתקיים התנאי וכ"מ מתשובת הרמב"ן שם וע"ש:
גם נלפע"ד שזאת היא דעת האיכא מרבוותא שהביא הבע"ת שם שכתבו שאם יש עליהם שום תרעומות מן השליש בענין שלישותו אע"ג דנפיק מתותי ידיה ה"ל נוגע בעדותו ולא מהימן עכ"ל דסבירא להו ככל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא שמכחיש את השליש ואומר לא עשיתך שליש צריך לישבע והלכך ה"ל נוגע בעדות ואינו נאמן. ואע"ג דבבעה"ת כתב שם על דברי האיכא מדבוותא אלו שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש ביניהם הכחשה בסך הממון. לפע"ד לא נראה כן דא"כ ה"ל לרבוותא לפרושי ועוד דמה חילוק יש מה לי אם מכחישו בסך הממון ומה לי אם מכחישו ואומר זה שלי הוא שהפקדתי בידך ואדרבא איפכא מסתברא דהיכא דמכחישו בסך הממון נאמן דאע"ג דמתחייב שבועה בסך שמכחישו מ"מ במה שאינו מכחישו מודה שעשאו שליש ואינו נוגע בעדות כלל ולמה לא יהא נאמן אטו מי שהפקיד שום דבר אצל א' ועשאו שליש בדבר א' ואומר שלא הפקיד אצלו שום דבר וצריך לישבע מילא יהא נאמן בענין השלישות שאינו נוגע בו כלל והבעה"ת שכ' על זה וכדאמרינן בקדושין גבי הן הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' והא נמי דכוותה היא כו' עכ"ל לפע"ד לא דמי כלל דהתם נוגעים עדותן באותו דבר עצמו ע"ש בש"ס דקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) משא"כ הכא וא"כ גם מה שנמשכו הטור והמחבר אחר הבעה"ת דכשיש הכחשה ביניהם בסך הממון אין השליש נאמן תמיה לי טובא ואף שאיני כדאי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר כל שלא מצאתי בפוסקי' אחרים שחולקים עליהם מ"מ כיון שנראה שהבעה"ת הוציא כן מכח דברי האיכא מרבוותא וכבר נתבאר שאין דעתם כן וגס לא מסתברא כלל דמשום שיש הכחשה בסך הממון לא יהא נאמן במה שהוא שליש עליו ואין הכחשה לכן נראה כמ"ש והנלפע"ד כתבתי:
(ו) השליש נאמן כו'. וכן אם נמצא מחק או גרר מאחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישית שהיה נכתב עליו נמחק כ"כ בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' עד כאן ל' סמ"ע ומיירי במקום שאלו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחוריו וכן משמע בתשוב' הרא"ש שם דכתב טעמא דהמחק שאחורי השטר אינו מגרע תוכו של שטר כלום כו' ע"ש אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פיסלי' השטר לעיל סי' מ"ד ס"י א"כ ה"ה הכא פסול דלא עדיף השליש מהבעל דבר עצמו ואפי' להיש פוסקים שהבאתי בס"ק א' דכל שהיה ביד שליש בשום פעם לעשותו שטר כשר הוא כשר מאן לימא לן דכאן היה יכול לעשותו כשר בשום פעם דילמא תנאי או פרעון היה בו מעיקרא כן נלפע"ד:
(ז) והוא שלא יהיה ביניהם ובין השליש הכחשה כו' ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש מ"מ כשיש הכחשה ביניהם ובין השליש בסך הממון צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו וכמ"ש לקמן ס"ק י"ט ודלא כהב"ח סעיף א' ע"ש:
(ח) אבל במקום שיש לו מגו נאמן. הל' מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום דהוי שליש אף על פי שיש לו מגו אינו נאמן להיות עד שהרי מכל מקום הוא נוגע בדבר אלא שהוא נאמן מ"מ לעשות בו מה שירצה משום מגו וא"כ האי נאמן שכ' הר"ב לא הוי דומיא דנאמן שכ' הטור והמחבר ונ"מ דאם ירצה יכול להשביע את אותו שכנגדו אעפ"י שזה השליש מסייעו לא הוי עד מסייע לפטור משבועה ודו"ק:
(ט) ויכולים להשביעו אפי' בטענת שמא. לכאורה משמע דר"ל אפי' טוען שמא הפקדתי בידך ק"ך והשליש אומר לא הפקדת אצלי אלא ק' צריך לישבע אף על כי שאותו שכנגדו מודה שלא קבל אלא ק' ואינו תובעו ביותר וכן משמע בסמ"ע שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפילו בטענת שמא פי' לזה שיש הכחשה ביניהם בכך המעות וסיים שם בהגמ"ר דגטין וז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעים ע"כ ונראה דרוצה לומר דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא ונותן בתוך הבית צריכין לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן ר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו עכ"ל וכן משמע בע"ש שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפי' בטענת שמא מתקנת חכמים כמו בשותף כיון שהאמינוהו מתחלה עכ"ל אבל באמת תמיה לי דא"כ למה ישבע השליש הא קי"ל דאין נשבעין על טענת שמא ולא דמי לשלוחים דלקמן סי' צ"ג דהתם מורי היתרא ועוד דיש אומרים שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפי' למאן דס"ל התם דאפי' אינו בא ליטול שכר צריך לישבע היינו דוקא התם ששלח לו לקנות או למכור והיה מתעסק בשלו ושייך לומר שהרויח יותר ומורי היתרא שלוקח ריוח שהרויח בעד טרחתו משא"כ הכא דלא התעסק בשלו כלום וגם לא שייך לומר דמורי היתר' לומר לא הפקדת אצלי אלא כך וכי בשביל שהיה של חבירו אצלו בפקדון יכפור לו את שלו שלא הפקיד אצלו כך וכך ובאמת בהגמ"ר דגטין שם כתב וז"ל השיב מהר"ם השלישי' נאמני' לומר שכך היו התנאים כו' ואפי' בלא שבוע' כו' אבל אם טוען על השליש עכבת לעצמך מן השלישות ישבע שלא עכב דאפי' בטענת שמא נשבעים כדאיתא בפ' כל הנשבעי' עכ"ל ונלפע"ד דמיירי בלוה שהשליש בידו ק"ך למסרם למלוה מה שהי' חייב לו והמלוה אומר שלא נתן לו אלא ק' נמצא שחייב לשלם לו עוד כ' צריך השליש לישבע נגד הלוה דאע"פ שאינו טוען ברי שעכב לעצמו שהרי אינו יודע ושמא נתן ק"ך להמלוה מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כדאי' בפ' כל הנשבעין דחנוני על פנקסו צריכים הפועלים והחנוני לשבע אע"ג דאין לבעה"ב עליהם אלא טענת שמא כיון דמכחשי להו אהדרי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ליטול והכא לפטור מ"מ היכא דמכחשי אהדדי אין לחלק בכך וכמו שהסכימו הפוסקים ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ח' ט' להדיא ע"ש עיין תשו' מהר"מ זו במרדכי עצמו פ' התקבל ובתשו' מיי' לספר משפטים סי' מ"ד מבואר שם להדיא כדפי' שכתב וז"ל דשליש נאמן בלא שבועה ואע"ג שאין שלישותו בידו עכשיו נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו דבדינא עבד מאי דעבד ואהדר לחד מנייהו ואע"ג דאמרי' בפ' האיש מקדש והשתא דתקון רבנן היסת משתבעי עדים אלמא דתקינו שבועה על השליח שאני התם דוהיב להו זוזי לאמטיונהי ליד מלוה ומלוה מכחיש להו ואמר לא נטלתי ואינהו אמרי נתננו וכיון דמכחיש להו מלוה משבעינן להו כדין חנוני על פנקסו כו' עכ"ל הרי להדיא כדפי' ואולי גם הר"ב מיירי בהכי ודלא כסמ"ע ודו"ק:
(י) שטרשהי' כו'. ל' הטור ואפי' אם נראה כבר בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' (ומביאו הסמ"ע סק"י) ולא ידענא מנ"ל הא דאע"ג דהתוס' והרא"ש והפוסקים פירשו דמיירי אפי' ראוהו כבר בידו היינו דר"ל דאפי' לית לי' מגו מהימן שליש אבל הכא שנתקיים בפני השליש ושתק הרי הוא כאלו הודה ואמר ידענא דלאו פרוע הוא דאל"כ לאיזה צורך הניחו לקיים ולא יוכל אח"כ לחזור מהודאתו. ונרא' שהטור הוציא כן מבעל התרומות שער נ"ב ח"ב ומביאו ב"י בקצר' בסעיף י"א אבל כשתדקדק היטב תראה שאין חילוק בין הפוסקים שהביא הבעה"ת שם בזה דא"כ ה"ל לכתוב דהיש פוסקים חולקים בדין זה אלא החילוק הוא דלהיש פוסקים כלישנא בתרא הוצרך לדחוק הענין דרב נחמן דלא הימנה מיירי ששתקה עד שנתקיים דאל"כ אין טעם לדבר ופשיטא דמהימנא אע"ג דאתחזק בבי דינא דהא מיד הוציאתו לזכות הלו' ולהפוסקים כלישנא קמא א"צ לדחוק ולפרש דרב נחמן מיירי ששתקה עד שנתקיים אלא מיירי כפשוטו ובכל ענין נאמן לרב נחמן ואע"ג דאתחזק בב"ד אבל בהא דס"ל להפוסקים כלישנא בתרא דכיון ששתקה עד שנתקיים ה"ל כאמר' ידענא דלאו פריע' היא והשתא קמהדרא לא אשכחן להפוסקים כלישנא קמא דפליגי עלייהו דנהי דפוסקים כלישנא קמא מ"מ הם מפרשים כפשוטו ואפשר דלדינא מודים (מבחוץ) דהא סברא מעליא היא דכיון ששתקה והניחה לקיים בפני' הוה כאמרה ידענא דלאו פריע' והשתא קמהדרא עיין היטב בבעה"ת דוק ותשכח כדברי וע"כ דברי הטור צל"ע:
(יא) שאלו רצה הי' שורפו או קורעו. ואע"פ שהוחזק כבר השטר בב"ד ולית לי' מגו מ"מ כיון שהי' יכול לקרעו בשום פעם נאמן השליש כיון דהימנוהו לאפוקי אם לא הי' יכולת בידו לעשות כן בשום פעם דאז לא הי' נאמן ועמ"ש באריכות מזה בס"ק א':
(יב) וכן אם מת כו' הוא ל' הרמב"ם פט"ו מה' מלו' ונדחק ה' המגיד מאין הוציא הרמב"ם כן וכתב וז"ל אפשר שלמד זה מהמשנ' ספ"ק דמציעא דקתני ואם יש עמהן סמפונות יעשה מה שבסמפון ופי' רש"י ז"ל מילתא באפי' נפשי' היא וקתני המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על א' משטרותיו יעשה מה שבסמפון כו' והוא כלל לכל כיוצא בזה וכיון שהשליש נאמן משניהם יעשו ככתבו וע"כ לא אמינא לה בנמצא בין שטרותיו פרועים אלא גבי מלוה אבל בשליש הכל כדבריו וככתבו עכ"ל ולפענ"ד נראה דהרמב"ם הוציא דבריו מש"ס ערוך סוף פרק זה בורר שהבאתי לעיל ס"ק א' וגם הוא ש"ס ערוך בספ"ק דמציעא סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר וע"פ פי' הראשון שכתבו התוס' ס"פ זה בורר שהשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש והבאתי לעיל ס"ק א' אלא דהוסיף דמיירי שהשליש מת כדי ליישב דא"כ ל"ל סמפון וכמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה ואפשר גם כוונת התוס' כן ולכך כ' הרמב"ם וכן אם מת השליש כו' כי היכא דבש"ס מדמי להו להדדי דרבא פריך מיני' לרב נחמן ולחנם נדחק ה' המגיד (שוב ראיתי בב"י סי' ס"ה מחודש ב' ובס' לחם משנה כתבו ג"כ שהרמב"ם רוציא דבריו מש"ס זו ע"ש:
(יג) יוצא מתחת ידי השליש. בין שהוא כתיבת יד השליש או מכתיבת אחר כ"כ הטור וכן הוא בע"ש וכ"כ בעה"ת ריש שער נ"ב וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר מדכתבו סתמא יוצא מתחת ידי שליש ועוד מדכתבו אח"כ אבל כתב שיוצא מתחת ידי המלו' כו' אפי' הי' בכתב ידי המלו' כו' משמע דסתם כתב שיוצא מתחת ידי כו' משמע שהוא אינו כתב ידו ומ"מ נראה דהיינו דוקא כשידוע שבא מן השליש כגון שהי' צרור וחתום בחותמו של השליש או שהוא סגור בתיבתו או שיש בו איזה סימן אחר שמדעת השליש הוא או שהמלוה מודה בכך שמדעת השליש הוא אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שמא אחר הניחו שם וכל שטר שהוא ביד שליש שמת יבקש הלוה ליורשי שליש שיניחו שם כתב שהוא פרוע ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו לשליש אבל לא ליורשי שליש אלא ודאי כמו שכתבתי כן נ"ל ודו"ק ועיין לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה:
(יד) וע"ל סי' ס"ה מדינים אלו עיין שם בסעיף י"ח וי"ט מ"ש מזה:
(א) נאמן: פירש הסמ"ע דנאמן נגד המלו' והלו' כשני עדים ומ"מ אם עדים מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הט"ו בס"ב והש"ך כ' דלענין זה נאמן כב' עדים דאם ע"א מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד נגד העד ואפי' היסת א"צ לישבע דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד דאז צריך הנתבע לישבע היסת כמ"ש בסי' פ"ז ס"ו אלא השליש ה"ל כב' עדים וא"כ זה שהשליש מסייעו א"צ לישבע אפי' היסת אע"פ שיש ע"א שמכחישו דלעולם כל שאין ב' עדים מכחישין השליש נאמן הוא כב' עדים וע' עוד שם במה שהאריך לפלפל בסוגיות הש"ס ותוס' דפ' ז"ב והשיג על המהרש"א ע"ש וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ג.
(ב) לישבע: פי' שהשליש נאמן בלא שבועה. סמ"ע.
(ג) כתבו: פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר מה שלא כת' שם נאמן השליש דאמרינן דלזכרון בעלמא כתבו. שם.
(ד) נאמן: ואם כת' בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו אינו נאמן לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכת' כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עוד תנאי שלא כתבו אינו נאמן דאפי' הבע"ד עצמו אילו כת' כן בכת"י לא הי' נאמן להכחיש כתב ידו ולא עדיף השליש מהבע"ד עצמו. עכ"ל הש"ך.
(ה) עדיין: אבל אם השליש המלו' שטרו ביד אחד שהשליש יעשה פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשו' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך. סמ"ע.
(ו) הכחיש: ז"ל הטור ל"מ אם טעין שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו פשיטא שאינו מועיל לבטל השלישות הואיל והאמינו עליו דרך פקדון נאמן בכל מה שיאמר אלא אפי' טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"א ס"י שם כת' הטור דגם אם טוען ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן והטעם צ"ל דלא חשדינן לאינשי בגזלנותא ולנפיל' דלא שכיחא ג"כ לא חיישינן עכ"ל הסמ"ע. אבל הש"ך כת' דדין זה תמוה דא"כ לא שבקת חיי כו' דכל אחד יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו כו'. ע"ש שהביא הרב' פוסקים החולקים ע"ז ונ"ל עיקר לדינא כדעתם דאין השליש נאמן היכא שהבע"ד מכחישו ע"ש באריכות.
(ז) שניהם: וכן אם נמצא מחק כו'. כ"כ הרא"ש בתשו' וכת' הש"ך דמיירי במקום שאילו הי' השטר ביד המלו' לא הי' פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום דלא נהגו לכתוב פרעון או תנאי מאחוריו אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פוסלים השטר כמ"ש בסי' מ"ד ס"ו ה"ה הכא שפסול דלא עדיף השליש מבע"ד עצמו ואפי' ליש פוסקים דכל שהי' ביד השליש בשום פעם לעשותו שטר כשר מהני מאן לימא דכאן הי' בידו דלמא תנאי או פרעון הי' בו מעיקרא עכ"ל (וע' בט"ז מה שמתמיה בזה על תשובת הרא"ש וכת' דהך תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' והגאון ח"צ בהגהותיו שם יישב קושייתו ע"ש).
(ח) נוגע: ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בכך מ"מ צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו ודלא כהב"ח עכ"ל הש"ך (ולזה הסכים גם בט"ז ע"ש).
(ט) נאמן: כת' הש"ך דהלשון מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום שליש אע"פ שיש לו מגו ה"ה דאינו נאמן כעד דמ"מ הוי נוגע בדבר ואם כן האי נאמן שכת' הרמ"א לא הוי דומיא דנאמן שכת' הט"ו ונפקא מינה דאם ירצה יכול להשביע את שכנגדו אע"פ שהשליש מסייעו לא הוי עד המסייע לפטור משבוע' עכ"ל.
(י) להשביעו: פי' הסמ"ע דר"ל להשליש על ההכחש' שביניהם כמ"ש בריש סימן צ"ג בשותפים ושלוחים דצריכים לישבע אפי' בטענת שמא כשחשדם ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומת עליו עכ"ל אבל הש"ך כת' דדברים תמוהים הם דא"כ למה ישבע השליש בטענת שמא דל"ד לשלוחים כו' דהתם מורי היתרא ועוד די"א שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפילו למ"ד התם דאפי' בלא שכר צריך לישבע היינו משום דהי' מתעסק בשלו לקנות או למכור ושייך לומר שהרויח יותר משא"כ הכא מה שייך לומר דמורי היתרא וכי בשביל שזה הפקיד אצלו יכפור לו את שלו לכן נ"ל דמיירי שהשליש בידו ק"כ למסרם למלוה בפרעון חובו והמלו' אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלו' על עשרים הנשארים ואע"פ שאינו טוען ברי שהרי אינו יודע מה שנתן להמלו' מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כמו בחנוני על פנקסו דנשבעים הפועלים והחנוני בטענת שמא כיון דמכחשי אהדדי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ונוטלין והכא נשבע לפטור מ"מ במכחשי אהדדי אין לחלק בכך כמו שנתבאר בסי' קכ"א סעיף ח' וט' להדיא ע"ש ואולי גם הרמ"א מיירי בהכי ודלא כסמ"ע עכ"ל.
(יא) והוציא: לשון הטור ואפי' כבר נרא' בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' עכ"ל הסמ"ע והש"ך חולק ע"ז והניח דברי הטור בצ"ע ע"ש (וע' מ"ש הט"ז בזה ע"ש).
(יב) רצה: כת' הסמ"ע אע"ג דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו תחל' ליתנו בידו והי' נאמן בעיניהם שלא יקרענו וישרפנו או יתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבייהו בכל דבריו וכתב המרדכי בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן עכ"ל.
(יג) כתב: ואפי' הוא כתב יד אחר ומ"מ צריך שיהא בו סימן אחד לדעת שנכתב מדעת השליש או שהמלו' מודה בכך אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שאחר הניחו שם או שביקש הלו' ליורשי השליש שיניחו שם כתב כזה ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו אבל לא ליורשי שליש וע' לקמן סי' ס"ה סי"ח וי"ט. עכ"ל הש"ך.
(יד) התובע: דלעולם מי שהדבר בא לזכותו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות כ"כ הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהת מרדכי כתב שכר השליח וקאי באם הוצרכו לשאול מבית דין הגדול כו' ואע"ג דבסי' י"ד כת' המחבר ששניהם יפרעו שכר השליח. הגהות מרדכי לא סבירא ליה כן ובעיקר הדין פשוט הוא ומי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנ"ל ברור עכ"ל).
(א) שליש. כתב בהגהת מרדכי ספ"ק דמציעא ז"ל ואע"פ שהמלוה כופר מאחר שהשליש אומר ודאי פרע והמלוה אינו יכול לחזור בו עתה מאחר שכבר נעשה המעשה שכבר פרע והוא בעצמו מודה שהאמינו לכך ועיין שם ומשמע מזה דקודם שנעשה מעשה יכול לחזור בו וכן משמע מתשוב' הרשב"א שהובא בבית יוסף מחו' י"ד שכתב שכל שלא אמרו זכה בשביל שנינו יכולין לחזור בהם וע"ש:
אמנם נראה דהיינו קודם שאמר השליש עדותו יכול לחזור בו אבל אחר שאמר השליש עדותו אינו יכול לחזור בו ואף על גב דלא הי' מעשה עדותו הוא המעשה דהא בנאמן עלי אבא אחר שהעיד אינו יכול לחזור בו דהוי גמ"ד שלו וכמבואר בסימן כ"ב אלא אם האמינו לשליש ועדיין לא אמר השליש אופן שלישיתו בזה אם אמרו זכה בשביל שנינו דהוי כקנו מידו אין יכולין לחזור אפילו קודם שהעיד השליש דהוא גמר דין שלו אבל לאחר שאמר השליש אופן שלישותו ודאי בכל ענין אינו יכול לחזור בו והאחרונים סתמו בזה ☜:
(ב) כשני עדים. ומשו' דהימני' ואפילו לית לי' מגו עכשיו כיון דהי' לו פעם אחת מגו הא הימני' אבל אם לא הי' לו מגו בשום פעם לא הימני' כלל וכר"ש הש"ך באריכות ובכנסת הגדולה נסתפק דאפילו לית לי' מגו מעולם אם נאמן וכתב שכן משמע מהגהת מרדכי ספ"ק דמציעא ועיקר כדברי הש"ך: