ש"ך על חושן משפט נו

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
| ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט נו |

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א[עריכה]


(א) שליש כו' מהרש"א כ' בס"פ זה בורר דהתוס' ס"ל דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו כו' ולפעד"נ דלא ירד לעומק דברי התוס' דהתם אמרי' בש"ס ההיא איתת' דנפיק שטרא מתותי ידה אמרה ידענ' ביה דפריע היא הימנה ר"נ משום דאי בעי' קלתיה איכ' דאמרי לא הימנה ר"נ א"ל רבא לר"נ והא אי בעי' קלתיה כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' איתביה רבא לר"נ סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמ' שליש מהימן תיובת' דר"נ תיובתא וכתבו התוס' וז"ל אין עליו עדים ויוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש כשר משמע ליה אפי' אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעו אי פרעו או לא פרעו ויוצאין הסמפונות מתחת ידי שליש עכ"ל וכ' מהרש"א וז"ל פי' לדבריהם דלא נראה להם כפרש"י להאמין השליש בכל דבר הואיל ושניהם מודי' כו' דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעי קלתיה וא"כ הכא באין עליו עדים בסמפון מאי מגו איכ' לשליש ולכך הוצרכו לפרש שיוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש דאית ליה מגו דאי בעי קלתיה לשטר וכתבו עוד א"נ יש לפרש אלא יש עליו עדים ולא ידעי או פרעיה כו' דאית לי' מגו דאי בעי הוה יהיב לי' כבר השובר ליד הלוה עכ"ל וקשה לי על דבריו דהא התוס' כתבו שם קודם לכן וז"ל כיון דאתחזק בבי דינא פירש הקונטרס שכתוב בו הנפק וקשה דמ"מ ניהמני' במגו דאי בעי' קלתיה וי"ל דאתחזק בבי דינא שראוהו בידה עכ"ל ונרא' דמשמע ליה למהרש"א דר"נ סבירא ליה דכיון דראוהו בידה תו לא חשיב מגו ורבא ס"ל דמ"מ חשיב מגו ולפ"ז צ"ל דפירוש ראוהו בידה עכשיו הב"ד ותכף שראוהו בידה אמרה פרוע הוא (וכן פי' בספר תורת חיים והבאתי לשונו לעיל סי' מ"ו [מ"ז וכ"כ בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב והבאתי לשונו לקמן ס"ו סקל"ב וכבר כתבתי בסי' מ"ז סק"ה דהא ליתא ע"ש) דאלו ראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם הא קי"ל דלא הוי מגו כלל וכמ"ש לעיל סי' מ"ז אבל לפע"ד זה אינו דאם כן פשיטא דלא הוי אמר ר"נ מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' ועוד דבפרק ב' דכתובות דף י"ט ע"א כתבו התוס' והרא"ש גבי מלוה שאומר על שטרו שהוא פרוע כיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' וכדאמרינן בסוף פרק זה בורר וכ"כ עוד התוס' פרק הכותב דף פ"ה ע"א ופרק חזקת הבתים דף ל' ע"ח דכיון דאתחזק בי דינא אי בעי קלתיה לא הוי מיגו דהוי מגו למפרע כדמוכח בס"פ זה בורר ואם איתא מאי ראיה מייתי הא רבא ס"ל דזה חשיב מגו ועוד דא"כ ס"ל לתוספת והרא"ש באמת דכיון דהוחזק בבית דין לא הוי מגו וזה תמו' דהא ודאי מגו מעליא הוא דאי בעי לא הי' מראהו לפני הבית דין כלל וכמו שהוכחתי לעיל סי' מ"ז אלא ודא. התוס' והרא"ש מיירי שהוחזק בבית דין וראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים שיניהם ואחר כך אמרה פרוע הוא דלא מהימן משום דהוי מגו למפרע ולא חשיב מגו כלל ומייתי שפיר ראי' מסוף פרק זה בורר דפשיטא דהתם מייר' שראוהו הבית דין בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם דאלו מיד שהביא' השטר לפני הבית דין אמר' פרוע הוא ודאי לא הוה אמר רב נחמן אי בעי קלתיה לא אמרינן ורבא דפליג ע"כ משום דס"ל דשליש אפילו לית ליה מגו כלל מהימן משום דהא הימנוהו לשליש וא"כ מוכח דבעלמא מי שאינו שליש כיון שהוחזק בבית דין מגו ראי בעיא קלתי' לא אמרינן דהוי מגו למפרע. ועוד דאם כפי' מהרש"א אם כן גם לפי מ"ש התוס' א"נ יש לפרש כו' צ"ל שראוהו בידו הסמפון דאל"כ פשיטא דלא פריך רבא מידי וזה אינו במשמע בדברי התוספות כלל דהא לא כתבו דמשמע ליה אפילו אתחזק אלא בפירוש הראשון. ועוד דא"כ מ"מ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתי' ואזלי' בתר אתחזק שטרא וכי אתחזק שטרא מעליא הוה ותו לא מצי לבטולי שטרא אבל הכא אי אזלי' בתר אתחזק הרי מוחזק בשובר מעליא ופשיטא דמהימן לומר שהסמכון כשר כמו שהוחזק והיאך אפשר לו לעשות בענין אחר הרי מיד שמביאו לפני הב"ד אומר שהוא שובר כשר והלא אם ירצה להכשיר השובר על כרחך מוכרח הוא להביאו לב"ד:

אלא נלפע"ד דכונת התוס' בס"פ זה בורר דלרבא נאמן שליש אפי' בלא שום מגו משום דודאי לכ"ע אי בעיא קלתי' לא הוי מגו כלל כיון שראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם אלא דרבא ס"ל דשליש נאמן אפי' בלא שום מגי מטעמא דהא הימנוה לשליש וכיון שהי' כח בידו פעם אחד לשרוף השטר או למסרו ליד הלוה אע"ג דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן ופריך שפיר משום דמשמע ליה ברייתא דסמפון מיירי שהשטר עם הסמפונות יוצא מתחת יד שליש (עמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה) ואתחזק שטרא בב"ד קודם שנפלו החילוקי' ביניהם דומיא דיוצא לאחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש דיש עליו עדים ולא ידעי אי פריע ומשמע דאי אפשר להתקיים השובר בחותמיו מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דהשתא דאין עליו עדים היינו דאי אפשר להתקיים בחותמיו ואפ"ה כי יוצא מתחת יד שליש כשר ואמאי הא הני סהדי לח ידעי אי פריע או לא וגם אי אפשר לקיים חתימת ידייהו (ומשכחת לה כגון ששכחו אם זאת חתימתן שחתמו זה שלא בפני זה ואין כל אחד מכיר חתימת ידי חבירו דהיכא דאין יודעים גוף הענין צריכים להכיר כל א' חתימת ידי חבירו וכדלעיל סי' מ"ו א"נ מיירי שמתו או הלכו למ"ה ומ"ש התוס' ולא ידעי אי פריע לדוגמא בעלמא נקטו וא"ל דבתירץ השני מיירי התוספו' כשאפשר לקיים חתימת העדים דא"כ צ"ל דאתחזק השובר בב"ד דאל"כ לא הוה פריך מידי וא"כ למה כתבו התוספות בתירוץ הראשון דאתחזק הל"ל כן גם בתירוץ השני ודו"ק) ואפ"ה מהימן השליש והא השתא לית ליה מגו אלא ודאי שליש מהימן בלא שום מגו כיון שהיה בידו פעם אחד למסור השובר ליד הלוה ואפשר שאז היה יכול הלוה לקיים חתימתן אע"פ דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן וקשיא לרב נחמן. כן נלפע"ד ברור כונת התוספות. וכ"כ הנ"י פ' זה בורר וז"ל פי' דלא מיירי דאין עליו עדים כלל דא"כ אפילו מלוה מודה דאיהו עשאו שליש לאו מידי הוא דאחספא בעלמא הימניה אלא ע"כ לומר שאין עדים מצויים לקיימו דכמאן דליכא עדים דמי ומיהו כיון שהם מודים שעשאוהו שליש הא הימניה דכי יהביה ניהליה אפשר הוי ליה לקיומי' ולאו חספא הוי הלכך השתא נמי מהימן ואע"ג דליכא מגו דאי נמי הוה מהדר ליה ללוה לא מהני ליה מידי כיון דלא אפשר לקיומיה דמ"מ הא הימניה מעיקרא בשעתא דאפקידו גבי' דאי מהדר ליה ללוה בההיא שעתא הוה מקיים ליה אלמא שליש מהימן בלא מגו ש"מ ויש שפירשו שהשטר יוצא מתחת יד שליש וקאמר דכשר וסתמא קתני בין לא אתחזק בבי דינא בין אתחזק דליכא מגו דהא ודאי תנא לא אתא השתח לאשמועי' דין מגו אלא אתא למימר דשליש מהימן לעולם ואפי' ליכא מגו דהא הימניה מעיקרא עכ"ל:

ואולי גם כונת מהרש"א כן ומ"ש דגם לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעיא קלתיה רצ"ל דאע"פ דלא הוי מגו מ"מ אינו נאמן אלא משום אי בעיא קלתיה מתחלה לאפוקי אי הוה הימניה אחספא אבל פשט לשונו לא משמע כן. ויהיה איך שיהיה העיקר דשליש מהימן בלא שום מגו וכמ"ש הנ"י סוף פרק זה בורר וכן הוא להדיא בהרא"ש ונ"י סוף פרק קמא דמציעא וכן מוכח בתוספות והרא"ש פ"ב דכתובות ופ' הכותב ופ' חזקת הבתים שהבאתי לעיל שכתבו דבסוף פרק זה בורר מוכח דכיון דהוחזק בב"ד ואי בעי' קלתיה לא הוי מגו כלל והא בסוף פרק זה בורר מסקינא דשליש נאמן ורב נחמן בלישנא בתרא אתותב אלא ודאי דוקא בשליש אתותב משום דשליש נאמן אף בלא מגו וכן הביא הב"י סוף סי' זה מחודש ט"ז תשובת הרשב"א שהשליש נאמן משניהם ואפי' בלא מגו כעובדא דההוא סבתא כו' וכן הוא להדיא בתוספות (ומרדכי ואגודה) בגטין פ' התקבל דף ס"ד ע"א וזה לשונו דבלא שום מגו הימנוהו רבנן לשליש כדמשמע בסוף פרק זה בורר כו' וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ' התקבל והביא כמה ראיות ע"ש וכן נראה מדברי הטור והמחבר כאן שכתבו סתמא שליש נאמן וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' מיהו היינו דוקא כשהם מודים שעשאוהו שליש וכמו שאכתוב לקמן ס"ק ה' (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' ע"ש) . ובהיות כן מוכח להדיא מדברי התוספות דס"פ זה בורר דעדיף טפי שובר שביד השליש מאלו היה ביד הלוה דאלו היה ביד הלוה כיון דלא מצי השתא לקיומיה לא הוה מהני מידי והשתא דהוא ביד שליש מהני כיון דהוא אפשר לקיומי' ולפ"ז חולקין התוספות על מ"ש הטור והמחבר לקמן סעיף ד' ודלא כמ"ש הב"י סוף סי' ס"ה דלדעת התו' לא עדיף שליש מלוה או מלוה עצמו וכמ"ש הטור ע"ש שהאריך בזה ולפעד"נ כמ"ש ועיין עוד מ"ש בסי' ס"ה ס"ק ס"ז מיהו הא דמהימנינן ליה לשליש אפי' בלא שום מגו היינו כשהיה יכול לקיים הדבר בשום פעם כגון בשובר או שטר שאינו מקוים דאף לפי דברי המכחיש שאומר שהשטר פרוע או השובר אינו אמת כי לא נתפרע מ"מ הוא מודה שכתבו ונהי דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומ"מ הא הוה אפשר לקיימו בשום פעם אבל היכא שטוען הבעל דבר שהוא מזויף א"כ לא הוה אפשר לקיימו בשום פעם נראה לכ"ע לא מהימן שליש בזה וכן נראה ממ"ש הנ"י דאחספא בעלמא הימניה וזה היתה ג"כ כוונת התו' שפירשו לאו דאין עליו עדים כלל כו' כלו' דא"כ הוא חספא בעלמא ולא הוה אפשר לקיימו בשום פעם ונראה שזהו כוונת הרמב"ם פ' ט"ז מה' מלוה והמחבר שכתבו שאלו רצה היה שורפו או קורעו כו' דלאיז' צורך כתבו כן הא שליש מהימן אפי' בלא שום מגו אלא ר"ל דאינו נאמן אלא דוקא כשהי' יכול' בידו בשום פעם לקיים מה שהוא או' עכשיו והכי מוכח בש"ס דפריך ליה רבא לר"נ והא אי בעיא קלתיה ולמה ליה האי פירכא הא איהו ס"ל דשליש מהימן בלא שום מגו וכמו שהוכחתי למעלה אלא ודאי כמ"ש ודו"ק (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ג):


(ב) נאמן כשני עדים כו'. אע"ג דאם עדים מכחישים אותו אינו נאמן כדלקמן סעיף ב' מ"מ נקט נאמן כשני עדי' לענין דאפי' עד א' מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד להכחיש העד וגם א"צ לישבע אפי' היסת דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד ונמצא חייב זה היסת וכמ' ש לקמן סי' פ"ז סעיף ו' דבעד נגד עד צריך הנתבע לישבע היסת אלא השליש הוי ליה כשני עדי' וא"צ זה שהשליש מסייעו לישבע אפי' היסת אע"פ שיש עד א' שמכחישו דלעולם כל שאין שני עדי' מכחישין השליש נאמן השליש כב' עדי' כן נראה לפע"ד:


(ג) ואפי' כתבו כו'. ז"ל תשובת הרשב"א שהביא הב"י מחודש י"ד והד"מ. אלו כתב הוא שעל תנאי זה בלבד הושלש בידו הי' בדין שנאמר כבר הגיד על ממון המושלש ואינו יכול להוסיף על תנאי שכתב וכן אם אמר בשטר זה שכחתי שתנאי כך וכך הי' לי עוד לכתוב בו דומיא דעדי' שאמרו תנאי הי' דברינו אבל זה לא כתב אלא שעלתנאי כך נמסר בידו כדי שלא יוכל לומר הפך מזה אבל אם בא לקיים תנאי זה ועוד מוסיף תנאי אחר נאמן ועוד אני אומר שאפי' כ' על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אפשר לומר שהוא נאמן על התנאי דשליש כיד הבעלי' ממש הוא כל שהשלישות יוצא מתחת ידו עכ"ל ונראה דבזה שכתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אינו נאמן לומר שיש תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכתב כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עור תנאי אחר שלא כתבו אינו נאמן ואפי' הבעל דבר עצמו אלו כתב כן בכתב ידו לא הי' נאמן להכחיש כת"י ולא עדיף השליש מהבעלם עצמן כן נלפע"ד ודו"ק:


(ד) עדיין שליש הוא כו' אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' שהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל סמ"ע ותשובת רשב"א זו הביא הב"י בסי' שלפני זה מחודש י"א וז"ל שם זה פשוט שכיון שקבע לו זמן נפסקו או לפשרותו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש ויחזיר השטר למלוה עכ"ל ול"ד לכאן דכשהגיע הזמן ממילא הוא שייך לאחר מהן ולא גרע בשביל מה שנתעכב עדיין בידו וק"ל:


(ה) ואפי' הכחישו א' מהם ואמר שלא עשאו שליש כו'. משמע אפי' מכחישו ואומר מעולם לא מסרתי בידך אלא גזלתו ממני וכ"כ הטור להדיא (והעתיקו הסמ"ע ס"ק ז' וכ"כ בעיר שושן) והוא מדברי בעל התרומות שכתב בשער נ"ב ח"ג וז"ל ולא תימא דוקא כי טעין ליה נפקד היית מהימן דמ"מ הא קא מודה ליה דהימניה לפקדון ומדהימניה מהימן עילויה בכל מאי דאמר אלא אפי' טעין ליה חד מנהון גזלתו ממני ואיהו טעין לא כי אלא שליש מנית אותי על עסק זה בינך ובין פלוני והכי הוה כיון דליכא תרעומות ביניהון מסך מאי דמסרו ליה אלא כל חד וחד מודה לחבריה סך הענין אלא דאיכא פלוגתא בינייהו אי הוה שליש או גזלן מההוא מדעם בזה ודאי שליש הוא נקרא עדיין ולאו נוגע בעדות הוא דהא לא כפר ליה מידי לצרכיה ולא מיקרי בההוא טענ' בעל דבר כיון דלא טעין ליה דידי הוא וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' שכתבו האומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא פקדון שהפקדתי לך והלה אומר שליש אני בו ושל איש פלוני הוא יבוא הוא ויטול את שלו אין עליו חיוב שבועה כלל דשליש נאמן משניהם ומסתמא חזקה אין אדם חוטא ולא לו והואיל ואיתיה תחות ידיה איהו נאמן בהאי דאיכא ביניהון דמעיד נקרא ולא בעל דבר עכ"ל ומשמע מדברי הבעה"ת והטור דאפי' לית ליה לשליש מגו מהימן דהא סתמו הדברים ועוד דהא האי טעמא דחזק' אין אדם חוטא ולא לו שייך אפי' לית ליה מגו ועוד שכתבו דאם היה הכחש' בסך הממון אין השליש נאמן ואי אית ליה מגו פשיטא דבכל גיונא נאמן השליש וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה ובעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' משמע להדיא דדברי הטור והמחבר אמורי' אפי' כשאין לו מגו וכ"כ הב"ח להדיא בריש סי' זה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו נראה דה"פ דאם הלוה או המלוה אומר דרך גזלה תפסתו מידי או פקדון היא אצלך והוא אומר שהשלישיהו בידו א"צ לישבע דכיון שאין אומר דשלו הוא אלא של אחר הוא אין אדם חוטא ולא לו ולהכי אפי' אם נראה כבר בבית דין דליכא מגו דאי בעי קלתיה השתא אפילו הכי נאמן כיון שהוא שליש מטעם דאין אדם חוטא ולא לו עכ"ל ודלא כתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' דמחלק בהא בין אית ליה מגו או לא ומשמע שם מדבריו דהבעה"ת וטור מיירי דוקא בדאית ליה מגו ע"ש וליתא אלא כדפי'. אבל באמת דין זה תמוה בעיני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל א' יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו. והראי' שהביא הבעל התרומות מסברת הראשונים לא ידעתי מה ראיה היא זו שהרי הם כתבו שהוא אומר הפקדתי לך. ובע"כ צ"ל דהבעל התרומות לא מייתי ראי' לגזלתני אלא למה שהביא שם קודם לכן דאיכא מרבוותא דסברי דהיכא דאמר הפקדתי בידך ולא מניתי אותך שליש ג"כ אין השליש נאמן ודאה שם דבריהם וע"ז כתב וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' כו':

וחקרתי לדעת דעת שאר פוסקים והנה ראיתיהרבה פוסקי' חולקים על הבעה"ת והב"י והד"מ לא הביאום כלל וע"כ נלפע"ד עיקר לדינא כדעת האיכא רבוותא שדחה הבעה"ת דאין השליש נאמן היכא שהבעל דבר מכחישו וכמו שאבאר:

והגה הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' כ"ב כתב וז"ל אם לוי עומד בפנינו ובידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר ע"מ כן נתנו לי שאחזירנו לשמעון כי מחל לו ראובן וראובן ואומר שקר הוא אלא ממני נפל ומצאו צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דפרק זה בורר דאמרה ידענא ביה דפריע הוא והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום עכ"ל הרי להדיא דלא כבעל התרומות ותמיה לי על הטור שכתב כדברי בעה"ת ודלא כהרא"ש אביו. וראיתי בב"ח שהרגיש בזה וכתב וז"ל ונראה דרבינו אזיל לטעמיה דהכריע כדעת בעה"ת בזה דלא כהרא"ש שכ"כ לעיל ס"ס. מ"א סעיף י' על דברי הרמב"ם דכשהפקיד המלוה השטר ביד אחר אין הלוה נאמן לו' פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואע"פי שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במגו שהיה מחזירו בינו לבינו והכי נמי נאמן לומר דשליש הוא על תנאי כך וכך במגו שהי' מחזירו לזה ודלא כהרא"ש עכ"ל ולא נתחוור לידבריו דאם איתא דהרא"ש חולק נמי אהך דמ"ש בסוף סי' מ"א א' כ היא גופה קשיא אמאי כתב בס"ס מ"א דלא כהרא"ש ועוד דל"ד לס"ס מ"א דהתם נאמן מטעם מגו והכא נאמן אפי' בלא מגו וכמ"ש לעיל וכמ"ש גם הב"ח גופיה לעיל דהכא נאמן אפי' בלא מגו. ואי הוה איתא דהכא נמי אינו נאמן אלא משום מגו מעיקרא לא הוה קשה מתשובת הרא"ש מידי וכמ"ש לקמן דבתשובת הרא"ש ליכא מגו. ועוד דבס"ס מ"א לא אמרינן אלא דהנפקד יכול ליתן השטר ליד המלוה ומחויב הלוה לשלם להמלוה אבל אם מכחיש את הנפקד לענין שיהא הנפקד כשר להעיד לא מיירי התם דאפילו תימא דהנפקד פסול להעיד מ"מ צריך הוא לשלם להמלוה שהנפקד נאמן במגו שהיה יכול ליתנו להמלוה ואה"נ דכשהלוה תובע הנפקד ואומר ברי לי שממני נפל ואתה מצאתו צריך לישבע נגדו וכיון שצריך לישבע נוגע הוא בעדות אבל הכא משמע להדיא בטור דעד כשר מיהו הוי ולא הוי נוגע בעדות כלל ונפקא מיניה שהשליש נאמן לפטור את חבירו משבועה ובזה ודאי הרא"ש חולק וכמו שיתבאר וא"כ האיך כתב הטור דברי בעה"ת שהם נגד הרא"ש אביו והך דלעיל ס"ס מ"א ל"ד לכאן וכמ"ש וא"כ דעת הטור צל"ע:

ובספר גדולי תרומה דף ש"ך ע"א הניח דברי תשובת הרא"ש בתימא וז"ל ותימא וכי אפשר שיכחיש הרא"ש דכי נפל שטרא ודאי איתרע וא"כ אפי' לפי טענת ראובן שזה מצאו אין השטר כלום עכ"ל ולא דק דהרא"ש מיירי ששמעון לא רצה לזכות אלא מכח דברי לוי וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש שם וז"ל ילמדנו רבינו ראובן בא לבית דין ותבע לשמעון להודות או לכפור אם נתחייב לו בשטר סכום ידוע אם יודה יפרענו ואם יכפור ישבע ושמעון טוען כן נתחייבתי לך בשטר ופרעתיך והנה השטר בידי קרוע וראובן טוען שלא היו דברים מעולם אלא נפל השטר מידי ומצאו שמעון וקרעו ותובע מב"ד שיחייבוהו לישבע אם פרעו או לא וב"ד חייבוהו שבועה ע"כ וכשראה שנתחייב שבועה על כך חזר ואמר האמת שלא פרעתי אבל לוי אמר לי בשם ראובן שאטול השטר ואקרענו כי אינו רוצה שאפרע לו כלום וראובן טוען משום כך לא אפסיד אני מעותי:

תשובה כיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן אלא שאומר שלוי אמר לו בשם ראובן שיטול השטר ויקרענו כי לראובן כפר בזה דאפי' אם היה לוי עומד בפנינו והשטר בידו ואומר ע"מ כן נתנו לי ראובן שאחזירנו לשמעון כי מחל ראובן וראובן היה אומר שקר הוא אלא ממני נפל היה צריך להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דזה בורר דאפקידו שטרה בידה והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום הלכך אין בדברי לוי כלום וכיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן חייב לפרוע לו כל מה שהיה כתוב בשטר עכ"ל ומכותלי דברי בעל גדולי תרומה ניכר שלא עיין בתשובת הרא"ש עצמו רק העתיק תשובת הרא"ש שהביא ב"י וע"כ כתב ג"כ כ' הרא"ש בתשובות כלל ס"ח סי' י"ז כאשר הוא בב"י ובאמ' הוא בסי' כ"ב ע"ש:

והשתא אתי נמי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במגו משום דלא שייך כאן מגו כלל שהרי השטר היה קרוע ביד שמעון ואפ"ה חייבו הרא"ש לשלם מטעם כיון שמודה שלא פרע ודלא כמו שנראה מדברי הב"ח שהבאתי בסמוך דלהרא"ש אין לוי נאמן אפי' במקום ששייך לומר שיש לו מגו שהיה יכול ליתנו ע"ש. ומ"מ נלמד מדברי תשובת הרא"ש דהיכא שאינו מודה שהוא שליש לא אמרי' חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש הבעה"ת אלא אין בדבריו כלום מדכתב הרא"ש דהך דזה בורר הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש כו' ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפסוק עכ"פ דישבע המלוה שבועה נגד העד שלא מחל לו דאע"פ שאין הלוה יודע מזה הא בטענת ספק על פי העד משבעינן כדלקמן סי' ע"ה סעיף כ"ג ומדפסק הרא"ש בפשיטות שחייב לפרוע לו כל השטר אלמא דס"ל דכל שמכחיש השליש אין השליש נאמן כלל ואינו יכול להיות עד בדבר דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע את השליש עצמי וכן משמע להדיא בדרכי משה דהרא"ש בתשובה חולק על הבעה"ת וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הבעה"ת ע"ש. ולמדנו מתשובת הרא"ש דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם צריך השליש להחזירו להנותן אפילו יש לו מגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפי' נתנו כבר להמקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שאין יודע אם לא ע"פ השליש:

ועוד למדנו מתשו' הרא"ש דאם מודה שהשלישו בידו על פי איזה תנאי ומכחיש את השליש ואומר שלא נתקיים התנאי נאמן השליש אע"פ שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישות דמדכתב הרא"ש דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה כי' ולא קאמר התם טוען הלוה בודאי פרעתי אבל הכא הודה שמעון שלא פרע אלא משמע דסבירא ליה להרא"ש דהתם נמי אין חילוק בין שטען הלוה פרעתי או לא. והכי מוכח נמי בש"ס בגיטין פ' התקבל (דף ס"ד ע"א) דפלוגתייהו דרב הונא ורב חסדא היא בשהיא אינה יודעת דהא אמרינן התם ומודה רב הונא דאי אמרה קמאי דידי לגירושין יהביה ניהלי' מהימנ' ואפ"ה לא פליג רב הונא אלא בגיטין דהוי מילתא דאיסורא אבל בממון דאתיהב למחילה מודה וכדאיתא בש"ס התם להדיא וגם אגיטין לא פליג אלא כששניהם יחד בעיר וכמ' ש רש"י ותוספות ושאר פוסקים שם ע"ש ונרא' דבזה אפי' לית ליה מגו יכול ליתנו להמקבל כיון דמשמע ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר מיירי בכל גווני בין טוען הלוה ברי או לא וכבר הוכחתי לעיל דסבירא ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר ליכא לשליש מגו ואפ"ה מהימן והכי מוכח נמי ממ"ש התוס' והאגידה בגטין פרק התקבל דשליש מהימן אפילו בלא מגו וכבר הוכחתי דבפרק התקבל מיירי שאין המקבל יודע ואפ"ה מהימן אלא ודאיהיכא דמודה שעשאו שליש אפי' אין המקבל יודע השליש נאמן וכן מוכח במרדכי פרק התקבל ע"ש:

הנה נתבאר שדעת הרא"ש דהיכא שמכחיש השליש ואינו מודה שהשליש בידו אין השליש נאמן. וגם ראיתי בתוס' דבגיטין פרק התקבל דף ס"ה ע"א ואגוד' שם שכתבו וז"ל מהימנינין לשליש אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכא דלא אמר דבתורת שאלה אתא לידיה אלא בתורת פקדון עכ"ל הרי מוכח להדיא מדבריהם דהיכא דהוא מכחישו ואומר דבתורת שאלה אתא לידיה ולא עשאו שליש אין השליש נאמן:

וגם הדין הראשון שכתבו הבעה"ת והטור דהיכא דהוא אומר שהפקידו בידו השליש נאמן אינו נראה לפע"ד מטעם דא"כ כל הנפקדים יאמרו כן ולא שבקת חיי לכל ברי' ואפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראיה יאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם אחר ויחלוקו וכן אפילו אית ליה מגו שיכול ליתנו לו בינו לבינו כגון שלא ראוהו בידו אם הוא מכחישו צריך לישבע דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוניא עם אחר ויפטרו מהיסת. וכן מצאתי בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' תשל"ט וז"ל שאל רבינו שמחה לרבינו ברוך יורנו רבינו בהלכות שליש אם נאמן בשבועה או בלא שבועה לפי שאין אדם חוטא ולא לו או שמא מאחר שתקנו שבועה בממון ישבע גם השליש והא דאמר רב נחמן נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי שמא הוא בשבוע' ועוד ישיב אדוני את"ל שהשליש נאמן בלא שבועה אם התובע אומר לנפקד לפקדון נתתי לך והנתבע משיב אין פקדונך בידי והלוית לפלוני והשלשתוני לשמור הערבות והנה גם פלוני תובעני להחזיר לו ערבונותיו ואומר שהוא מזומן לחשוב עמך כשיפרע לך הכל והתובע אומר אין לי דו"ד עם פלוני כי אם עמך לך הפקדתי ואתה תחזיר לי ועתה תאיר עינינו אם זה נאמן בלא שבועה דאין אדם חוטא ולא לו או מאחר שאין התובע מודה בשלישותו לאו כל הימנו של נפקד לומר לשלישות ירדתי והשיב רבינו ברוך אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל נפקד יכול לעשות קנוניא עם אחר ויאמר אינו נפקד אלא שליש ויחלוק ויעשה מה שלבו חפץ וכל הנפקדים יהיו נאמנים בלא שבועה ע"י מגו דאי בעי אמר שליש אני ותשו' מורינו רבינו אליעזר הלוי בהלכות שליש ושבועות ששאל מורינו דע שריב"א מחייבו שבוע' דחייש לקנוניא ודאיתי בתשובת ר"ת שפטדו משבוע' דאין אדם חוטא ולא לו ולא הביא שם ראיה ונ"ל שישבע וכל שכן אם אמר לפקדון נתתי לך שפשוט בעיני שישבע כללו של דבר נראה לי הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכן בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' מ"ד הביא דברי תשובות מהר"מ בארוכה ומשמע שם מדבריו דהיכ' דמכחיש ואומר לא עשיתי אותך שליש לא מהימן אלא בשבוע' ואינו יכול להיות עד ומסיים בתשובת מיימוני שם וז"ל וכ"כ מורי רבינו מאיר ז"ל בתשובה אחרת דהא דהשליש נאמן היינו כשהתובע מודה לו שהי' שליש עכ"ל ועוד כתב שם בתשובת מיימוני שם וז"ל וזה אשר השיב רבינו ברוך לרבינו שמחה אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני כו' ומיהו היכא דאמר לפקדון נתתי לך הדבר פשוט שישבע כו' עד כללו של דבר נראה הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן בלא שבועה ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכ"כ המרדכי רפ"ק דמציע' וז"ל השליש נאמן בלא שבועה כ"פ ר"ח ור"י וכ"פ רבינו ברוך הלכה למעשה היכא דשניהם עשאוהו שליש ומודים בכך אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך צריך לישבע וראבי"ה מחייב השליש שבועה משום דחיישינן לקנוני' ור"מ פסק דשליש נאמן בלא שבועה ואפי' אם אין שלישותו בידו נאמן במאי דעבד כבר כו' עכ"ל ונראה דמ"ש ור"מ פסק לא קאי אלא אראבי"ה אבל מודה הוא לדברי רבינו ברוך וכמ"ש בתשובת מיי'. וכ"כ באגודה בגטין פרק התקבל וז"ל מדקדק הר"מ ז"ל דשליש נאמן בלא שבועה וכן היה רגיל לדון ואפי' אם אין שלישותו בידו ודוקא שהתובע מודה שעשאוהו שליש אבל אם כפר בשלישותו לא דאל"כ כל אדם שתופס משל חבירו יאמר אני שליש עכ"ל וכ"כ עוד באגודה ספ"ק דמציעא בשם רבינו מאיר דהיינו ששניהם מודים בשלישות דאל"כ כל נפקר יהא נאמן לו' שליש אני אלא ודאי מה שנאמן בלא שבועה לומר אני שליש מיירי בששניהם מודי' או שיש עדים ע"כ:

וכן מוכח מדברי התו' דפ' התקבל ואגודה שהבאתי דהא משמע התם להדיא מדבריהם דהיכא דהוא אומר שלא עשאו שליש אלא בתורת שאלה בא לידו לא מהימן השליש ואע"ג דמיירי התם בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר היינו לענין שצריך להחזירו לבעליו כיון דלית ליה מגו אבל מ"מ מוכח דבדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נמי נהי דאית ליה מגו ומהימן מטעם מגו מ"מ מטעם שליש לא מהימן כיון שמכחישו ואומר שלא עשאו שליש וא"כ צריך לישבע ודוק. וכן מדברי כל הנך פוסקים שהבאתי מוכח דהיכא דלית ליה מגו צריך להחזירו לבעליו היכא שבעליו מכחישו ואומר שלא עשאו שליש וכדמשמע מדברי התוס' ואגודה דפרק התקבל דכיון דכתבו כל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא דמכחישו ואומר לפקדון נתתיו לך לאו כל כמיניה לומר שליש אני אלא הוא בעל דבר וצריך לישבע וא"כ פשיטא דבבעל דבר היכא דלית ליה מגו כגון בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזירו לבעליו והכי משמע נמי מלישנא דהרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא שכתבו דאף בלא מגו מהימנינן לשליש כיון דהימניה עכ"ל משמע דוקא משום דהימניה אבל אם אומר שלא הימניה אין השליש נאמן ובנ"י שם משמע יותר כן שכתב ומדאצטרכינן לטעמא דהא הימניה שמעינן דשליש נאמן אפי' ליכא מיגו דאי במגו לא צריכי לטעמא דהא הימניה דאפי' לא הוה שליש מהימן עכ"ל ודוק וכן נלפע"ד עיקר ודלא כהט"ו ובעה"ת (ואף שהריב"ש סי' תנ"ב נמשך ג"כ אחר דברי ספר התרומות באומר הפקדתי בידך מ"מ נלע"ד עיקר ככל הנך פיסקים שהבאתי ותימה על המחבר והר"ב שלא שתו אל לבם לראות כל הנך פוסקים שהבאתי ואין ספק דאלו הוה חזי להו לא הוה פסקו כן שהרי דבריהם נכונים וברורים וכמו שכתבתי) והראיה שהביא בעל התרומות מפ' התקבל מדאקשינן משליש לפלוגתות דרב הונא ורב חסדא בבעל אומר לפקדון לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מיירי שהבעל אומר לפקדון נתתיו לך על תנאי כך וכך שאם תקוים היא התנאי תתן לה הגט ולא קיימה התנאי ושליח אומר לגירושין גמורים נתת לי א"כ אף לדברי הבעל עשאוהו שליש אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך שתתנהו לי בהא לא הוה פליג רב חסדא דשליש נאמן וא"כ פריך שפיר משליש לרב הונא (ואדרבא לדברי בעה"ת קשה כיון דרב הונא ורב חסדא מיירי בפקדון ממש א"כ מאי פריך משליש דילמא שאני שליש דהימניה ובע"כ צריך אתה לומר דס"ל להמקשה דאין לחלק בכך וקשה מ"מ מנ"ל להקשות הא שפיר יש לחלק בכך אבל לפי מאי דפרישית אתי שפיר דגם רב הונא מיירי שהוא שליש ודוק) והלכך נקטי' כאיכא מ"ד שהביא הבעה"ת שם דהיכא דאמר חד מנייהו לפקדון נתתיו לך ולא היה שליש מעולם אין השליש נאמן שהרי לא דחה בעה"ת סברא זו אלא מכח הך דפרק התקבל ולפמ"ש אין משם ראיה. גם בספרי גדולי תרומה שם כתב שסברת האיכא מ"ד תמוה מכח ג' קושית חדא דהא רב הונא מודה לרב חסדא בעיר אחרת ועוד דמאי פריך משליש ועוד דמשני שאני ממון דאתיהב למחילה אלמא דבממון כ"ע מודו אפילו בפקדון עכ"ד וכל ג' קושיות אלו נכללים בקושיא זו שהקשה הבעה"ת ולפמ"ש לק"מ וק"ל וע' בש"ס שם. ובב"י כתב שבעה"ת כתב שגם הרמב"ן השיב לו כן כו' ועיינתי בבעה"ת ולא מצאתי כן מפורש רק אחר שכתב הדין הנזכר כתב ג"כ הדין היכא שעדים מכחישים השליש וכתב אח"כ וע"ז שאלתי פי הרמב"ן כו' ומשמע דלא קאי אלא לדינא שהעדים מכחישים כו' ומ"ש בשאלת הרמב"ן שם דהיכא דהמלוה טוען לא הייתי שליש בינינו אלא פקדון הוא בידך מידי כו' השליש נאמן היינו שהוא טוען לא היית שליש משנינו אלא אני לבדי הפקדתי אצלך על תנאי זה ולא נתקיים התנאי וכ"מ מתשובת הרמב"ן שם וע"ש:

גם נלפע"ד שזאת היא דעת האיכא מרבוותא שהביא הבע"ת שם שכתבו שאם יש עליהם שום תרעומות מן השליש בענין שלישותו אע"ג דנפיק מתותי ידיה ה"ל נוגע בעדותו ולא מהימן עכ"ל דסבירא להו ככל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא שמכחיש את השליש ואומר לא עשיתך שליש צריך לישבע והלכך ה"ל נוגע בעדות ואינו נאמן. ואע"ג דבבעה"ת כתב שם על דברי האיכא מדבוותא אלו שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש ביניהם הכחשה בסך הממון. לפע"ד לא נראה כן דא"כ ה"ל לרבוותא לפרושי ועוד דמה חילוק יש מה לי אם מכחישו בסך הממון ומה לי אם מכחישו ואומר זה שלי הוא שהפקדתי בידך ואדרבא איפכא מסתברא דהיכא דמכחישו בסך הממון נאמן דאע"ג דמתחייב שבועה בסך שמכחישו מ"מ במה שאינו מכחישו מודה שעשאו שליש ואינו נוגע בעדות כלל ולמה לא יהא נאמן אטו מי שהפקיד שום דבר אצל א' ועשאו שליש בדבר א' ואומר שלא הפקיד אצלו שום דבר וצריך לישבע מילא יהא נאמן בענין השלישות שאינו נוגע בו כלל והבעה"ת שכ' על זה וכדאמרינן בקדושין גבי הן הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' והא נמי דכוותה היא כו' עכ"ל לפע"ד לא דמי כלל דהתם נוגעים עדותן באותו דבר עצמו ע"ש בש"ס דקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) משא"כ הכא וא"כ גם מה שנמשכו הטור והמחבר אחר הבעה"ת דכשיש הכחשה ביניהם בסך הממון אין השליש נאמן תמיה לי טובא ואף שאיני כדאי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר כל שלא מצאתי בפוסקי' אחרים שחולקים עליהם מ"מ כיון שנראה שהבעה"ת הוציא כן מכח דברי האיכא מרבוותא וכבר נתבאר שאין דעתם כן וגס לא מסתברא כלל דמשום שיש הכחשה בסך הממון לא יהא נאמן במה שהוא שליש עליו ואין הכחשה לכן נראה כמ"ש והנלפע"ד כתבתי:


(ו) השליש נאמן כו'. וכן אם נמצא מחק או גרר מאחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישית שהיה נכתב עליו נמחק כ"כ בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' עד כאן ל' סמ"ע ומיירי במקום שאלו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחוריו וכן משמע בתשוב' הרא"ש שם דכתב טעמא דהמחק שאחורי השטר אינו מגרע תוכו של שטר כלום כו' ע"ש אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פיסלי' השטר לעיל סי' מ"ד ס"י א"כ ה"ה הכא פסול דלא עדיף השליש מהבעל דבר עצמו ואפי' להיש פוסקים שהבאתי בס"ק א' דכל שהיה ביד שליש בשום פעם לעשותו שטר כשר הוא כשר מאן לימא לן דכאן היה יכול לעשותו כשר בשום פעם דילמא תנאי או פרעון היה בו מעיקרא כן נלפע"ד:


(ז) והוא שלא יהיה ביניהם ובין השליש הכחשה כו' ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש מ"מ כשיש הכחשה ביניהם ובין השליש בסך הממון צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו וכמ"ש לקמן ס"ק י"ט ודלא כהב"ח סעיף א' ע"ש:


(ח) אבל במקום שיש לו מגו נאמן. הל' מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום דהוי שליש אף על פי שיש לו מגו אינו נאמן להיות עד שהרי מכל מקום הוא נוגע בדבר אלא שהוא נאמן מ"מ לעשות בו מה שירצה משום מגו וא"כ האי נאמן שכ' הר"ב לא הוי דומיא דנאמן שכ' הטור והמחבר ונ"מ דאם ירצה יכול להשביע את אותו שכנגדו אעפ"י שזה השליש מסייעו לא הוי עד מסייע לפטור משבועה ודו"ק:


(ט) ויכולים להשביעו אפי' בטענת שמא. לכאורה משמע דר"ל אפי' טוען שמא הפקדתי בידך ק"ך והשליש אומר לא הפקדת אצלי אלא ק' צריך לישבע אף על כי שאותו שכנגדו מודה שלא קבל אלא ק' ואינו תובעו ביותר וכן משמע בסמ"ע שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפילו בטענת שמא פי' לזה שיש הכחשה ביניהם בכך המעות וסיים שם בהגמ"ר דגטין וז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעים ע"כ ונראה דרוצה לומר דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא ונותן בתוך הבית צריכין לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן ר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו עכ"ל וכן משמע בע"ש שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפי' בטענת שמא מתקנת חכמים כמו בשותף כיון שהאמינוהו מתחלה עכ"ל אבל באמת תמיה לי דא"כ למה ישבע השליש הא קי"ל דאין נשבעין על טענת שמא ולא דמי לשלוחים דלקמן סי' צ"ג דהתם מורי היתרא ועוד דיש אומרים שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפי' למאן דס"ל התם דאפי' אינו בא ליטול שכר צריך לישבע היינו דוקא התם ששלח לו לקנות או למכור והיה מתעסק בשלו ושייך לומר שהרויח יותר ומורי היתרא שלוקח ריוח שהרויח בעד טרחתו משא"כ הכא דלא התעסק בשלו כלום וגם לא שייך לומר דמורי היתר' לומר לא הפקדת אצלי אלא כך וכי בשביל שהיה של חבירו אצלו בפקדון יכפור לו את שלו שלא הפקיד אצלו כך וכך ובאמת בהגמ"ר דגטין שם כתב וז"ל השיב מהר"ם השלישי' נאמני' לומר שכך היו התנאים כו' ואפי' בלא שבוע' כו' אבל אם טוען על השליש עכבת לעצמך מן השלישות ישבע שלא עכב דאפי' בטענת שמא נשבעים כדאיתא בפ' כל הנשבעי' עכ"ל ונלפע"ד דמיירי בלוה שהשליש בידו ק"ך למסרם למלוה מה שהי' חייב לו והמלוה אומר שלא נתן לו אלא ק' נמצא שחייב לשלם לו עוד כ' צריך השליש לישבע נגד הלוה דאע"פ שאינו טוען ברי שעכב לעצמו שהרי אינו יודע ושמא נתן ק"ך להמלוה מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כדאי' בפ' כל הנשבעין דחנוני על פנקסו צריכים הפועלים והחנוני לשבע אע"ג דאין לבעה"ב עליהם אלא טענת שמא כיון דמכחשי להו אהדרי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ליטול והכא לפטור מ"מ היכא דמכחשי אהדדי אין לחלק בכך וכמו שהסכימו הפוסקים ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ח' ט' להדיא ע"ש עיין תשו' מהר"מ זו במרדכי עצמו פ' התקבל ובתשו' מיי' לספר משפטים סי' מ"ד מבואר שם להדיא כדפי' שכתב וז"ל דשליש נאמן בלא שבועה ואע"ג שאין שלישותו בידו עכשיו נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו דבדינא עבד מאי דעבד ואהדר לחד מנייהו ואע"ג דאמרי' בפ' האיש מקדש והשתא דתקון רבנן היסת משתבעי עדים אלמא דתקינו שבועה על השליח שאני התם דוהיב להו זוזי לאמטיונהי ליד מלוה ומלוה מכחיש להו ואמר לא נטלתי ואינהו אמרי נתננו וכיון דמכחיש להו מלוה משבעינן להו כדין חנוני על פנקסו כו' עכ"ל הרי להדיא כדפי' ואולי גם הר"ב מיירי בהכי ודלא כסמ"ע ודו"ק:


(י) שטרשהי' כו'. ל' הטור ואפי' אם נראה כבר בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' (ומביאו הסמ"ע סק"י) ולא ידענא מנ"ל הא דאע"ג דהתוס' והרא"ש והפוסקים פירשו דמיירי אפי' ראוהו כבר בידו היינו דר"ל דאפי' לית לי' מגו מהימן שליש אבל הכא שנתקיים בפני השליש ושתק הרי הוא כאלו הודה ואמר ידענא דלאו פרוע הוא דאל"כ לאיזה צורך הניחו לקיים ולא יוכל אח"כ לחזור מהודאתו. ונרא' שהטור הוציא כן מבעל התרומות שער נ"ב ח"ב ומביאו ב"י בקצר' בסעיף י"א אבל כשתדקדק היטב תראה שאין חילוק בין הפוסקים שהביא הבעה"ת שם בזה דא"כ ה"ל לכתוב דהיש פוסקים חולקים בדין זה אלא החילוק הוא דלהיש פוסקים כלישנא בתרא הוצרך לדחוק הענין דרב נחמן דלא הימנה מיירי ששתקה עד שנתקיים דאל"כ אין טעם לדבר ופשיטא דמהימנא אע"ג דאתחזק בבי דינא דהא מיד הוציאתו לזכות הלו' ולהפוסקים כלישנא קמא א"צ לדחוק ולפרש דרב נחמן מיירי ששתקה עד שנתקיים אלא מיירי כפשוטו ובכל ענין נאמן לרב נחמן ואע"ג דאתחזק בב"ד אבל בהא דס"ל להפוסקים כלישנא בתרא דכיון ששתקה עד שנתקיים ה"ל כאמר' ידענא דלאו פריע' היא והשתא קמהדרא לא אשכחן להפוסקים כלישנא קמא דפליגי עלייהו דנהי דפוסקים כלישנא קמא מ"מ הם מפרשים כפשוטו ואפשר דלדינא מודים (מבחוץ) דהא סברא מעליא היא דכיון ששתקה והניחה לקיים בפני' הוה כאמרה ידענא דלאו פריע' והשתא קמהדרא עיין היטב בבעה"ת דוק ותשכח כדברי וע"כ דברי הטור צל"ע:


(יא) שאלו רצה הי' שורפו או קורעו. ואע"פ שהוחזק כבר השטר בב"ד ולית לי' מגו מ"מ כיון שהי' יכול לקרעו בשום פעם נאמן השליש כיון דהימנוהו לאפוקי אם לא הי' יכולת בידו לעשות כן בשום פעם דאז לא הי' נאמן ועמ"ש באריכות מזה בס"ק א':


(יב) וכן אם מת כו' הוא ל' הרמב"ם פט"ו מה' מלו' ונדחק ה' המגיד מאין הוציא הרמב"ם כן וכתב וז"ל אפשר שלמד זה מהמשנ' ספ"ק דמציעא דקתני ואם יש עמהן סמפונות יעשה מה שבסמפון ופי' רש"י ז"ל מילתא באפי' נפשי' היא וקתני המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על א' משטרותיו יעשה מה שבסמפון כו' והוא כלל לכל כיוצא בזה וכיון שהשליש נאמן משניהם יעשו ככתבו וע"כ לא אמינא לה בנמצא בין שטרותיו פרועים אלא גבי מלוה אבל בשליש הכל כדבריו וככתבו עכ"ל ולפענ"ד נראה דהרמב"ם הוציא דבריו מש"ס ערוך סוף פרק זה בורר שהבאתי לעיל ס"ק א' וגם הוא ש"ס ערוך בספ"ק דמציעא סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר וע"פ פי' הראשון שכתבו התוס' ס"פ זה בורר שהשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש והבאתי לעיל ס"ק א' אלא דהוסיף דמיירי שהשליש מת כדי ליישב דא"כ ל"ל סמפון וכמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה ואפשר גם כוונת התוס' כן ולכך כ' הרמב"ם וכן אם מת השליש כו' כי היכא דבש"ס מדמי להו להדדי דרבא פריך מיני' לרב נחמן ולחנם נדחק ה' המגיד (שוב ראיתי בב"י סי' ס"ה מחודש ב' ובס' לחם משנה כתבו ג"כ שהרמב"ם רוציא דבריו מש"ס זו ע"ש:


(יג) יוצא מתחת ידי השליש. בין שהוא כתיבת יד השליש או מכתיבת אחר כ"כ הטור וכן הוא בע"ש וכ"כ בעה"ת ריש שער נ"ב וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר מדכתבו סתמא יוצא מתחת ידי שליש ועוד מדכתבו אח"כ אבל כתב שיוצא מתחת ידי המלו' כו' אפי' הי' בכתב ידי המלו' כו' משמע דסתם כתב שיוצא מתחת ידי כו' משמע שהוא אינו כתב ידו ומ"מ נראה דהיינו דוקא כשידוע שבא מן השליש כגון שהי' צרור וחתום בחותמו של השליש או שהוא סגור בתיבתו או שיש בו איזה סימן אחר שמדעת השליש הוא או שהמלוה מודה בכך שמדעת השליש הוא אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שמא אחר הניחו שם וכל שטר שהוא ביד שליש שמת יבקש הלוה ליורשי שליש שיניחו שם כתב שהוא פרוע ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו לשליש אבל לא ליורשי שליש אלא ודאי כמו שכתבתי כן נ"ל ודו"ק ועיין לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה:


(יד) וע"ל סי' ס"ה מדינים אלו עיין שם בסעיף י"ח וי"ט מ"ש מזה:


סעיף ב[עריכה]


(טו) העדי' נאמנים ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב"ן שבבעל התרומות שער נ"ב:


(טז) אבל אם אומר בתנאי כך וכך הוא. וכן אם עשאוהו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למ"ה לא יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין מייתי עדים או אזלי להו סמך על השליש והימני'. כן הוא להדיא בתוס' והרשב"א ומרדכי ואגודה פ' התקבל ע"ש:


(יז) אנן טענינן ליה כדי שלא יהא מוכחש מהעדי' ואע"ג דלעיל סי' ל' ס"ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמוכחשים להקל שהמוציא מחבירו עליו הראי' הא מפרש התם טעמא שהממע"ה אבל הכא אם. היינו דנין כמוכחשים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה:


(יח) או שהמלוה נתנו בידו להיות שליש ביניהם והלוה טוען ברי אבל כשאין הלוה יודע מהשלישות כי אם ע"פ השליש והמלוה מכחישו לא הוי שליש לכולי עלמא וכמ"ש לעיל סעיף קטן ה' ולקמן סעיף קטן כ"ח:


סעיף ג[עריכה]


(יט) אין לו ליתן השלישות כו'. עיין מה שכתבתי לקמן ס"ק כ"ט מזה:


(כ) והא דנאמן כו' אבל אם יש להם תרעומות כו' כ' הב"ח (בסעיף א') ואע"ג דלעיל ס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש להם עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודי' שעשאוהו שליש או שיש עדים בדבר שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' אי איכא הכחשה ביניהם בסך הממון וא"צ שבועה כלל דהא הימנוהו אבל כשאין שלישותו בידו אינו נאמן עכ"ד ודבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא הימנוהו לגזול וליקח לעצמו מממון השלישות ופשיטא דצריך לשבע כשיש הכחש' ביניהם בסך הממון אע"פ ששלישותו בידו וכן מוכח בבעה"ת ע"ש (וכ"כ להדיא בתשו' מה"ר יוסף טראני סי' צ' דאע"פ ששניהם מודים שעשאוהו שליש כשיש הכחשה ביניהם בסך הממון צריך לשבע ע"ש) וגם בסמ"ע ס"ק ט"ו מוכח כן שכ' על מ"ש הר"ב ודוקא כששניהם נסתלקו כו' וי"ל כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי בעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן איירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד א' מ"ה חזר וכתבו וכ"כ הטור שניהם מה"ט כמ"ש בפרישה ע"ש ע"כ הרי מוכח להדיא כדברי והוא ברור:

אך גם דברי הסמ"ע אינם נלפע"ד בפי' דברי הר"ב והטור דפשט ל' הר"ב דמשמע דמיירי דוקא כשאין שלישותו תח"י לענין עד ח' וכן משמע בטור שכתב וז"ל שלישותו תח"י נאמן כב' עדים אין שלישותו בידו הרי הוא כשאר כל אדם ומחייב שבועת התור' לשכנגדו כתב בעה"ע בשם הר"י ברצלוני הא דחשוב כעד א' דוקא כששניהן נסתלקו כו' וכ"כ בבעה"ת שער נ"ב ריש ח"ג שלישות יוצא מתחת ידו נאמן כב' עדים אין יוצא מתחת ידו ה"ז כעד אחד וכל המכחישו חייב שבועת התור' וכתב הב"ה בשם הרי"ב שליש שאינו יוצא שלישותו מתחת ידו דקאמרינן דמ"מ הוי כעד א' דוקא ששניהם נסתלקו מעל השליש כו' והוא בעל העיטור גופי' באות שלישות דף כ"ז ע"א. משמע להדיא דדוקא בשאין שלישותו יוצא מתחת ידו הוא דמפלגינן בין יש להם עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' להדיא דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוקא בשאין שלישותו ייצא מתחת ידו יש חילוק בין יש עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק ע"ש):

לכך נלע"ד דאין פי' תרעומת כמו שהבינו הב"י והסמ"ע והב"ח דהיינו שהם מחולקים עמו בסך הממון שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והם או א' מהם אומר שהשלישו יותר אלא נלפע"ד דה"פ דוקא שאין להם עליו תרעומת על שהוציא השלישות מתחת ידו ותרוייהו מידו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים (כגון שזה תובע לחבירו שניתן לו השלישות שהי' תנאי בפניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה מכחישו ונאמן השליש וחייב זה שניתן לו השלישות לישבע נגדו ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת משום דהשליש ה"ל עד מסייע שפוטר משבועה) אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין א"כ בין שתובע לחבירו שיחזרו לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו מחמת ענינים אחדים שביניהם אפי' לו יהי' כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין (וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וכדלקמן סי' קכ"א סקמ"ט וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע ודוק) אבל כשהשלישות תחת ידו לא שייך לומר שיש להם עליו תרעומת שהרי בידו ליתנו למי שירצה כן נלפע"ד ברור מיהו בתשו' מהר"מ בתשובת מיימון לספר משפטי' סי' מ"ד ובמרדכי ואגודה בגטין פרק התקבל מוכח להדיא דס"ל דשליש נאמן להיות כעד אחד אף שתובעו שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין דכתב שם דשליש נאמן אף במקום שאין שלישותי תחת ידו דכדין עבד נמפרע בעוד שהי' שלישותו בידו אפי' בלא שבועה מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו וחזקה אין אדם חוטא ולא לו כו' וע"ש. ומ"מ נראה לפע"ד עיקר דצריך לישבע חדא דהר"י ברצלוני ובעל העיטור ובעל התרומות והר"ב ושאר אחרונים רבים נינהו וגם בהגהת מרדכי סוף סנהד' העתיק דברי בעל העיטור בסתם ועוד דמסתבר כותייהו וגם פשטא לישנא דתוספתא שאין השלישות יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם משמע כן וכל הראיות שהביא בתשו' מהר"מ שם יש לדחותם די"ל דהיינו דוקא מקמי דתקון רב נחמן היסת א"כ גבי ממון מגו דאי בעי אמר השליש החזרתיה לך נאמן ג"כ לומר כדין עשיתי אבל לבתר דתקון רב נחמן היסת א"כ כיון דצריך שבועה תו ליכא מגו ותו לא הוי עד דכל עד שצריך לישבע לא הוי עד וכה"ג ממש אמרינן בש"ס בקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) ונתבאר לקמן סי' קכ"א סקמ"ט ועוד יש לדחות ראיות מהר"מ בע"א ע"ש ועיין לקמן סי' קפ"ה ס"ה:

ונראה דאם רוצה זה שניתן לו השלישות להחזיר השלישות לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא וכמ"ש הטור בסי' ל"ז ובסי' ק"מ בשם ה"ר יונה גבי שכירות וכ"פ המחבר בסי' ל"ז סי"ב ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר בסי' ק"מ ס"ט והוא הרשב"א י"ל דמודה כאן שהיה שליש ביניהם מתחלה והימנוהו מתחלה אם כן השתא שמחזיר לו הדר להימנותיה:

ועוד מצאתי בחדושי הרשב"א פרק התקבל שכתב וז"ל וא"ר והיאך הוא נאמן והלא שליש אינו נאמן אלא בששלישותו יוצא מתחת ידו י"ל משום מגו וכן כתב הראב"ד ז"ל בסמיך גבי הא דאמרינן מי קא נפק גיטא מתותי ידה דלהימניה וכיון דלא נפק מתותי ידה לא מהימן דמאן נימא דשליש הוה הרי הגט אינו בעולם שאם היה קיים אפילו ביד האשה הוה מהימנא לומר לגירושין יהבי' ניהלי' דאי בעיא מהדר לי' בידיה ע"כ ואם כדבריו שליש דעלמא אע"פ שאין שלישותו יוצא מתח"י יהא (נ"ל דמלת יהא הוא כמו הוא ודוק) נאמן לזכות מי שנתן בידיו דאי בעי מהדר לי' בידי' ולדידי ניחא לי דאי לאו דאמר הרב ז"ל משום טעמא דמגו הייתי אומר דבגט יוצא מתח"י אפילו בלא מגו מהימן ומגורשת מדינא לרב חסדא וטעמא דכיון שמסרו לידה נאמן היה בשעת מסירתו ואע"פ שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה ולגירושין ושליש דעלמא דאמרי' דבאין שלישותו תחת ידו א"נ דוקא באומר לחובת מי שיוצ' עכשיו מתחת ידו א"נ בשידוע שלקחוהו שלא מדעת כאותה דבעל המקח שתפסו שניהן אבל בגט יוצא מתחת ידה נאמן עכ"ל הרשב"א הרי להדיא דהביא דברי הראב"ד דהיכא דיכול להחזיר לו נאמן אף בשכבר יצא השלישות מתחת ידו וגם הרשב"א גופיה מודה לו בזה אלא דס"ל דאפי' בלא מגו נאמן לזכותה ואע"פ שנלפע"ד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מגו לזכותה אלא גבי גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא שיהיה כעד אחד לענין ממון להיות עד מסייע לפטרו משבועה היכא שהוא אומר שהשליש עשה שלא כדין במה שהוציא השלישות מתחת ידו וא"כ לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד אלא ה"ק דכשאומר לחובת מי שיצא מתחת ידו אינו נאמן כלל לענין שיחזיר זה שהוא תחת ידו אלא לעולם נאמן זה שיצא תחת ידו בדבריו והלכך גבי גט היא נאמנת מ"מ. מוכח להדי' מדברי הרשב"א דהיכא דיכול להחזירו להשליש דינו כשלישות יוצא מתחת ידו אע"ג דלקמן סי' ק"מ גבי שכירות לא ס"ל להרשב"א הכי אלא ודאי צריך לחלק בין שכירות לשלישות וכמו שכתבתי כנלפע"ד (ועוד דהא בלאו הכי למהר"מ ומרדכי ואגודה נאמן כאן אף שהוציא השלישות מתחת ידו כיון דהימניה מתחלה) וגם נראה דאפשר דכשפטרו משבועה מועיל להיותו עד וכמ"ש לקמן סי' קכ"א סק"נ בשם המרדכי לחד תירוצא ע"ש (שוב מצאתי בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' צ' שכתב ג"כ דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוק' באין שלישותו יוצא מתחת ידו יש לחלק בין תרעומות או לא אלא שנראה מדבריו שם להדיא דמפרש דהך תרעומת היינו מלתא דשייך השליש בגוה כגון שחושדו שעכב המעות לעצמו ולפעד"נ כמ"ש ואולי גם מהרי"ט לא נקט אלא דוגמ' וה"ה בכל מילי היכא שאין השלישות יוצא מתחת ידו וזה אומר שעשה שלא כדין שהוציא השלישות מתחת ידו איכא למחשדיה בשום מלתא ודוק) . ואין להביא ראיה מתשו' רשב"א סי' תתקי"ו לדברי מהר"ם דכתב הרשב"א שם שהשליש הוי עד מסייע ופוטרו משבועה אף שכבר היציא השטר מתחת ידו ונתנו לשמעון ולוי בן ראובן אומר שניתן לו באסמכתא ע"ש די"ל דהתם אין לו ללוי תרעומת על השליש שהרי אינו אומר שהשליש עבר על שלישותו ועשה שלא כדין שהרי היא מודה שהושלש בידו שיתנו לו ע"פ אותו תנאי רק שאומר שהי' אסמכתא בדבר והשליש לא הי' בקי בדיני אסמכתא א"כ אין לו תרעומת על השליש והלכך פסק הרשב"א דכיון שנתן לו השטר מסתמא הי' בקי בדיני אסמכתא והחזרתו הוי כמעיד ועד מסייע פוטר משבועה שהרי אין לו תרעומת על השליש שהרי אף לדברי לוי לא הי' השליש חייב בדין מפני שנתן השטר לשמעון שהרי הוא אומר שהוציאו מתחת ידו מחמת שלא הי' בקי בדיני אסמכתא ולא פשע בזה כלום ודו"ק:

שוב מצאתי להדיא בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' שפסק הלכה למעשה בענין דוני"א וילייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע וז"ל שם בסוף התשו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כל זמן ששלישותו בידו והבעלי דינין חלוקים והוא מכריע כאחד מהן אז הוא נאמן בדבורו אבל אם אין יוצא שלישותו מתחת ידו הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל וע"ש הרי להדיא דלא כמהר"ם אלא כדפרישית לדעת בעל העיטור ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול תל"ח:


(כא) וכן אם הי' קרוב או פסול. אינו נאמן כלל אחר שהוציא השלישות מתחת ידו אע"פ שאין להם עליו תרעומות דכיון דאחר שיצא השלישות מתחת ידו אינו אלא כעד אחד דעלמא והרי הוא קרוב או פסול:


סעיף ד[עריכה]


(כב) שטר כו'. אינו נאמן שאין השליש נאמן בשביל תפיסתו יותר מבעל דבר בעצמו ואלו הי' השטר ביד מלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר עכ"ל טור והוא מהבעה"ת שער נ"ב ח"ג. וכ' בספר שארית יוסף וז"ל וק' שהרי בריש הסימן כתב שהשליש נאמן כב' עדים ועוד הרי הוא לפחות עד אחד וי"ל שר"ל שאינו שטר לענין לטרוף בו ממשעבדי וגם נאמן לומר פרעתי כי המלוה בעדים אין צריך לפרעו בעדים לזה אמר ולא משוי ליה שטרא ר"ל אין עליו דין שטר וק"ל ועוד י"ל שגם השליש אינו יודע מאומה ושהוא בידו אין ראיה עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד דמ"ש בסוף ועי"ל שגם השליש אינו יודע מאומה כו' ודאי ליתא שהרי בהדיא כתבו הבעה"ת והטור שהשליש אומר שכך וכך נשאר עדיין לפרוע. ומה שתירץ מתחלה דהמלוה בעדים א"צ לפרעו בעדים ג"כ לא מחוור דא"כ כשטוען הלוה שהשטר הי' פרוע קודם דנמסר ליד השליש היה לו לשליש להיות נאמן וכ"ת אה"נ א"כ הוי ליה לבעה"ת והטור לפלוגי בהכי ועוד דזיל בתר טעמא שכתבו שאין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר וה"ט שייך בכל גיונא ועוד לפי דבריו כשהלוה טוען שהשטר מזוייף אמאי אין השליש נאמן אבל לפעד"נ דמעיקרא לק"מ דאנן הכי קאמרינן שליש נאמן כב' עדים ליתן אותו דבר שבידו ליד מי שירצה בענין שאין אותו שכנגדו יכול לתבוע זה שניתן לו אפי' בעד א' משום שהשליש נאמן כב' עדים ליתנו למי שירצה שכיון שהשלישוהו מתחלה בידו הרי האמינוהו עליו כב' עדים ליתנו למי שירצה ואותו דבר יהיה של זה שיתן לו השליש ושוב אין לו לזה שכנגדו טענה עליו אבל שטר שאינו מקויים שאף כשיתן לו השליש לא יועיל לו כלום אם לא שהוא יתבע את שכנגדו והרי בשטר זה א"י לתבוע ממנו כלום וא"כ בע"כ יצטרך לעדותו של שליש וא"כ ע"כ שא"י להעיד אם לא אחר שכבר יצא השלישות מתחת ידו ועכ"פ לא עדיף טפי מעד א' פשיטא דלא הימנוהו כבי תרי לענין שיוציא ממון מחבירו דשליש לעילם אינו נאמן אלא על מה שבידו שהושלש בידו ליתנו למי שירצה משא"כ הכא זה נ"ל ברור ודו"ק:


(כג) או פרוע אם אינו יכול לקיים כו'. עמ"ש לעיל סק"א בשם הנ"י שחולק ע"ז דאם טוען פרוע כיון שהי' השליש יכול לקיימו בשום פעם אע"פ שאין יכולים לקיים עכשיו חתימת העדים נאמן השליש והוכחתי שם באריכות שכך הוא ג"כ כוונת התוס' ס"פ זה בורר מיהו אם טוען הלוה מזוייף כ"ע מודו דאין השליש נאמן וכמ"ש שם ע"ש:


(כד) אינו נאמן כתב הסמ"ע בשם מהרש"ל דאפי' שבועה דאורייתא אינו מחייב השליש לשכנגדו על מה שאומר שהידה בפניו שח"ל כך וכך בשטר זה אם לא אמר לו בתחלה אתה תהי' עד בדבר עפמ"ש לק' סי' פ"א ס"י דיכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע אמרתי כן והב"ח חולק עליו וז"ל והא ודאי דלא מצי טעין הכא השטא' או השבע' כיון דשניהם מודים שעשאוהו שליש ע"מ כך וכך א"כ עדיף טפי מהיכח דלא א"ל כ"א אתה עד בדבר זה שהרי עשו גם מעשה והניחו השטר בידו שיהא נאמן עליה ודלא כמ"ש מהרו"ך בשם מהרש"ל דאפי' ש"ד אינו חייב דליתא ואני ראיתי בכת"י מהרש"ל דהי' מסתפק בדבר ולפע"ד אין כאן ספק דפשיטא דחייב ש"ד והכי נקטי' עכ"ל וכ"נ עיקר:


סעיף ה[עריכה]


(כה) הרי הוא בחזקת שאינו פרוע נראה דהיינו דאין הב"ד טוענים לו שישבע שלא פרעו אבל אם טען הלוה בעצמו ישבע לי צריך לישבע לו דלא עדיף כשהוא ביד שליש מכשהוא ביד מלוה עצמו כשאין בו נאמנו' וכדלקמן סי' פ"ב כ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כבעל גדולי תרומה דף שכ"ב ע"ב שמגמגם בזה לדעת הטור ע"ש:

גם מ"ש הסמ"ע כשאין בו נאמנות כו' פשוט הוא דכשיש בו נאמנות באופן המועיל לקמן סי' ע"א דא"צ לישבע נגדו או נגד היורשים וכן הוא בבעה"ת ובב"ח ע"ש וגם נלפע"ד דכל זה לא מיירי אלא כשהושלש בידו בסתם שיפרענו ליום פלוני אבל אם התנו שיפרענו דוקא בפני השליש א"צ שבועה כלל בין אומר אשתבע לי ובין בא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו וגובה זה שטרו. כן נלפע"ד:


(כו) כדין הבא ליפרע כו'. ואם מת המלוה אח"כ אמרינן גם בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו (כדאמרינן לקמן סי' ק"ח סעיף י"א) כן כתב הבית חדש ופשוט הוא:


(כז) לא יתננו למלוה. משני טעמים הא' שמא לוה בו ופרעו לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והב' שמא לא לוה בו מעולם והתנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה שלא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכה בו המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין עכ"ל הטור. העתיקו הסמ"ע וחסר בהעתקה שבטור כתוב שמא אמר לעדים קנו ממני לפלוני וכתבו השטר או שמא אמר בפי' כתבו לו השטר ונמצא כו' וכן הוא בעיר שושן ועיין לעיל ס"ס ל"ט סעיף י"ג בהג"ה מ"ש בזה:

מ"מ יש להקשות דהא לפי האי טעמא שכתב הטור שמא התנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה כו' גם אם הוא שטר מתנה דלא שייך בי' פרעון לא יתננו ליד המקבל ולקמן ס"ס ר"ן כתב הטור וז"ל כתב הרמב"ם וכן מי שכ' שטר חוב על עצמי בשם אחר או בשם א' מבניו ונתן אותו ביד שליש ואמר לי יהא אצלך ולא פי' כלום או אמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת ה"ז אינו כלום וכתב א"א ז"ל בתשו' על דבריו דהיינו דוקא בשטר חוב לפי שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כתב ללות ולא לוה אבל במתנת ברי' בקנין כשהקנה זכה המקבל עכ"ל ותשובת הרא"ש זו מצאתי' בכלל ס"ו סי' ג' וביאר שם טעם הרבר דשטר מתנה בקנין א"צ שיגיע השטר ליד המקבל כי מיד משעת קנין קנה השדה והשטר אינו אלא לראי' בעלמא ע"ש וכן מוסכם מכל הפוסקים וכדאיתא בנ"י פרק קמא דמציעא ופרק יש נוחלין ובה' המגיד ובריב"ש סי' קס"א וכ"פ בית יוסף סוף סי' ל"ט דבשטר הקנאה לא בעינן דמטא שטרא לידי' אלא אפי' לא הגיע לידו כלל קנה משעת הקנין ודלא כהרי"ף ור"ח דס"ל דבשטרי הקנאה ג"כ בעינן דמטא שטרא לידיה והביאו ראי' מהא דתנן פרק יש נוחלין מי שמת ונמצא דייתקי קשור' על ירכו אינו כלום ודחו כל הפוסקים ראי' זו ופרשו דדייתקי מיירי במתנת ש"מ אבל במתני' ברי' בקנין קנה המקבל אף שנמצא על ירכו ולא זכה בה לאחר דמשעת קנין שעבד נפשי' וכ"פ הטור לקמן סי' ס"ה סעיף י"ד דהמוצא שטר הקנאה של מתנה בשוק יתננו להמקבל מטעם דנהי שלא נמסר ליד המקבל מ"מ משעת קנין שעבד נפשי' וכדאיתא בפ"ק דמציעא. וצ"ל דהטור לקמן ס"ס ר"ן מיירי כשידוע שהקנה לפני העדים בסתם ולא התנה עמהם שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב"ח ואע"ג דלכאור' פשט דברי הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' לא משמע כן מ"מ אפשר לפרש דבריו כן ע"ש והא דלא פי' הרא"ש דהרמב"ם מיירי אפי' בשטר מתנ' ובשאין ידוע משום דמשמע דהרמב"ם מיירי בכל גוונא אפי' בידוע וכן הא דפירשו הפוסקי' מתניתין דיש נוחלין במתנת ש"מ ולא פירשו' אפי' במתנת ברי' בקנין ואין ידוע שהקנה בסתם היינו משום דמשמע להו דמתני' אייר בכל גוונא והא דקי"ל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלי' ומשמע דמיירי אפי' אין ידוע שהקנ' בסתם שאני התם דכיון דנמצא בשוק ואין ידוע משל מי נפל לא חיישינן שמא התנה עם העדים ואף על גב דבלא קנין הוה חיישינן לשמא כתב ליתן ולא נתן היינו משום דכיון דאינו זוכה אלא בקבלת השטר אבל כשיש בו קנין דמיד משעת קנין זכה בו המקבל אלא שיש לחוש שמא התנה הנותן שיתנוהו לידו ולא ליד המקבל וזה לא חיישינן אלא כשידוע ששטר זה בא מהנותן והלכך כיון שהנותן מסרו ליד שליש זה חיישי' להכי אבל כשנמצא בשוק לא חיישינן להכי. ומ"ש הטור בס"ס ר"ן דהשט"ח אינו כלום אי נימא דמיירי בקנין ע"כ האי אינו כלום פירושו שאין גובה בו אבל מ"מ לא יתננו לא לזה ולא לזה וכמ"ש הטור כאן ואי פירושו אינו כלום ומחזירין אותו ליד הנותן בע"כ צ"ל כמ"ש הב"ח דשאני התם דמיירי בשט"ח בלא קנין ואע"ג דבנמצ' שט"ח אף בלא קנין אין מחזירים לא לזה ולא לזה וכדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא ובכל הפוסקים ובטור לקמן סי' ס"ה היינו דוקא בנמצא בשוק משא"כ הכא שידוע שהנותן מסרו לידו ועיין בבעה"ת שער נ"ב חלק ד' תמצא דעות חלוקות בדינים אלו ומה שכתבתי הוא מוכרח בדעת הטור ועיקר:

ומתוך מה שכתבתי דוק ותשכח שהסמ"ע לא כיון יפה בכמה מקומות בכמה דינים בענינים אלו דלקמן סי' ס"ה סעיף ב' כתב הטור וז"ל וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצ' ברשות אביהם אא"כ יודעים מה טיבו ע"כ וכ' בסמ"ע שם ס"ק ו' דצ"ע דבסי' רמ"ג סי"ג פסק המחבר גבי שטר מתנה שנמצ' אצל יורשי הנפקד דיחזירנו היורש להנותן ודוחק לחלק דשאני הכא דאין ידוע מיד מי בא לידו משא"כ התם דידוע שהנותן נתנו לידו אלא שאין ידוע באיזה אופן נתנו לידו ואפשר לחלק דשאני מתנה די"ל דעדיין לא זכה בהמתנ' ולא הגיע השטר לידו דמיירי שם בשטר מתנה שאין בו קנין מ"ה יחזירו ליורשי נותן אבל כשהו' בקנין מחזירין להמקבל כמ"ש מור"ם בהדי' בס"ס ר"ן משא"כ בהלואה ודו"ק עכ"ל ולפע"ד הא ליתא דבהדי' מוכח בש"ס פ"ק דמציע' (דף י"ג ע"א ודף י"ט סוף ע"א) דאפי' שטר מתנה שאין בו קנין לא יחזיר לא לזה ולא לזה וכ"כ הרמב"ם וה' המגיד פי"ח מה' גזלה דין ט' להדי' ע"ש ופשיט' דנמצ' ביד אביהן דמי. לנמצ' בשוק וגם ממ"ש הטור לא שום שטר כו' משמע אפי' שטר מתנה אלא העיקר דלקמן סי' רמ"ג מיירי דידוע שהנותן נתנו לידו וכמ"ש לק' ואע"פ שהסמ"ע כתב דדוחק לחלק בכך ליתא דאינו דוחק כלל והרי להדי' ס"ל להרא"ש דכשידוע שבא מיד הנותן מחזירים לו וכמ"ש לקמן:

גם בסי' ס"ה סעיף ה' שכתב המחבר (והוא מתשו' הרא"ש שבטור סי' רמ"ג סי"ח) וז"ל ראובן שמת ונמצאו ברשותו שטרות של אחותו קשורים יחד מקצתן לזכותה דהיינו שטרי נדונייתה ושטרי קרקעותיה ומהם לחובת כגון שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שהיה לה אע"פ ששטר נדונייתה הוא כשאר חובות מאחר שהוא קשור עם שטרי קרקעותיה שהם ודאי שלה הי כאלו נודע ודאי שהיא הפקידתם ומטעם זה גם שטר המתנה שנתנה לבעלה קרקע אנו מחזיקין שהיא הפקידתו ויחזירו לה או ליורשיה עכ"ל וכ' בסמ"ע שם סקט"ו וז"ל אנו מחזיקים שהיא הפקידתו כו' פי' עדיין לא זכתה המתנה לבעלה והיינו דוקא כשהוא בשטר מתנה בקנין צריך שיהיו קשורים יחד אבל אם הוא בלא קנין יתבאר לקמן בסי' רמ"ג סי"ג דאף בנמצא שטר מתנה לחוד מחזירין לנותן וכ"כ בהדיא מור"ם האי חילוק בסי' ר"נ סכ"ה ע"ש עכ"ל ולפע"ד זה אינו דהא לא הוזכר שיש בו קנין גם בש"ס ופוסקים מוכח להדיא דאף שטר מתנה שאין בו קנין אין מחזירין לנותן וכמ"ש אלא בסי' רמ"ג מיירי שהוא ידוע שהנותן הפקידו אצלו וכמ"ש לקמן ומ"ש וכ"כ בהדי' מור"ם ליתא וכמ"ש לקמן. גם מ"ש בשטר שיש בו קנין לחלק בין קשורים ליתא וכמ"ש לקמן. גם בסי' רמ"ג סי"ג שכ' המחבר וז"ל מי שמת ונמצא אצלו מופקד שטר מתנה שנתן ראובן קרקע לשמעון. וראובן מת יחזירו ליורשי נותן עכ"ל וכתב בסמ"ע שם וז"ל יחזירו ליורשי הנותן מיירי בשטר מתנה דלית בה קנין דלא זכה בה המקבל עד שיגיע השטר לידו אנא שיש לספק שמא כבר בא ליד המקבל והמקבל הפקידו אצל זה ע"ז קאמר דמכח ספק אין מוציאין הקרקעות מחזקתן ומחזירים השטר ליורשי הנותן אבל אם היה בו קנין היו מחזירים אותו להמקבל הנזכר בשטר וכמ"ש הטור בס"ס ר"ן אם לא שיש הוכחה שהוא של הנותן כגון שהיו קשורים עם שאר שטרות המיוחדים להנותן דאז היו ג"כ מחזירים זה להנותן אגב השטרות דליכא לספוקי בהו דבודאי הן של הנותן דאז אמרינן גם שטר זה כתבוהו הנותן וקנו מידו על איזה תנאי ועדיין לא נתקיים התנאי וכמ"ש הטור בסי' זה סי"ח תשובת הרא"ש כענין זה ע"ש והמחבר כתבותו לעיל סי' ס"ה ועמ"ש שם לפני זה בס"ב גם עי' לקמן ס"ס ר"ן בסכ"ה בדברי המחבר ומור"ם ז"ל ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין אין מחזירים אותו לא ללוה ולא למלוה דשמא כתבו ללות ולא לוה ע"ש עכ"ל ומ"ש אלא שיש לספק שמא כו' והמקבל הפקידו כו' כבר כתבתי דהא ליתא דבהדיא מוכח בש"ס ופוסקים דבכה"ג אף באין בו קנין אין מחזירי' לא לזה ולא לזה וכמ"ש אלא הדבר פשוט דדין זה בסי' רמ"ג לקח המחבר מתשובת הרא"ש שבטור דמיירי התם להדיא שהיה ידוע שהנותן הפקידו אצלו כגון שהיה קשור אצל שטר של הנותן וכה"ג ולזה כתב המחבר ונמצא אצלו מופקד כו':

גם מ"ש בשטר של קנין דאם היו קשורים מחזירים להנותן ליתא דהא טעמא דהרא"ש הוא משום דמשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה וכמ"ש להדיא בכלל ס"ו סי' ג' וכמ"ש לעיל וא"כ מה בכך שהנותן נתנו לידו וכ"מ להדי' בס"ס ר"ן בטור ומור"ס דאע"ג שבא ליד הנותן זכה המקבל ע"ש ואם תרצה לומר דהא דמחלק הסמ"ע בין קשורים לאינן קשורים מיירי כשאין ידוע שהקנה לפני העדים בסתס מ"מ הא בכה"ג כ' הטור כאן דאפי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו אין מחזירים לו וכמ"ש לעיל אלא ודאי התשו' הרא"ש שהביא הטור סי' רמ"ג סי"ג והמחבר סי' ס"ה סעיף ה' מיירי דוקא בלא קנין ודלא כהסמ"ע. גם מ"ש ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין כו' דשמא כתב ללות ולא לוה כו' ליתא דבהדי' אמרינן בש"ס פ"ק דמציעא (דף י"ג ע"א) דבשטר אקנייתא לא חיישינן לשמא כתב ללות ולא לוה דמשעת קנין שעבד נפשיה וכדלעיל סימן ל"ט סי"ג. מיהו טעמא אחרינא איכא בשט"ח שאין מחזירין משום דחיישינן לפרעון וכמ"ש לקמן. גם לקמן ס"ס ר"ן סכ"ה שכ' המחבר (וכל הסעיף הוא ל' הרמב"ם ספ"ט מה' זכייה) וז"ל מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם ה"ז אינה כלום שאני אומר כתבו ונמלך (ופי' הה"מ דמיירי במתנת ש"מ בכולה אבל במקצת זכה בהן כיון שיש בהן קנין וע' בס' גדולי תרומה דף שכ"א ע"ד מה שהקשה על ה' המגיד דהא בכותב כל נכסיו כ' הרמב"ם פ"ח שאם קנו מיד הנתן ליפות כחו קנה הכל כו' ע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד לק"מ דיפוי כח לא מהני אלא דלא נימא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אבל מ"מ לא הוי אלא מתנת ש"מ וכ"מ בתשו' ריטב"א שהביא ב"י סי' רמ"ג ס"י וא"כ במקצת הוי מתנת ברי' ומ"ש הרמב"ם בפ"ח ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל הרי היא קיימת ר"ל קיימת משום מתנת ש"מ וע' בהה"מ פ"ח דין י' דהתם מיירי במגנה דעתו שמצוה מחמת מיתה ע"ש גם מה שהק' הג"ת שם על היה ממ"ש הרמב"ם וכן מי שכ' שט"ח כו' ודוחק גדול לאוקמא דוקא בלא קנין כו' אשתמוטתי' דברי הרא"ש והטור כאן דמפרשי ליה בלא קנין ואינו דוחק כלל אף שבאמת שמדברי בעה"ת שם משמע דהרמב"ם מיירי אף בקנין מ"מ דברי הרא"ש והטור וה"ה נכונים בזה) ואם זכה בה לאחר בין מהיורשים בין שאינם מן היורשי' כל הדברים שבה קיימים ככל מתנות ש"מ וכן מי שכ' שט"ח על עצמו בשם אחר או בשם א' מבניו ונתן השטר ליד שליש ואמר לו יהי אצלך ולא פי' לו כלום או שא"ל הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת אינו כלום. הג"ה ובמתנת בריא בקנין כשהקנה קנה המקבל ע"כ (ומשמע להדי' דאע"ג דידוע שהנותן מסרו לידו קנה המקבל וכמ"ש לעיל) וכ' בסמ"ע שם וז"ל וכן מי שכ' שט"ח כו' כמו דחיישי' במתנת ש"מ הנ"ל שמא כ' ונמלך כך חיישינן בשט"ח זה שמא כ' ללות ולא לוה ומ"ה לא יתנהו להמלוה הנזכר בשט"ח וה"ה להשטר מכירה שמא כתבו למכור ולא מכר. במתנת בריא בקנין כו' פי' הנמצא ביד שליש יתנהו להמקבל והוא מתשו' הרא"ש הביאו הטור בס"ס זה והיינו משום דמיד משעת הקנין קנהו המקבל והשטר אינו אלא לראי' בעלמא עכ"ל נראה מדבריו דאף בשט"ח ושטר מכר של קנין חיישי' לשמא כ' ללות ולא לוה או למכור ולא מכר מדמחלק בין שט"ח ומכר לשטר מתנה וכ"כ בסמ"ע להדיא בסי' רמ"ג שהבאתי לעיל וכ"כ ג"כ הב"ח בס"ס ר"ן דהרא"ש מיירי בידוע שהקנה בסתם ולכך בשט"ח מן הסתם נמי חיישינן שמא לא לוה אבל במתנה מן הסתם קנה המקבל כו' עכ"ל אבל באמת זה אינו דבהדיא מוכח בש"ס פ"ק דמציעא וכל הפוסקים דבין שטר הלואה או שטר מכר שיש בו קנין לא חיישי' לשמא כתב ללות ולא לוה או למכור ולא מכר וכדלעיל סי' ל"ט סעיף י"ג ולקמן ריש סי' רל"ח ואין חילוק בזה בין שט"ח ומכר לשטר מתנה וכדמוכח להדיא בפ"ק דמציעא ובכל הפוסקים אלא פשיטא דאף שטר מכר מחזירים להמקבל כמו שטר מתנה והרא"ש בתשובתו (כלל ס"ו סי' ג') נקט שטר מתנה משום שהשאלה שם הי' על שטר מתנה ומה שמפרש דברי הרמב"ם דהיינו דוקא בשט"ח ר"ל בלא קנין והיינו משום דהרא"ש אזיל לשטתיה דס"ל כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ויש לחוש שמא כתב ללות ולא לוה בשטר שאין בו קנין ואה"נ דלהרמב"ם דפסק דלא כאביי י"ל דוקא שט"ח משום דחיישינן לפרעון וכדאי' להדיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג) ובכל הפוסקים ונתבאר בסי' ס"ה והרא"ש קיצר בדבר בפי' דברי הרמב"ם אבל לענין דינא הדבר ברור כמ"ש. גם דברי הע"ש בס"ס ר"ן נראין כדברי הסמ"ע ואינם נכונים שכ' וז"ל בד"א בשט"ח לפי שכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כ' ללות ולא לוה אבל אם הוא מתנת בריא בקנין כו' משמע מדבריו דבשט"ח מיירי אף בקנין ועוד דבלא קנין הא כ' הע"ש גופיה בס"ס ל"ט דאין כותבין שטר ללוה בלא מלוה כו' וא"כ לא הל"ל ושמא כ' ללות ולא לוה דהא בשט"ח שבקנין ליכא למיחש להכי וכמ"ש וכמו שכ' איהו גופיה בס"ס ל"ט אלא הכא בשט"ח טעמא אחרינא איכא לדעת הרמב"ם וסייעתו שפסקו דלא כאביי והיינו דחיישינן לפרעון וכמ"ש הארכתי בזה לפי שראיתי הסמ"ע לא כיון יפה בכמה מקומות בדינים אלו גם הב"ח והע"ש לא יצאו ידי חובתן וכמ"ש ע"כ הוכרחתי לבאר הכל על נכון:


סעיף ו[עריכה]


(כח) כגון שבא הלוה עם אחר כו'. כתב הסמ"ע דדוקא נקט שבא הלוה (ועיין בספר שארית יוסף מ"ש דאתא לאשמועינן דל"ת דאין אומרים מגו בשנים כו' ודבריו מגומגמים דל"ש כאן מגו בשנים גם דברי הב"ח מגומגמים קצת ע"ש) עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען בריש על תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא"כ אם הלוה לא ידע מזה דאינו יכול לטעון כן בברי וזה דלא כמו שכ' מור"ם בד"מ סעיף ב' ע"ש עכ"ל ומ"ש כשהלוה לא ידע כו' דאז אינו נאמן השליח הוא נכון לדינא וכמ"ש לעיל ס"ק ה' באריכות דאפי' יש לשליח מגו לא מהימן בכה"ג ואפי' נתנו כבר להלוה צריך להחזירו למלוה (ולפ"ז צריך להגיה בדברי הסמ"ע מ"ש וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש כו' תיבת השליש צ"ל השליח כו' דמה בכך שטוען ברי שנמסר ליד השליש אם אינו יודע ברי שהמלוה מסרו ליד השליח כך וכמש"ל ס"ק ה' ודוק אבל אם הלוה יודע בברי אף שלא הי' שם בשעת השלישות לא אצל השליח ולא אצל השליש מהני וכדלעיל סי' ב' בהג"ה) אך מ"ש הסמ"ע וזהו דלא כמ"ש מור"ם בד"מ בסעיף ב' כו' לא ירדתי לסוף דעתו דבד"מ סעיף ב' לא כתב אלא על דברי הטור ובעה"ת שכ' שם שהשליש נאמן אע"פ שהבע"ד מכחישו כו' וז"ל מיהו בתשו' הרא"ש כלל ס"ח סי' י"ז משמע דאין השליש נאמן כשאין שניהם מודים שהשלישו בידו עכ"ל ונראה שכונת הסמ"ע להשיג דהרא"ש לא פליג דמיירי דהלוה לא ידע אבל לפענ"ד נראה דפליג אע"ג דקושטא דמלתא דמיירי דלא ידע וכמ"ש לעיל מ"מ מוכח נמי מדברי הרא"ש שם דהיכא דמכחיש השליש אין השליש נאמן דה"ל נוגע בעדות וכמ"ש לעיל באריכות ע"ש ודוק:


(כט) יעשה שליש מה שאומר וכו' שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שאם היה רוצה הי' אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך עכ"ל טור בשם רמב"ן ולפי דעת הרא"ש וסייעתו שהבאתי לעיל ס"ק ה' דהיכא דמכחיש את השליח אינו נאמן אלא במגו דלהד"ם או החזרתי או קליי' צ"ל דמיירי כאן דיש להשליח האי מגו דאי לית ליה האי מגו ליתא להאי דינא ואע"ג דמדברי הר"ב בהג"ה דבסמוך נראה דמפרש לה דלית ליה האי מגו וכמ"ש בס"ק כ"ח מ"מ לפי מה שהעליתי לעיל לענין דינא צריך לפרש כמ"ש ודלא כמו שכ' בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הרמב"ן בזה ע"ש ודו"ק:


(ל) ויחזיר למי שנתן לו. נראה דהיינו כשאין לשליש (לשליח) מגו דהחזרתי או להד"מ אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע"פ מה שהתנה לפניו ויהיה הדין בינו ובין הנותן אבל אם היה לו דין שליש הי' נאמן אע"ג דלית ליה השתא מגו וכמו שנתבאר וק"ל:


(לא) כיצד הרי ראובן כו'. כתב הסמ"ע וז"ל בסעיף ג' כתב המחבר דיתן השלישות בפני ב"ד כו' וזה וזה כתבו ג"כ הטור רצופים זא"ז בסעיף ו' וז' ועפ"ר שם כתבתי דבסתם שלישות דאין אנו יודעים אם הי' טענה וערעורים ביניהם סגי במה שמוסר השליש בפני ב"ד אבל בזה השלישות שהתנה עמו באם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם א' דהוי ליה אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מ"ה הוצרך לתקנה גדולה כזו להיות זה זכותו בידו עכ"ל ודבריו מגומגמים ועוד דודאי בכל דוכתא בית דין עדיפא מעדים דודאי לעיל בס"ג מיירי שהב"ד יזכרו הדבר או שיכתבו לו הענין דאל"כ מה מועיל לו הב"ד וכ"כ הטור שם להדיא לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו כו' וא"כ פשיטא דב"ד עדיפי מעדים אלא נלפע"ד דשאני התם בסעיף ג' שידוע הוא בבירור שיתן לו השלישות ע"פ הדין אלא שמתיירא שמא יכחישנו ולא יהיה אלא כעד אחד ולכך יתננו בפני ב"ד שהרי פשיטא שגם הב"ד יאמרו לו ליתנו לו משא"כ הכא שאין זה לפנינו והוא מסופק בדבר שמא הוא אסמכתא או שמא יטעון זה אסמכתא א"כ לא יוכל לתנו לפני ב"ד שהרי הב"ד הם דיינים וטועני' לאדם שלא בפניו ולא יצוו לו ליתן שמא יטעון זה אסמכתא וא"ת יתנו ליד ב"ד הרי אין כאן טוען לפנינו ושמא לא יטעון אסמכתא וירצה לקיים מעצמו התנאי לפרוע הכל בפעם א' לכך יעשה הוא שלו ויתננו לו בפני עדים והעדי' הרי אינם דיינים לא יצוו לו ליתן ויתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות והוא ימסרנו לו ואם יטעון אח"כ אסמכתא יטעון ואם לאו יזכה זה בשטרו כן נלפע"ד ודוק:


(לב) ולכן כל שהחזיר כו'. צ"ע על תיבת ולכן שכ' מור"ם דאינו מוכרח לומר ממה שקדם דאין לחוש עכ"ל סמ"ע ולפמ"ש לק"מ דה"ק ולכן כיון שמחמת שספק לן מוכרח ליקח כתוב וחתום מעדים כל שהחזיר השליש השטר אע"פ שאין ביד חבירו כתוב וחתום מעדים אין לחוש שנעשה שלא כדין שהי' ספק בדבר דאם איתא שהיה שום ספק בדבר הי' מוסר ע"פ כ' בעדים וכיון שלא עשה כן ודאי שהיה הדבר ברור לו והחזיר כדין וק"ל:


(לג) ושלא הי' בקי כו'. וזה שניתן לו השלישות פטור ג"כ אפי' משבועת היסת דכיון שהוציאו מתח"י הרי הוא כמעיד וה"ל עד מסייע ופוטר אותו משבועה שזה לא חשיב תרעומת על השליש וכמ"ש לעיל סעיף ג' ס"ק י"ט ע"ש:


סעיף ז[עריכה]


(לד) אשה כו' מהימנ' במגו. הקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דהכא סתם הר"ב כדברי המחבר דנאמנת במגו וזה שייך לו' אף בדלא ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל ולקמן סי' ס"ב כ' הר"ב וז"ל אשה שכתבה לאחרים שמה שתחת ידה הוא של אחרים אם ידוע שהיה לה ממון שאינו של בעל נאמנת ואין הבעל יכול לו' שהוא שלו עכ"ל הרי להדיא דאם אינו ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל אינה נאמנת לו' שהוא של אחרים ובסמ"ע שם תירץ דבסי' ס"ב מיירי שכתבה לאחרים והיא מתה דאין לה מגו והב"ח שם השיג עליו ותירץ רבסי' ס"ב מיירי כשהבעל חי וטוען ברי שהוא שלו משא"כ הכא שמת הבעל ואין היורשים טוענים ברי ולפע"ד דברי שניהם אינם נכונים דבהדי' מוכח בתו' והרא"ש גופיה בפרק חזקת הבתים דבאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' מת הבעל אינה נאמנת לומר של אחרים הם וא"כ בלאו הכי תיקשי להו דברי הרא"ש כאן בתשובה (שהרי דברי המחבר כאן מיעתקים מתשו' הרא"ש) לדבריו שבפסקיו שבפרק חזקת הבתים דף נ"א ע"ב כתבו התוס' והרא"ש דאם אמרה אשה תנהו לפלוני שהוא שלו נותן לו דנאמנת במיגו דאי בעי' שקלה איהי ויהבתי' ליה כו' ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא אעפ"כ לא יחזירוהו לו כו' ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אין נאמנת לומר שלי הן ולא של פלוני הם דהא אמרי' לקמן וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כו' ואמרה שלי הם עליה להביא ראי' ולא מהימנינן לה במגו דאי בעיא אמרה שהיא נפקדת משל אחרים עכ"נ והך דהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראיי' מיירי להדיא בש"ס (דף נ"ב ע"ב) שמת הבעל אלמא אע"ג דמת הבעל והיורשים טוענים שמא ואית לה נמי מגו אפ"ה אינה נאמנת ודוחק לומר דאע"פ שמת הבעל היורשים טוענים ברי. ועוד דהא הך דינא דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראי' איתמר בש"ס הכי אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הן עליו להביא ראי' וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמה ואמרה שלי הן עליה להביא ראי' כו' והך דינא כתבו כל הפוסקים וכן הט"ו לקמן ר"ס ס"ב בסתמא משמע דאפי' אין היורשים טוענים כלום עליה להביא ראי' וא"כ התוס' והרא"ש שהביאו ראיה משם דאינה נאמנת לומר של אחרים הם על כרחך מיירי נמי כשאין היורשים טוענים ברי וע"כ מיירי נמי כשיש לה מגו שהית' יכולה ליתן לאותו פלוני שהרי בתחל' כתבו דנאמנת במגו דאי בעי שקל' איהי ויהיבתי' ליה כו' ובתר הכי כתבו ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' אלמא דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו דאי בעי שקל' ויהבתיה ליה אינה נאמנת. וגם מדכתבו בתחלה בסתמא דנאמנת במגו דאי בעי שקלי' ויהיבתיה ליה כו' ובתר הכי כתבו ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא כו' ובתר הכי כתבו ואשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' משמע להדיא דכונתם לומר דאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת אפי' אין הבעל טוען ברי והכי משמע נמי ממה שהגיה הר"ב בר"ס ס"ב מהך דינא דאונות ושטרות יוצאות על שמה וז"ל ואפי' אלמנה אפי' היו השטרות בידה כו' משמע דר"ל ואפי' אלמנה והיורשים אין טוענים ברי אינה נאמנת וכ"מ בר' ירוחם נכ"ג ח"ו דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' אין הבעל טוען כלום אינה נאמנת ע"ש וכן משמע מסתימת דברי הטור והר"ב באבן עזר סימן פ"ו ע"ש וגם במקום הך דינא שכתב הר"ב לקמן סי' ס"ב אשה שכתבה לאחרים כו' שהוא מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בא"ע ס"ס פ"ו משמע שם בתשובת הרשב"א להדיא דאפי' הבעל טוען שמא אינה נאמנת אלא כשידוע שהיה לה ממון מיוחד שאינו של בעל ע"ש. נמצא מה שתירצו הסמ"ע והב"ח ליתא ואין דיניהם עולה יפה אבל לפע"ד מעיקרא לא קשיא מידי. והוא בשום לב דהא הך דינא שכ' המחבר כאן הוא מתשובת הרא"ש ריש כלל סעיף ח' שהביא בב"י מחודש י"ג ובתשו' הרא"ש ובב"י שם מבואר להדיא דאף שכבר יצא הממון מידה ובא ליד אפוטרופוס או ליד בית דין יעשה ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו דמיד אחר מות בעלה הית' מחזרת לכל א' שלו עכ"ל ומאי מגו יש כאן הלא כבר מסרה הכל ליד ב"ד או ליד אפטרופוס והא בכל דוכתא קי"ל דהיכא דאיכא ראיה לא שייך תו מגו (אמת שבע"ש כ' שבאי' לב"ד ועודה בידה אבל באמת בתשו' הרא"ש גופי' להדיא שלא כדבריו) וגם בתשר ן' לב הקשה דהא הוי מגו למפרע והתוס' הוכיחו בפ' הכותב דלא אמרי' מגו למפרע וע"כ כ' דלא ס"ל להרא"ש הך כללא דהתוס' דפ' הכותב אלא ס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע והא ליתא וכמ"ש לקמן וגם בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב האריך לפלפל בזה ודעתו ג"כ דס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע ודלא כהתוס' ודחק עצמו מאד ליישב דעת הרא"ש ועוד כ' בתשו' מהר"א ן' ששון שם וז"ל תיקשי לי' להרא"ש ז"ל דס"ל דאמרי' מגו למפרע א"כ אמאי אמרינן שליש שאין שלישותו בידו אינו נאמן וכן לכאור' קשיא זה למאי דקיימא לן כלישנא קמא דאי בעי קלתיה דאמרי' אע"ג דאתחזק בבי דינא והרי זה הוי כאין שלישותו בידו אלא דמהא לא קשיא דאפשר דהא דאתחזק בבי דינא מיירי שאמר שהוא פרוע ועודנו שם בפני ב"ד ועדיין לא יצא משם (וכבר השגתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ה' ובסי' זה ס"ק א' על מהר"א ן' ששון בזה והוכחתי דע"כ מיירי שראוהו הב"ד מתחלה בידו קודם שנפלו החילוקי' ביניהם ולא אמר אז פרוע אלא אח"כ אמר פרוע ע"ש) ולהכי לא מקרי אין שלישותו בידו כו' ועוד האריך שם בכמה שינויי דחיקי דלאו אליבא דהלכתא נינהו כאשר יראה המעיין שם שכל דבריו אין בהם ממש דפשיטא דהרא"ש מוכרח להודות דלא אמרינן מגו למפרע וכמו שהוכיחו התוס' פרק הכותב מהך דפ' זה בורר וכוונתם דע"כ לא קי"ל התם כלישנא קמא אלא משום דשליש נאמן אפי' בלא מגו אבל בעלמא מי שאינו שליש מגו דאי בעיא קלתיה לא אמרינן משום דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק שני דייני גזירות גבי עשאה סי' לאחר וז"ל וכ"ת מגו דאי בעיא לא חתים מעיקרא כדפירש"י הא ליתא כיון שהודה מגו למפרע לא אמרינן כו' עד כאן לשונו וכן משמע עוד להדיא בהרא"ש ספ"ק דמציעא ואין ספק דאשתמיט' להו לן' לב ולמהר"א ן' ששון דברי הרא"ש אלו וגם בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' ע"ב הסכים דס"ל להרא"ש דלא אמרי' מגו למפרע אלא שדחק עצמו בהך דתשו' הרא"ש כלל ס"ח שהאמינה הרא"ש להאשה למפרע וז"ל וכאן באשה זו שהשיב עליה הרא"ש כ' שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו והממון היה תחת ידה וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' משמע שנתן לה דין שליש לפי שבחיי בעלה היתה שולטת בכל אשר לו וכל הממון הי' תחת ידה וצריך לדון בה דין שליש דהא הימנה אבי יתומים מ"מ בין הכי ובין הכי לא נתן לה הרא"ש נאמנות אף אחר שיצא הדבר מתחת ידה אלא כשמסרה הנכסים לבית דין ולא מסרה ליורשים דבית דין כשם שהם אביהם של יתומים כך הם כאפטרופסי' על נכסי רטושים ולא שאלו לה אם יש לאחרים זכות באותן נכסים שאם היו שואלים אותה היתה משיבה ומפרשת זכות כל אחד ואחד ועכשיו ששאלו את פיה פירשה ויעשו כפירושה וה"ז דומה להא דאמרי' בהנזקין גבי טהרות שעשיתי עמך דאם א"ל בזימנא קמייתא עדיין נקרא בעליו עליו כו' עכ"ל. וגם זה אין ממש ואין צריך להביא ראי' מהנזקין גבי טהרות וגם א"צ לחלק ולומר דב"ד הם אביהן של יתומים דאפי' בדקנני דינא הכי כדמוכח להדיא בפ' זה בורר בההיא איתת' דאמרה פריע' הוא דאע"ג דאתחזק שטרא בבי דינא כבר קודם שנפלו החילוקי' ביניהם נאמנת לומר שהוא פרוע ואע"ג דהשתא לית לה מגו מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכמו שהבאתי לעיל סק"א דברי הנ"י דפרק זה בורר דכ' להדי' כן וא"כ בהך עובדא דתשו' הרא"ש דמשמע להדיא שהאשה הי' לה דין שליש מטעם שהיתה שולטת בכל אשר לו בחייו והאמינה בכל דבר וכמ"ש מה"ר יוסף טראני גופיה א"כ פשיטא דמעיקרא לק"מ דפשיטא דשליש מהימן אפי' במגו דלמפרע וכדמוכח בתוס' דפרק הכותב ובהרא"ש ספ"ק דמציעא ובפרק דייני גזירות וכמו שהוכחתי לעיל וכל שהשליש מסר דבר ליד ב"ד או ליד אפוטרופוס בסתם נאמן בכל מה שיאמר אח"כ שהרי כשבא לב"ד או לאפטרופס מוכרחים הב"ד או האפטרופוס ליתן לו מה שמסר להם בסתם וא"כ נאמן הוא כאלו השלישות יוצא מת"י מעיקר שהרי יכול עכשיו ליתנו למי שירצה ואע"ג דלית ליה השתא מגו והוה מגו למפייע מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי וכמו שהוכחתי לעיל מן התוס' והרא"ש והנ"י ושאר הרבה פוסקים אבל כשאין שלישותו יוצא מת"י שמסרו לבעל דבר עצמו אינו אלא כשאר אדם ולא מיקרי תו שליש כלל. כנלפע"ד ברור ולחנם הרעישו הב"ן לב ומהר"א ן' ששון ומה"ר יוסף טראני בתשובותיהם בזה. וא"כ לא קשיא נמי מה שהקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דכיון דהוכחתי דכאן מיירי באשה שהיתה שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו והי' הבעל נותן לה נאמנות בכל דבר והי' לה דין שליש א"כ להכי נאמנת דהא אפי' במגו למפרע דאפי' אינש דעלמא לא מהימן מהימנת איהי מה"ט דיש לה דין שליש אבל לקמן סימן ס"ב מיירי הר"ב בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היתה שולטת בכל אשר לבעלה ולא הי' הבעל מאמינה בכל דבר א"כ אין לה דין שליש אלא דין סתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית. ואין להקשות שהרי המחבר כאן כ' סתם אשה הנישאת ונותנת בתוך הבית ולא ביאר דמיירי שהאמינה הבעל בנכסיו י"ל דאדרבא מדכ' המחבר דין זה בסי' זה דמיירי מדיני שלישות ולא קבעו לדין זה לקמן סימן ס"ב משמע דכוונתו לומר דמיירי באשה שיש לה דין שליש והיינו שהאמינה ולכך לא הוצרך לבאר שהאמינ' דבכל הסי' מיירי בהכי כל זה נלפע"ד ברור בפשט דברי הפוסקי' ולדינא:

כתב בתשו' מהר"א ן' ששון סי' נ"א ראובן הי' לו שטר על שמעון והשטר נמצא עתה ביד יודא ואמר יודא שראובן ושמעון זה ימים רבים מעיקרא השלישו השטר בידו על תנאי שתי' בניהם ושהוא הוציא השטר בב"ד לקיימו וראובן טוען שלא הי' שום שלישות בדבר אלא שהוא לבדו נתן השטר בידו מעיקרא שהרשו לגבות חובו משמעון מביא ראובן ראי' שלא הי' שום שלישות מעיקרא שהרי הטפיסו ב"ד השטר ונתנו טופס השטר מקוים ביד ראובן שילך למקום שמעון ויגבה חובו והנה טופס השטר בידו וכתבו ב"ד איך נתנו טופס השטר לראובן משום אונסא דאורחא ועכבו השטר בידם ילמדנו רבינו אם נאמן יודא אחר שראובן טוען שמעולם לא השלישו בידו והוציא השטר מידו ונתנו' בב"ד והטפיסוהו ונתנו טופס השטר ביד ראובן ומעידים שעכבו עצם השטר בידם ועל השטר שהוא ביד יודא טוען ראובן שאינו יודע איך בא השטר פעם אחר ביד יודא תשובה נראה דבודאי נאמן ראובן במה שטוען שלא עשאו שליש לא מבעיא להנהו רבוות' דס"ל דמהני הכחשת השלישות אלא אפי' להנהו רבוותא דס"ל דלא מהני בנ"ד אין בדבריו של יודא כלום במה שאומר עתה אלא שקר הוא דובר כו' והטופס שביד ראובן הוא כשטר גמור וגובה בו בלא שבועה הואיל וכתב בו נאמנות כו' עכ"ד וע"ש שהאריך בראיות וכל ראיותיו אין בהן ממש אלא נלפע"ד דאפי' להנהו רבוותא דמהני הכחשת השלישות נאמן כאן יודא דכבר נתבאר לעיל דהיינו דוקא היכא דלית ליה לשליש מגו אבל היכא דיש לו מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו נאמן השליש במגו וא"כ כאן שהשטר ביד יודא נאמן יודא במגו שהי' נותנו לשמעון ואמרינן דילמא מעיקרא הי' שלישות בדבר ואח"כ נתבטל השלישות ונתנו לו הבית דין הטפסה ואח"כ חזרו ונתרצו שניהם להשלישו ביד יודא והיו הב"ד סומכים על זה שיכול יודא כל פעם ליתן עצם השטר לשמעון ולכך לא חששו על ההטפסה שביד ראובן (או כה"ג) ואפי' לפמ"ש מהר"א בן ששון שם בסוף התשו' שאח"כ שאל לדייני ההטפסה וחד מהם ליתיהי והב' אינו זוכר כלל מהענין והג' הגיד שבשעת ההטפסה לא הוזכר שם תנאי ולא שלישות ואינו יודע היאך בא השטר ליד יודא כו' ע"ש אין ראי' לסתור דברי יודא דאפי' היו ב' מעידים שבשעת הטפסה לא הוזכר שום תנאי ולא שלישית לא ראינו אינה ראיה שמא אחר שחזרו ומסרו השטר ליד ראובן חזר ראובן והשלישו כדמעיקרא ואע"פ שאין השליש טען כן אנן טענינן וכמ"ש הרמב"ן ובעה"ת והט"ו לעיל סעיף ב' ואלו במעשה שהי' לפני מהר"א ן' ששון היה צדדים אחרים שהי' ניכר שיורא משקר אבל לפי השאלה והתשו' שלפני בתשו' מהר"א ן' ששון איני רואה שום טעם לסתור דברי יודא. הנראה לפענ"ד כתבתי:

שליש: דיני שלישות העולים מסימן זה

  • א שליש נאמן כשני עדים בזמן שהשלישות יוצא מתחת ידו אפילו יש לזה שכנגדו עד אחד המכחיש את השליש אין צריך זה שהשליש מסייעו לישבע נגדו כלל אפילו היסת אפילו השליש הוא קרוב או פסול אפי' אין לו מיגו כגון שהוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עתה ביד השליש:
  • ב אפי' כתבו ענין השלישות בשטר השליש נאמן לומר שכחתי שתנאי כך וכך היה לי עוד לכתוב בו ואפילו כתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זו נאמן לומר שאח"כ באו לפניו והתנו בענין אחר:
  • ג אפילו עבר זמן השלישות שהיה לו להחזיר לאחד מהם ולא החזירו עדיין שליש הוא ודוקא שהדבר שייך מעצמו לאחד מהן אבל מי שהשליש שטרו ביד א' שיעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כיון שהוכרח לפסוק דין או פשרה ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש:
  • ד בד"א שהשליש נאמן כשיש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בזה אבל אם השליש אומר שליש עשיתני ליתן דבר זה לפלוני והוא אומר לא כי אלא פקדון הוא שהפקדתי בידך אפילו השליש הוא כשר צריך הוא לישבע נגד התובע אותו ואז אינו נאמן אלא כשיש לו מיגו דלקוח או החזרתיו או להד"ם והרי השליש הוא הבעל דבר ואינו יכול להיות עד כלל. ואם אין לו מיגו צריך להחזירו וכל שכן אם התובע אומר גזלתני והוא אומר שליש עשיתני עליו שאינו נאמן אלא בשבועה וע"י מיגו ואינו יכול להיות עד:
  • ה ואם יש ביניהם ובין השליש הכחשה בסך הממון נאמן השליש מכל מקום במה ששניהם מודים שעשאוהו שליש כגון שראובן אומר ק"ן השלשנו בידך והוא שייך לי ושמעון אומר ג"כ ק"ן השלשנו בידך והוא שייך לי והשליש אומר לא השלשתם בידי אלא ק' והוא שייך לשמעון נאמן כשנים בזמן שהשלישות בידו אף על פי שיש הכחשה ביניהם בנ' וצריך השליש לישבע על הנ' אף על פי שיש עדים שעשאוהו שליש או שמודים בכך שהרי לא האמינוהו לגזול משלהם מ"מ בק' עכ"פ נעשה שליש ביניהם והימנוהו עליהם. וכן אם ראובן אומר השלשנו בידך ק"ן והוא שייך לי והשליש אומר לא השלשת בידי אלא ק' ושמעון אומר איני מבקש אלא ק' נאמן השליש על הק' בכל מה שיאמר אע"פ שצריך לישבע על הנ' נגד ראובן:
  • ו כשם שאין נשבע לוה על טענת שמא כך אין נשבע שליש על טענת שמא כגון שיטענו שמא השלשתי אצלך ק"ן והשליש אומר לא השלשת אצלי אלא ק' אינו יכול להשביעו אפילו נותן לו שכר על השלישות אבל אם לוה טוענו השלשתי אצלך ק"ן לשלם למלוה שלי והמלוה אומר לא שילם לי רק ק' והשליש אומר שילמתי לו ק"ן אע"פ שאינו טוענו אלא שמא שהרי יכול להיות אמת ששלם לו ק"ן מצטרפים טענת שניהם וצריך השליש לישבע:
  • ז מי שאומר נתת לי שטרך שעל פלוני ליתנו לי כי מחלת לו או נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש את השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם רק שגזלו ממנו או שמצאו או שהפקידו אצלו צריך השליש להחזירו להנותן אפי' יש לו מיגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפילו נתנו כבר להמקבל צריך להחזירו לו כיון שאינו יודע אם לא ע"פ השליש. ואם מודה שהשלישו בידו רק שאומר שהשלישו בידו על איזה תנאי והשליש אומר שלא היה תנאי או שהשליש אומר שנתקיים התנאי והנותן מכחישו ואומר שלא נתקיים התנאי וכה"ג נאמן השליש אפילו בלא מיגו אף על פי שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישו':
  • ח שטר שיוצא מתחת ידי שליש שיש עדים שנעשה שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש ואומר השליש שהוא פרוע אע"פ שהוא מקוים נאמן השליש ואפילו ראוהו הב"ד בידו קודם שנפלו הטענות ביניהם בענין שאין לו מיגו שהיה יכול לשרפו קודם הטענות מ"מ הואיל שהיה יכול לשרפו או להחזירו ללוה בשום פעם נאמן. אבל אם הוציא השליש שטר לפני הב"ד ושתק עד שנתקיים הרי הוא כמו שהודה בפירוש שאינו פרוע שאל"כ לא היה לו להניחו להתקיים ואינו נאמן שוב לומר פרוע:
  • ט וכן שטר שיוצא מתחת ידי שליש ונמצא כתוב ע"ג השטר שהוא פרוע בין שהוא כ"י השליש בין שהוא כ"י אחר ה"ז בטל ויחזיר ללוה אפילו אינם מודים שעשאוהו שליש. אבל אם אינו כתוב ע"ג השטר רק במקום אחר נמצא כתב בלא עדים ששטר זה המונח אצלו הוא פרוע אינו מועיל אלא כשהוא כתב יד השליש ועשאוהו שליש או כשידוע שהוא בא מן השליש כגון שהיה צרור וחתום בחותמו של שליש או סגור בתיבתו או שיש בו סימן אחר שמדעת השליש הוא ולא הניחו שם אחר או שהמלוה מודה בכך:
  • י שליש ששטר בידו ונמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר שתנאי השלישות היה נכתב עליו ונמחק ודוקא במקום שאילו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק וגרר זה ע"פ מה שנתבאר לעיל סי' מ"ד סעיף ו' דלא עדיף השליש מבעל דבר עצמו. התובע ישלם שכר השלישות:
  • יא שליש שהכחישוהו עדים העדים נאמנים ואפילו יש לו לשליש מיגו. בד"א כשהעדים מכחישים אותו בבירור אבל אם הוא אומר בתנאי כך וכך הוא בידי סתם אעפ"י שאומרים העדים כשנמסר לידו לא היו התנאים כן השליש נאמן שאולי אח"כ באו לפניו והתנו בענין אחר ואף על פי שאינו טוען כן אנו טוענין לו כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים. וכן אם עשאוהו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או הלכו למדינת הים אינו יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא הואיל שלפעמים מתים העדים או הולכים למד"ה סמך עליו והאמין אותו:
  • יב ואין חילוק לענין שליש בין אם שניהם נתנו בידו או שהאחד לבדו נתנו בידו להיות שליש ביניהם והוא שזה שניתן לו טוען ברי שעל פי תנאי זה היה זה מחוייב להשליש:
  • יג וכל זה שאמרנו שהשליש נאמן כב' עדים דוקא כשהשלישו' יוצא מתחת ידו ובזה אין שייך לחלק בין יש להם עליו תרעומות או לא שהרי בידו ליתנו למי שירצה. אבל אם כבר מסר השלישות ליד אחד מהן הרי הוא כעד אחד דעלמא אם אינו קרוב או פסול ואינו נוגע בעדות ואין להם עליו תרעומות על שהוצי' השלישות מתחת ידו כגון ששניהם מודים שכדין עשה במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים כגון שראובן תובע לשמעון אחר שניתן לו השלישות שהיה תנאי ביניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יוכל לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה כופר והשליש אומר כדברי ראובן חייב שמעון לישבע נגדו שבועה דאורייתא להכחיש העד או כשהשליש אומר כדברי שמעון פטור שמעון בלא שבועה שהשליש הו"ל עד מסייע. אבל אם יש עליו תרעומות שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזיר לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין בין שתובעו מחמת ענינים אחרים שביניהם אפילו לו יהי כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע. מיהו אם זה שניתן לו השלישות רוצה להחזיר השלישות להשליש כדי שיעיד יוכל להעיד ואינו נוגע בעדות. וי"א דה"ה כשפוטרו משבועה מועיל להיותו עד:
  • יד אין לשליש ליתן השלישות אלא בפני ב"ד ויפרש להם ענין השלישות שמא יפול ביניהם מחלוקת ואם יוציא השלישות מתחת ידו לא יהיה נאמן אלא כעד אחד לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו הענין. במה דברים אמורים כשידוע להשליש בבירור שהדין נותן ליתן לו השלישות ואין טענה בדבר רק שמתירא שמא יכחישו זה שכנגדו אבל כשיש לחוש לאיזו טענה של אמת שיטעון כשיבו' זה שכנגדו כגון חשש אסמכתא וכיוצא בזה אין לו ליתן השלישות לפני ב"ד שהרי הב"ד טוענים לכל צד זכותו אפילו שלא בפניו ואם תאמר יתנו ליד ב"ד הרי אין כאן טוען לפנינו ושמא לא יטעון כלום אלא כיצד יעשה יאמר לפני עדים באיזה ענין הושלש בידו והעדים יכתבו ויחתמו הענין ויתנוהו ליד שליש והשליש ימסרנו לו:
  • טו שליש שעשאוהו שניהם שליש בפני עדים או שמודים בזה והרי שטר יוצא מתחת ידו ואינו מקוים ואומר שהשטר הוא בתקפו ואינו פרוע נאמן אע"פ שאי אפשר לקיימו עכשיו מ"מ כיון שהיה בידו לקיימו בשום פעם נאמן כיון שעשאוהו שליש. אבל אם הלוה טוען שהוא מזויף אין השליש נאמן וכן שובר בעדים שאינו מקוים שיוצא מתחת ידו נאמן לומר שהשובר נכתב על שנתפרע השטר כיון שהיה יכול לקיימו בשום פעם. אבל אם המלוה אומר שהשובר מזויף אין השליש נאמן אא"כ השטר יוצא ג"כ מתחת ידו וכן בשטר אם הלוה אמר שהוא מזויף אין השליש נאמן. ויש חולקין וס"ל דלא עדיף שליש ממלוה או מלוה עצמו וכיון שאינו יכול להתקיים עכשיו אינו כלום ובין שטוען הלוה שפרעו אחר שהושלש או קודם שהושלש בכל ענין נאמן שהשליש אינו נאמן אלא על מה שבידו ליתנו לזה שירצה ולא יותר מבעל דבר עצמו. ומ"מ הלוה חייב בשבועה דאורייתא שהשליש הרי הוא עד אחד המכחישו שהודה לפניו שחייב לו ואינו יכול לטעון לא טענת השטאה ולא השבעה אף על פי שלא אמר לו מתחילה אתה תהיה עד בדבר כיון שהוא מודה שעשאו שליש:
  • טז שליש שהושלש שטר בידו שיפרענו ביום פלוני ועבר הזמן וטוען הלוה שפרעו בזמנו הרי זה בחזקת שאינו פרוע כמו שאר שטר ואין המלוה צריך לישבע אא"כ אומר לו הלוה ישבע לי וכן אם מת הלוה יפרע בשבועה מן היתומים ואם מת המלוה אחר שתמ לוה אין מוריש שבועה לבניו ואין גובין בשטר זה ואם יש בשטר נאמנית גובין בשטר זה וא"צ שבועה בכל ענין בין שהלוה אי ואומר ישבע לי בין שמת ובא ליפרע מן היתומים וכל זה שהושלש בידו בסתם אבל אם התנו שיפרענו דוק' בפני השליש א"צ שבועה כלל אפי' אין בו נאמנות בין שהלוה חי ואומר ישבע לי ובין שבא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו וגובה זה שטרו:
  • יז מי שמת ונמצא אצלו שטר שאין בו קנין ואין ידוע מי הפקידו אצלו בין שהוא שטר חוב ומכר או שטר מתנה לא יחזירו לא לזה ולא לזה ואם יש בו קנין יתננו (להמלוה או) להלוקח או להמקבל מתנה אפי אין ידוע שהקנה לפני העדים בסתם ואם ידוע שהלוה או המוכר או הנותן הפקידו בידו רק שלא פי' מה יעשה בו אז אם אין בו קנין יחזירו ליד מי שנתן השטר או ליורשיו ואם יש בו קנין אז בשטר חוב לא יחזיר לא לזה ולא לזה שחוששין לפרעון ובשטר מכר ומתנה שאינם בני פרעון הואיל ויש בהם קנין זכה הלוקח או המקבל מתנה בהם ונותנים להם השטר שעשעת קנין נשתעבד להם בד"א כשידוע שהקנה לפני העדים בסתם כגון שהעדים לפנינו וכיוצ' בזה אבל אם אין ידוע יש לחוש שמא התנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד הלוקח או המקבל מתנה ולכך מסר השטר ביד זה ואין מחזירים השטר לא לזה ולא לזה ועי שנמצ' אצלו שטרות מופקדין כרונים יחד ונתברר שאחד מהן הוא בא מיד הנותן הוי כאו נודע שגם השאר בא מיד הנותן ע"פ מה שבארנו:
  • יח שליש הנעשה ע"י שליח כגון שבא הלוה עם אחר שבידו משכון או שטר וא"ל המלוה עשאני שליח להביא זה אליך למסרו בידך על תנאי כך וכך וקבלו השליש ואח"כ בא המלוה והכחיש השליחו' ואמר שלא עשאו שליח מעולם יעשה שליש כפי מה שאמר לו השליח שהרי היה לשליח מגו ודוק' כשהלוה יודע בברי אפי' בלא השליח שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליח שיביאנו להשליש אבל אם אין הלוה יודע כלום רק ע"פ השליח צריך להחזירו למלוה אפי יש לשליח מגו ואפי' נתנו כבר ללוכ צריך להחזירו למלוה ואם לא הכחיש המלוה ענין השליחות רק שהשליש לא רצה לקבל את השלישות ונשאר ביד כשליח אין לשליח דין שליש אלא כשליח בעלמא ויחזור למי שנתן לו אא"כ יש לו מגו דהחזרתי או להד"מ אז יכול ליתנו לכשגדו ע"פ מה שהותנ' לפניו ויהיה הדין בינו ובין הנותן:
  • יט השליש יעשה תמיד כפי מה שהושלש בידו אע"פ שיש לאחד אח"כ טענה בדבר כיצד הרי ראובן שהשו' עצמו' עם שמעון שייב לו שישלם לו לזמנים והפקיד השטר ביד לוי והתנה שאם לא יפרע לו זמן א' יחזיר לו לוי שטרו ויגבה הכל בפעם א' ולא פרע לו שמעון זמן אחד יחזיר לו לוי שטרו אע"פ שיודע שיהיה לשמעון טענה על זה כי אין לוי דיין בדבר רק שליש לכן יחזיר לראובן שטרו וקידם שיוציאנו מידו יאמר לפני עדים היאך בא השטר לידו ועל איזה תנאי והעדים יכתבו ויחתמו ויתנו הענין לשליש והוא ימסרנו לשמעון והוא יטעין אח"כ מה שירצה. ודוקא בכה"ג שלוי מסופק ע"פ הדין אבל אם ברור ללוי שיחזיר לו שטרו רק שמתירא מפני הכחשה ימסרנו לו בפני ב"ד וכמו שבארנו למעלה באות י"ד:
  • כ. כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש שנעשה שלא כדין ושלא היה בקי בדין השלישות אלא א"כ אתייליד ריעות' ולכן מי שתובע לחבירו שניתן לו השער שלא כדין באמרו שהושלש באסמכת' והשליש היה בקי בדיני אסמכת אין בדבריו כלום אלא מסתמא היה בקי בדיני אסמכת' וא"כ כיון שהוציאו מתחת ידו הרי הוא כמעיד וה"ל עד מסייע ופוטר את בעל השטר משבועה שזה לא חשיב תרעומית על השליש.
  • כא. אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפטרופס הממונים על נכסי בעל הבית שהבעל בית השליטם בכל נכסיו והאמינם בכל אשר לו בכל דבר ומת בעל הבית ויודעים שהיה לבעל הבית נכסים של אחרים והממון נשאר בידם או אפי' מסרוהו ליד ב"ד או ליד אחר בסתם ואח"כ נפלו איזה חילוקים בדבר נאמנים לומר שהו' של פלוני שהרי יש להם דין שליש שנאמן אף בלא מגו רק במגו שאם היו רוצים היו מחזירים מתחלה לאותו פנוני ודוקא באשה כזו אבל בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היה הבעל מאמינה בכל דבר אפי' הוא בידה ויש לה עכשיו מגו דהחזרתי או להד"ם ואפי' מת הבעל ואין היורשים טוענים ברי אינה נאמנת לומר של פלוני הם שחזק' כל מה שנמצא הוא בחזקת בעלה אלא א"כ ידוע שיש לה ממון מיוחד שאינו של בעלה:
  • כב. מי שהשטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלוה ומכחישו יש מי שהור' שהמלוה נאמן ולא יראה לי כן אלא אם יש לשליש מגו שהיה יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן: